挪用公款罪的法益重構(gòu)與挪用行為的再詮釋
【作者】姚詩（湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
【來源】《政治與法律》2021年第7期“經(jīng)濟(jì)刑法”欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
摘要：通說對挪用公款罪中“挪”和“用”的解釋都存在疑問，難以為司法實(shí)踐提供理論支撐，容易導(dǎo)致處罰漏洞和處罰不公。究其原因，以職務(wù)行為的廉潔性作為主法益，同時(shí)借用民法上占有、使用、收益權(quán)能來詮釋財(cái)產(chǎn)法益的觀點(diǎn)，既不合理也不準(zhǔn)確。應(yīng)當(dāng)正確厘定本罪的功能定位，以財(cái)產(chǎn)法益作為本罪的主法益，其具體內(nèi)容為公款在應(yīng)有保管狀態(tài)下的安全。以此指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋，應(yīng)從作為和不作為兩方面來理解“挪”，其既包括破壞公款本來的保管狀態(tài)，也包括有義務(wù)恢復(fù)公款保管狀態(tài)而不恢復(fù)；應(yīng)當(dāng)將“歸個(gè)人使用”的判斷重點(diǎn)放在“單位意志”的認(rèn)定上，從擬制的“理性單位”出發(fā)來辨識哪些行為符合單位意志；公款的三種使用方式屬于特殊的“加重構(gòu)成要素”，應(yīng)當(dāng)規(guī)范性地而非經(jīng)驗(yàn)性地理解三種使用方式的內(nèi)涵，以便合理區(qū)分本罪與貪污罪。
關(guān)鍵詞：挪用公款；功能定位；法益；單位意志
一、問題意識
一般認(rèn)為，挪用公款罪的實(shí)行行為“挪”是指“未經(jīng)合法批準(zhǔn)，或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，擅自使公款脫離單位的行為”;“挪”體現(xiàn)了本罪的違法內(nèi)核，只要行為人利用職務(wù)上的便利，使公款完全脫離本單位的控制，非法置于自己的實(shí)際控制之下，就應(yīng)成立挪用公款罪的既遂；“行為人對挪取的公款怎樣使用并不起決定性影響”。與學(xué)界觀點(diǎn)相呼應(yīng)，司法解釋不斷淡化“歸個(gè)人使用”這一表述對成立挪用公款罪的掣肘，甚至明確規(guī)定行為人“只挪不用”的也應(yīng)當(dāng)處罰。同時(shí)，在罪數(shù)、共犯認(rèn)定上，司法解釋規(guī)定，挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；使用人單純使用公款，并不構(gòu)成本罪共犯，只在指使或者參與策劃取得挪用款時(shí)，才成立共犯。以此為認(rèn)知背景，有兩個(gè)亟需明確的疑問。
第一，如何定義“挪”。通說認(rèn)為，所謂的“挪”，應(yīng)以單位對公款的控制、支配為前提。這導(dǎo)致了案件處理上的困難。案例1：某A公司業(yè)務(wù)員甲欺騙B企業(yè)，要求B企業(yè)將欠A企業(yè)的貨款打入甲自己的個(gè)人賬戶中。三個(gè)月后，公司讓甲歸還了這筆貨款。案例2：被告人甲是國有房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人，因欠乙800萬，讓乙向甲所在公司購買房屋，由甲支付800萬元房款來歸還欠款。乙順利取得了房產(chǎn)所有權(quán)。由于甲沒有資金，讓會計(jì)丙在公司賬面上記載甲欠公司800萬元，三個(gè)月后，公司讓甲返還了800萬元。案例3：王某為某公司出納，利用保管三個(gè)在其名義下的公款賬戶的職務(wù)便利，用公司的資金認(rèn)購理財(cái)產(chǎn)品，還以通知存款形式和整存整取形式獲取利息。
在上述三個(gè)案例中，行為人都沒有通過破壞單位對公款的支配來取得公款利益。案例1中甲挪取的是單位債權(quán)，尚未形成公款；案例2與此相同，單位只擁有對800萬的債權(quán)，而未實(shí)際占有款項(xiàng)；案例3中，行為人不論在法律上還是事實(shí)上都始終支配著公款，不存在對單位支配的破壞，實(shí)踐中稱為“用而不挪”。顯然，這三個(gè)案例按照其他犯罪或者無罪處理都不合適。這要求我們重新理解挪”的含義。
第二，如何界定“用”。在以“挪”為核心行為要素的通說觀點(diǎn)下，一般認(rèn)為，條文中規(guī)定的“歸個(gè)人使用”并非實(shí)行行為要素，而是一個(gè)主觀要素，三種使用方式則是“確認(rèn)用途的資料與根據(jù)”。但是，其內(nèi)涵還需進(jìn)一步澄清。
一是關(guān)于“歸個(gè)人使用”的理解。案例4：國土資源局在征收乙的土地且沒有給付土地補(bǔ)償款（1300萬）的情況下，將該塊土地重新拍賣。乙決定重新競買土地，要求被告人甲（國土資源局下屬單位主任）解決100萬競買資金缺口，否則就阻止拍賣。甲無奈之下，個(gè)人決定以單位名義從關(guān)聯(lián)企業(yè)借用100萬給乙。本案的難點(diǎn)在于判斷公款是否歸個(gè)人使用。根據(jù)2002年全國人大常委會通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》，個(gè)人決定以單位名義借款給他人的情況下，需要“謀取個(gè)人利益”才屬于“歸個(gè)人使用”。在本案中，甲所在單位本來就欠乙的錢，甲挪取資金給乙的行為更是為單位利益著想，但認(rèn)定為無罪恐怕存在爭議。
二是對取得公款后的三種使用方式的理解。案例5：甲利用職務(wù)上的便利，不斷從單位中挪取資金用于網(wǎng)絡(luò)賭博，造成2000多萬資金無法返還。根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，賭博屬于“非法使用”的情形，法院對于這類案件均認(rèn)定行為人構(gòu)成挪用類犯罪。但是，根據(jù)集資詐騙罪等罪中對“非法占有目的”的解釋，將資金用于賭博等非法活動、揮霍等，都應(yīng)當(dāng)推定為非法占有目的。由此產(chǎn)生的問題是，三種用途的分類是否僅具有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上的意義？上述司法解釋是否能夠排斥對非法占有目的的推定？不同的使用途徑是否會對非法占有目的認(rèn)定產(chǎn)生影響？
筆者認(rèn)為，上述案例之所以難以解決，根源在于學(xué)界對挪用公款罪的法益理解錯(cuò)誤。本文將在重構(gòu)本罪法益的基礎(chǔ)上，對“挪”與“用”進(jìn)行再詮釋。
二、本罪保護(hù)法益的重構(gòu)
通說認(rèn)為，本罪法益屬于復(fù)合法益。國家工作人員挪用本單位的公款，既侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，也侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，即公款的占有、使用和收益權(quán)。在筆者看來，通說對法益的解讀是本罪在實(shí)踐適用中諸種問題之肇因。有必要對本罪的法益進(jìn)行重構(gòu)。
?。ㄒ唬┍咀锉Ｗo(hù)的主法益是財(cái)產(chǎn)法益
通說認(rèn)為，本罪規(guī)定在“貪污賄賂犯罪”一章，而刑法分則“各章標(biāo)題大致反映了該章各個(gè)犯罪共同的主要保護(hù)法益”, 因此本罪主要法益不宜理解為財(cái)產(chǎn)法益，而應(yīng)為職務(wù)行為的廉潔性。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。
首先，“貪污賄賂犯罪”一章各罪都或多或少與職務(wù)行為廉潔性相關(guān)，但并不能因此認(rèn)為其是各罪的主要保護(hù)法益。在犯罪的章節(jié)歸類上，法益無疑是非常重要的標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。立法者還可能根據(jù)刑事政策、體系協(xié)調(diào)、立法效果等各種原因，綜合考慮對犯罪進(jìn)行分類。本章的形成就明顯具有法益之外的考量因素。一方面，顯而易見的是，和其他章名明確指出保護(hù)法益的做法不同，“貪污賄賂”章名只是本章所規(guī)制的兩類重要犯罪的結(jié)合，沒有表征任何“法益”要素。這至少說明，立法者尚未提煉出適合統(tǒng)領(lǐng)該章的法益。另一方面，可以推知的是，貪污賄賂這樣的一體表述符合人們的語言習(xí)慣、聯(lián)想習(xí)慣，這樣的立法安排更能彰顯刑法作為一種行為規(guī)范的效果，更具有預(yù)防和威懾作用。據(jù)此，直接認(rèn)定本章保護(hù)的主要法益是職務(wù)行為的廉潔性，缺乏依據(jù)。
其次，法益的確定也即條文的客觀目的的確定，雖然是“解釋者自己放進(jìn)法律中的目的”, 但它不得不受制于各罪的行為構(gòu)成。貪污罪和挪用公款罪從行為構(gòu)成上看，完全建立在對公共財(cái)物的侵犯上，其行為形態(tài)更是與財(cái)產(chǎn)犯罪的諸多行為形態(tài)相同，其主法益應(yīng)理解為財(cái)產(chǎn)法益。相反，賄賂類犯罪則缺乏這樣的行為特征。勞東燕教授也指出，貪污罪等維護(hù)國家對物的手段的獨(dú)占，受賄罪則維護(hù)國家對人的手段的獨(dú)占。申言之，貪污、挪用公款罪與公共財(cái)產(chǎn)牢牢掛鉤，其對廉潔性的破壞主要體現(xiàn)在對公共財(cái)產(chǎn)法益的侵害上。對于受賄罪而言，禁止的是“官吏把公共職位當(dāng)做私有財(cái)產(chǎn)來使用”，強(qiáng)調(diào)的是官員運(yùn)用職權(quán)的過程中謀取私利，與公共財(cái)產(chǎn)并不直接關(guān)聯(lián)。如果將本罪主法益理解為職務(wù)行為廉潔性，挪用公款就成為了濫用職權(quán)行為的一部分，然而在濫用職權(quán)罪中，造成了損害后果的最高處7年有期徒刑，在挪用公款罪中，即使退還了公款也可能處至無期徒刑。顯然，本罪并非簡單的“濫用職權(quán)”或者“超越權(quán)限”式地違反公款保管規(guī)定，而應(yīng)理解為針對財(cái)產(chǎn)法益的破壞。
再次，從主次法益的區(qū)分意義來看。主次法益之區(qū)分并不意味著次法益是主法益的折射利益，在運(yùn)用法益對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，主次法益相互獨(dú)立，且均不可缺少。主次法益的區(qū)分意義，主要在于雙法益犯罪的既遂和未遂的認(rèn)定。以日本的搶劫致人死傷罪為例。由于該罪的主法益是人身法益，因此判例和學(xué)界通說都認(rèn)為，行為人即使沒有取得財(cái)物，造成了重傷、死亡結(jié)果的，也應(yīng)當(dāng)成立本罪的既遂?？疾炫灿霉钭铮瑳]有疑問的是，行為人只有挪用了公款，將公款轉(zhuǎn)為自己支配，才可以說本罪已經(jīng)既遂。這樣看來，財(cái)產(chǎn)利益是否受到侵犯顯然是決定既未遂的關(guān)鍵。相反，行為人利用職務(wù)上的便利，采取一定的手段企圖支配公款，但尚未達(dá)到支配公款的程度時(shí)，雖然侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，但沒有人會認(rèn)為行為人已經(jīng)既遂?？梢姡瑢⒈咀锏闹鞣ㄒ胬斫鉃樨?cái)產(chǎn)法益更為合適。
?。ǘ┴?cái)產(chǎn)法益的具體內(nèi)涵
在確定本罪的主要保護(hù)法益應(yīng)為財(cái)產(chǎn)法益之后，需要進(jìn)一步明確財(cái)產(chǎn)法益的具體內(nèi)容。通說為了區(qū)分挪用公款罪和貪污罪，借助民法上所有權(quán)的權(quán)利概念來理解本罪法益，即認(rèn)為貪污是對公款的非法所有，而挪用者具有“想還”的意思，欠缺永久占有的目的，因此挪用公款罪的保護(hù)法益是公款的占有和使用、收益權(quán)，而不包括處分權(quán)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。
首先，將公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)三者并列，這為法益的理解帶來了困難。若將三者理解為連言關(guān)系，要求行為人必須同時(shí)侵犯了公款的占有、使用和收益時(shí)才能夠成立犯罪，就與人們已經(jīng)普遍接受的實(shí)踐做法相違背。司法實(shí)踐中，在只挪不用的場合，行為人即使還沒有使用也可能成立既遂，這表明，不需要等到行為人借助公款獲取收益才成立犯罪。若將三者理解為選言關(guān)系，意味著行為人實(shí)施了挪取公款、使用公款、取得收益三種行為中的任一行為都能獨(dú)立成立犯罪，這種理解顯然也不會為大家所接受。至少，行為人沒有實(shí)施挪和用的行為，僅從該公款中獲取收益的，不可能成立本罪。
其次，簡單地將“侵犯公款的處分權(quán)”與行為人具有“永久占有”“不歸還”的意思等同，并不合適。對于普通財(cái)物來說，侵犯了占有、使用、收益權(quán)的并不一定侵犯了處分權(quán)，例如，使用了他人的電腦，并不意味著對他人的電腦進(jìn)行了處分。但公款和其他財(cái)物不同。從民法視角來看，金錢占有一旦轉(zhuǎn)移，所有權(quán)則隨之轉(zhuǎn)移，破壞了他人的占有即破壞了所有權(quán)。換言之，民法中不存在針對公款的占有、使用、收益和處分權(quán)分別討論的語境。誠然，刑法可能對民法概念賦予新的含義，刑法上一般認(rèn)為，改變錢款的占有也不表示錢款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但是，在消耗性地使用了公款的場合，若還認(rèn)為此時(shí)不存在刑法上的“處分”，那么就必須回答刑法上的“處分”究竟是什么。通說實(shí)際上難以作出合理的解釋。
最后，要回答一個(gè)罪的法益是什么，實(shí)際上是回答什么樣的行為應(yīng)納入該罪處罰范圍，因此，挪用公款罪法益應(yīng)當(dāng)囊括司法實(shí)踐中已經(jīng)達(dá)成處罰共識的違法行為，尤其重要的是應(yīng)能澄清本罪的模糊邊界，以便引領(lǐng)本罪的功能定位和發(fā)展方向，但通說做不到這一點(diǎn)。一方面，實(shí)踐中認(rèn)為行為人實(shí)施挪的行為即可成立犯罪，意味著對公款的使用和收益僅僅是事后行為，那種認(rèn)為本罪保護(hù)的是公共財(cái)物的使用權(quán)的觀點(diǎn)，或者認(rèn)為本罪還需要保護(hù)收益權(quán)的觀點(diǎn)就不合適，使用權(quán)和收益權(quán)充其量只是本罪可能侵犯的利益。另一方面，占有權(quán)也不能很好地處理邊界案件。破壞占有意味著破壞他人對公款的支配，建立自己的支配，行為人破壞公款的占有權(quán)，就要求以單位對公款的控制、支配為前提。在前述案例1、案例2和案例3中，行為人都沒有破壞單位對公款的占有權(quán)，但認(rèn)定為無罪并不合適。
筆者認(rèn)為，挪用公款罪的法益之所以不夠清晰，其原因是本罪在刑事治理中的功能定位模糊。很長一段時(shí)間以來，我國對于挪用公款行為的定性，一直在行政處罰和貪污罪之間搖擺。1979年以前，挪用公款行為在我國以貪污罪定罪處罰；1979年以后，我國僅處罰挪用特定款物的行為，挪用公款行為以違反財(cái)務(wù)紀(jì)律來處理。由于該類行為與日俱增，行政處罰和紀(jì)律懲戒已經(jīng)難以遏制，全國人大法工委于1982年起草了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定（草案）》，將嚴(yán)重的挪用公款行為定為貪污罪。直到1988年，我國首次將挪用公款罪作為獨(dú)立的犯罪在全國人大常委會審議通過的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中予以規(guī)定，后又將其寫入1997年刑法。至此，挪用公款行為的定性爭議才結(jié)束，正式擁有了刑法上的”一席之地”。
但是，從紙面上的明確到適用上的清晰，顯然還有很長的路要走。作為行政違法和貪污罪之間的一個(gè)“法網(wǎng)節(jié)點(diǎn)”，挪用公款罪的功能定位如何？立法上左右搖擺的過程體現(xiàn)了正確定位挪用公款罪的難度。從挪用公款罪的演進(jìn)歷史來看，其雛形即是將一部分屬于貪污罪的犯罪類型按照本罪來處理。也就是說，至少在該罪的創(chuàng)立之初，其射程范圍內(nèi)的行為構(gòu)成和貪污行為緊密聯(lián)系。挪用公款罪更像是一個(gè)補(bǔ)丁，把按照貪污罪處理似乎過重的行為納入本罪。這種做法有其歷史意義，但在今天看來問題很多。第一，從立法經(jīng)濟(jì)性的角度來說，每個(gè)罪都應(yīng)當(dāng)在符合社會發(fā)展需求的意義下盡量發(fā)揮更大的作用。當(dāng)挪用公款罪過于靠向貪污罪時(shí)，這一規(guī)則顯然存在資源浪費(fèi)。第二，如此理解該罪，容易導(dǎo)致本罪和貪污罪的界限不清，使本罪淪為貪污犯罪者的保護(hù)傘。第三，容易導(dǎo)致從貪污罪的角度去理解挪用公款罪，最為典型的表現(xiàn)就是用所有權(quán)的權(quán)利概念來理解挪用公款罪的法益，如前所述，該法益不僅存在邏輯問題，還會造成明顯不應(yīng)有的處罰漏洞。因此，有必要重新調(diào)整挪用公款罪在行政違法和貪污罪這兩個(gè)端點(diǎn)之間的位置，使該罪的定位更加明確合理。
為此，筆者主張，本罪的功能定位應(yīng)為針對公款滅失這一損害的具體危險(xiǎn)的控制。挪用公款罪不應(yīng)僅以想不想還這一模糊標(biāo)準(zhǔn)作為與貪污罪的區(qū)別，即其不應(yīng)是貪污罪的附屬，而應(yīng)為對公款的一種提前保護(hù)。這一功能定位的實(shí)現(xiàn)，無法靠民法上的權(quán)利保護(hù)來完成。誠然，“刑法與民法指涉的社會生活具有相同性”，但“后者不足以涵括前者”, “作為刑罰制度出發(fā)點(diǎn)的法益較之民法中的權(quán)利具有更為廣泛的生活內(nèi)容”。由于公款只要在應(yīng)有的保管狀態(tài)內(nèi)，就不會出現(xiàn)值得法律重視的滅失危險(xiǎn)，故本罪的法益應(yīng)當(dāng)概括為：公款在應(yīng)有的保管占有狀態(tài)下的安全。應(yīng)有的保管狀態(tài)之“改變”，其含義較民法上的占有權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)移等概念更為合理和豐富，如下文所述，既能對目前司法實(shí)踐的做法給予理論支撐，也能有效指導(dǎo)邊界案件的出入罪判斷。此外，該理解還能合理地對本罪和貪污罪進(jìn)行區(qū)分：當(dāng)挪取公款之后，行為人的使用行為使得公款不再可能恢復(fù)原狀時(shí)，具體危險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)害，就應(yīng)當(dāng)按照貪污罪處理。不過，對“應(yīng)有的保管狀態(tài)”之改變，并不意味著所有違反財(cái)務(wù)制度規(guī)定的行為都包括在內(nèi)，本罪的法益仍然處在“財(cái)產(chǎn)法益”這個(gè)框架內(nèi)。以下，從該法益出發(fā)，針對本罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體解釋。
三、對“挪”的詮釋
將本罪法益界定為公款在應(yīng)有保管狀態(tài)下的安全，意味著對“挪”的理解應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是破壞公款本來的保管狀態(tài)，二是有義務(wù)恢復(fù)公款保管狀態(tài)而不恢復(fù)。
?。ㄒ唬┳鳛橐饬x的“挪”
作為意義的“挪”指破壞公款本來的保管狀態(tài)。主要包含兩種行為模式。第一種模式是將公款從單位賬戶中挪出。該行為破壞了單位對公款的占有，是最為典型的一種“挪”。占有權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，在喪失財(cái)產(chǎn)占有的情況下，不可能再享受其他財(cái)產(chǎn)利益。當(dāng)公款從單位賬戶中挪出時(shí)，就喪失了基本的保護(hù)屏障，使公款陷入滅失的危險(xiǎn)之中。因此，對公款的占有值得刑法予以針對性地保護(hù)。這一行為表面上是將公款從單位賬戶中挪出，其實(shí)質(zhì)是個(gè)人利用職權(quán)擅自決定破壞單位對公款的占有。對此，學(xué)界和實(shí)踐都無疑義。有疑義的是，如何判斷挪取公款的行為究竟是否個(gè)人擅自決定。
案例6：被告人王某系某國有公司企業(yè)董事長，張某系某民營企業(yè)負(fù)責(zé)人，二人系同學(xué)關(guān)系。張某向王某提出，其所在公司因公司采購出現(xiàn)大量資金缺口，急需借款500萬元，借款期限六個(gè)月，以銀行同期貸款利率的2倍計(jì)算利息（同期銀行貸款利率為4.3%），并稱可以給中間人1萬元的好處費(fèi)。王某考慮既能幫助老同學(xué)，也能為公司謀取利益，就向董事會通報(bào)研究該事，董事會開會討論后同意借款，以公司的名義與張某企業(yè)簽訂了書面借款協(xié)議，張某也在事后將承諾的好處費(fèi)轉(zhuǎn)至王某個(gè)人賬戶，但并沒有歸還500萬。經(jīng)查，張某所在公司沒有固定員工、無完備財(cái)務(wù)制度，公司資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)沒有明顯界限。
有論者認(rèn)為，在上述案件中，考慮到王某“提出動議的權(quán)重與其他董事會成員有一定區(qū)別”，且“其在提出出借公款動議時(shí)未明確其與公款使用方的關(guān)系，在之前也未對公款使用方的經(jīng)營狀況及還款能力進(jìn)行充分的考察，并向其他成員進(jìn)行有效披露，使得董事會成員在缺乏足夠有效信息的情況下作出瑕疵的意思表示”，因此屬于個(gè)人擅自挪用。但筆者反對這一看法。首先，行為人作為提議者雖然沒有進(jìn)行利益申報(bào)，但這與該行為是否屬于“單位決定”并沒有直接關(guān)系，只有當(dāng)該提議者隱瞞了與公款安全相關(guān)的內(nèi)容，如在知道該公司的經(jīng)營狀況極度不良等情況下仍然向董事會提議，才能夠認(rèn)為構(gòu)成了“個(gè)人決定”。其次，行為人沒有對公款使用方的經(jīng)營狀況和還款能力進(jìn)行充分考察，最多只能說明行為人對公款的使用存在過失，而且，行為人向董事會提出此動議后，應(yīng)當(dāng)由董事會決定是否出借、采取何種保障公款的措施。在董事會根據(jù)正常集體決策程序做出了決定以后，就不應(yīng)認(rèn)為這一決定還屬于“個(gè)人決定”。此時(shí)，無論該用途是否給單位帶來了利益，也不宜認(rèn)為構(gòu)成了對單位財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)。就行為人取得對方給付的1萬塊錢而言，應(yīng)當(dāng)考慮受賄類犯罪，而不宜考慮挪用公款罪。
第二種行為模式是行為人改變自己占有公款的狀態(tài)。單位將公款交給行為人保管占有，行為人改變這種保管占有狀態(tài)的，也可能構(gòu)成“挪”。具體的標(biāo)準(zhǔn)是，行為人的行為是否在法律上提升了公款的滅失風(fēng)險(xiǎn)。一旦公款有被他人支配的可能，這種風(fēng)險(xiǎn)就值得注意。
具體而言，第一，行為人將公款挪到其他人的賬戶中，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“挪”。例如，將公款挪入自己親戚朋友的賬戶中，即使行為人掌握了該賬戶的密碼，該存款也存在被他人支配的風(fēng)險(xiǎn)；行為人將公款存入自己的其他銀行賬戶，用于幫銀行工作人員攬儲，并且將存折和密碼給銀行工作人員的，雖然公款仍在自己賬戶中，但此時(shí)銀行工作人員能夠通過存折和密碼取款，已經(jīng)存在公款滅失風(fēng)險(xiǎn)。第二，行為人將公款從其個(gè)人賬戶中取出，放進(jìn)自己的家里，或者放在任何自己支配的地方，應(yīng)當(dāng)具體考察該存放方式，如果該保存方式存在使公款滅失的風(fēng)險(xiǎn)，那么應(yīng)當(dāng)評價(jià)為“挪”。例如，將公款隨意置于家中，不采取應(yīng)有的保管措施的，家里有其他人可能支配該公款的，只要行為人認(rèn)識到這種具體風(fēng)險(xiǎn)，滿足其他犯罪條件，就可能成立犯罪。但是，將公款置于家中的保險(xiǎn)柜，不應(yīng)認(rèn)為成立“挪”。第三，行為人將公款存入自己的其他賬戶，并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)上的保管改變的，不該認(rèn)定為“挪”。實(shí)踐中有判決認(rèn)為，單位對公款存入的具體銀行和以何種方式存入有要求時(shí)，破壞該種要求即屬于“挪”；但在并未要求時(shí)，只要公款還在“原賬戶的控制范圍，也不會對單位的資金造成不能歸還的情況”。本文不贊同這種意見。即使單位有存款的特殊要求，只要該筆款項(xiàng)存入行為人的賬戶，行為人能夠通過密碼取得，行為人就已占有該筆公款。單位的“特殊要求”在刑法上的意義不大。
需要注意的是，在公款的保管狀態(tài)改變后，考慮到金錢的種類物屬性，還應(yīng)結(jié)合行為人個(gè)人的現(xiàn)金儲蓄情況來認(rèn)定這種“挪”是否具有法律上值得注意的風(fēng)險(xiǎn)。筆者贊同金額所有權(quán)說，即在委托存款占有的場合委托人具有對相應(yīng)金額的所有權(quán)，而并非對特定款項(xiàng)的所有權(quán)。因此，在行為人存在對應(yīng)數(shù)額的存款的情況下，行為人將錢挪到自己不能支配的狀況中，不意味著行為人侵犯了單位對相應(yīng)金額的所有權(quán)。此時(shí)相應(yīng)金額并不存在風(fēng)險(xiǎn)，還不宜認(rèn)定為犯罪，否則就是將該罪的法益理解為公款保管制度，對本罪范圍進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張。不過，這一考慮只涉及行為人受委托保管公款的場合。將公款從單位賬戶中轉(zhuǎn)給自己或者第三人占有，這種行為既破壞了單位的占有，同時(shí)建立起自己的占有，這種以竊取的方式實(shí)現(xiàn)的“挪”在刑法上本身就能夠進(jìn)行否定評價(jià)。此時(shí)即使行為人賬戶中另外還存在相應(yīng)金額，該金額與單位賬戶中的公款已經(jīng)處于不同的法律評價(jià)階段。
（二）不作為意義的“挪”
司法實(shí)踐對于前述案例1的通常處理是，若行為人不具有抽象的收款權(quán)限，屬于所謂“收款詐騙”, 反之則傾向于認(rèn)定行為人成立挪用類犯罪。問題是，通說將“挪”限制理解為，使單位現(xiàn)實(shí)控制的公款脫離單位的控制，而在案例1中，單位自始至終從未占有過該筆貨款。對此筆者認(rèn)為，借由前文對法益的界定，可以將“挪”擴(kuò)展至不作為意義的層面，即行為人取得對應(yīng)收款項(xiàng)的支配之后，本應(yīng)恢復(fù)公款應(yīng)有的保管狀態(tài)，但卻沒有實(shí)施，“應(yīng)當(dāng)歸還而不歸還”，實(shí)際是以不作為的方式破壞公款本應(yīng)有的保管狀態(tài)下的安全。前述案例1和案例2均屬此類情形。不過，這類情形要成立挪用犯罪，需要做如下說明。
第一，債權(quán)是否為挪用公款罪的對象?！肮睢睆淖置嫔峡此坪醪豢赡馨▊鶛?quán)。在案例1和案例2中，單位自始至終都沒有占有公款，行為人處分的只是單位的債權(quán)，這里便涉及對公款的解釋。實(shí)際上，現(xiàn)行立法和司法解釋都在更為廣義的程度上界定“公款”的范圍。根據(jù)我國《刑法》第384條第2款規(guī)定，特定公物也包含在本罪的范圍內(nèi)。根據(jù)2010年兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第三條，金融憑證、有價(jià)證券等都屬于本罪的對象。而且，現(xiàn)實(shí)中公款一般存在銀行，單位并沒有支配現(xiàn)金，只是享有債權(quán)。這類債權(quán)的特點(diǎn)是可以即時(shí)支配，流通性高。因此，筆者認(rèn)為，對于單位的一般債權(quán)，如果達(dá)到了單位及其委托人可以支配的程度，就應(yīng)當(dāng)視為公款。在案例1和案例2中，行為人都將單位對第三人的債權(quán)予以“兌現(xiàn)”來實(shí)現(xiàn)自己的利益，實(shí)現(xiàn)了對債權(quán)的支配，因此，都屬于本罪的對象。
第二，從不作為角度理解“挪”是否合理和可行。在財(cái)產(chǎn)類犯罪中，不論是破壞他人占有并建立自己的占有，還是占有了他人的財(cái)物后不予返還，都是立法者認(rèn)為需要打擊的兩種典型違法行為類型。挪用公款罪作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)類犯罪，從作為和不作為角度去解釋“挪”并無不當(dāng)，與財(cái)產(chǎn)犯罪的兩種行為類型正好對應(yīng)。需要注意的是，“挪”在文義上屬于作為，指向一個(gè)動作，一種位置、狀態(tài)的改換，一般是從單位中挪出。將構(gòu)成行為通常為作為的犯罪擴(kuò)展至不作為，要求行為人具有保證人地位。根據(jù)我國主流學(xué)說支配說，行為人對脆弱法益存在支配時(shí)，就認(rèn)為具有保證人地位。以此考察挪用公款罪，該罪不僅規(guī)定了主體的范圍，即“國家工作人員”，而且要求“利用職務(wù)上的便利”，亦即主管、管理、經(jīng)營經(jīng)手的職務(wù)。這兩個(gè)要素共同決定了主體對公款所具有的支配地位，因此，行為人有義務(wù)確保公款恢復(fù)安全狀態(tài)。在案例2中，由于乙并沒有繳納款項(xiàng)而取得了房屋產(chǎn)權(quán)，因此公司形成了對乙的債權(quán)，被告人甲利用自己的職務(wù)便利，支配該筆債權(quán)與自己對乙的債務(wù)進(jìn)行抵消，而沒有恢復(fù)公司占有，構(gòu)成不作為的“挪”。甲雖然在公司賬上記載了對公司欠款的事實(shí)，但這只是證明甲沒有非法占有目的。在案例1中同樣如此，被告人甲利用職務(wù)上的便利，要求債務(wù)人將對公司的欠款移到乙的賬戶，也是對該債權(quán)所表示的公款進(jìn)行了支配。
在此，有必要把行為人對債權(quán)有支配和行為人負(fù)有對單位的債務(wù)這兩種情形相區(qū)分。案例7：被告人劉必仲與濱?？h有獎募捐委員會辦公室簽訂了銷售福利彩票協(xié)議，承接了“江蘇省32090322福利彩票投注站”彩票銷售權(quán)。2003年12月21日下午，劉必仲認(rèn)為當(dāng)日銷售的彩票還未出現(xiàn)中獎號碼，遂利用銷售彩票的便利，從彩票投注機(jī)上一次性打出15張總金額為55.69萬元的彩票。中獎號碼揭曉后，劉必仲僅中獎8320元。劉必仲無法支付巨額彩票投注金企圖逃匿，后被公安抓獲。法院認(rèn)為，行為人不繳納投注金而打印彩票的行為屬于“消極地挪用彩票投注金”的行為。顯然，法院希望從不作為的角度認(rèn)定行為人的行為成立“挪用”，亦即應(yīng)當(dāng)交款而沒有交。筆者認(rèn)為這一判決值得商榷。案例7與案例2相比較，在“行為人欠單位的錢而沒有歸還”這一點(diǎn)上是相同的。但是，兩者不應(yīng)作同樣處理。最為重要的區(qū)別即在于，案例2中行為人將單位對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱睦?，?中行為人在沒有交付對價(jià)的情況下從彩票投注機(jī)上打出彩票，雖然利用了職務(wù)上的便利，但該行為實(shí)質(zhì)上屬于違背單位意愿，為自己和單位之間創(chuàng)出了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將單位的財(cái)產(chǎn)置于危險(xiǎn)之中，將自己置于債務(wù)一方，但并不處于利用職務(wù)上的便利對單位債權(quán)進(jìn)行支配的地位。行為人欠單位款項(xiàng)后不還，系處在與單位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，而不是受單位委托對債權(quán)具有支配地位。
四、對“用”的詮釋
挪用公款罪中關(guān)于“使用”公款的規(guī)定有兩處，一是“歸個(gè)人使用”，二是三種使用方式下成立犯罪的條件。它們在本罪中分別起何種作用，應(yīng)當(dāng)如何理解，有必要予以討論。
?。ㄒ唬╆P(guān)于“歸個(gè)人使用”
關(guān)于“歸個(gè)人使用”在本罪中的位置，過去存在客觀要件要素和主觀要件要素之爭。隨著司法解釋對挪而不用類案件的處理及對挪用公款罪共犯、罪數(shù)認(rèn)定的出臺，現(xiàn)在仍然主張“用”是客觀要件要素的觀點(diǎn)難以符合上述基本共識，且存在論證方法和結(jié)論上的疑問，都不妥當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為只要不是把“使用”解釋為包括“占有”在內(nèi)，“歸個(gè)人使用”就應(yīng)當(dāng)屬于主觀要件要素。值得研究的是“歸個(gè)人使用”的內(nèi)涵。2002年《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》對此進(jìn)行了一定的說明，大致分成了兩種情形：第一，若公款是給任何自然人使用的，即使沒有為自己謀取利益，甚至一心想著為單位謀取利益，也屬于歸個(gè)人使用。例如，行為人認(rèn)為股票賺錢，將公款挪出來投入股票，想為單位謀取利益的，即使確實(shí)為單位賺了錢，也應(yīng)當(dāng)成立挪用公款罪。第二，若公款是給單位使用的，需要區(qū)分是以個(gè)人名義還是以單位名義借出。以單位名義將公款挪給其他單位使用的，還需要謀取個(gè)人利益才構(gòu)成“歸個(gè)人使用”。業(yè)界認(rèn)為，上述立法解釋的出臺，主要是解決“司法實(shí)踐中存在的單位負(fù)責(zé)人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰”的問題，“單位負(fù)責(zé)人個(gè)人決定將公款挪用的情況比較復(fù)雜，而單位負(fù)責(zé)人個(gè)人的決定是否在一切情況下都代表單位整體意志存在很大爭議”。也就是說，該立法解釋實(shí)際上是將對單位意志的判斷轉(zhuǎn)化為對“謀取個(gè)人利益”的判斷。
但是，這一做法存在疑問。第一，“謀取個(gè)人利益”的含義并不比單位意志更清晰。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對此作了一定說明，認(rèn)為必須至少是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)等。這對利益進(jìn)行了限定。但問題是何謂“個(gè)人”？挪取公款本人并沒有取得利益，但為了他人獲取利益時(shí)，是否屬于謀取個(gè)人利益？例如，單位領(lǐng)導(dǎo)以單位名義將公款借給自己親戚的公司，是否成立本罪？謀取個(gè)人利益與挪用公款之間應(yīng)當(dāng)具備何種程度的關(guān)聯(lián)？第二，“謀取個(gè)人利益”這一要求并不合理。一方面，單位負(fù)責(zé)人將公款以單位名義給自己親戚的公司使用，與個(gè)人將公款給自己親戚的公司使用，在公款風(fēng)險(xiǎn)上沒有區(qū)別。為何獨(dú)獨(dú)對單位負(fù)責(zé)人以“謀取個(gè)人利益”網(wǎng)開一面？另一方面，由于我國沒有規(guī)定背信罪，僅規(guī)定了背信損害上市公司利益罪，有必要通過對挪用公款罪進(jìn)行解釋，將損害單位利益的行為納入刑法。因此，即使沒有為自己謀取利益，明知自己挪用公款的行為可能違背單位意志而實(shí)施時(shí)，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，沒有必要以“謀取個(gè)人利益”這一條件，來輔助認(rèn)定單位負(fù)責(zé)人挪用公款是否違反了單位意志，而應(yīng)試著去詮釋單位意志的內(nèi)涵。
可以肯定的是，通過正常的集體決策程序所作出的決議，代表單位意志。單位負(fù)責(zé)人未根據(jù)決策程序做出的使用公款的決議，如果符合單位推定的意志，不屬于“歸個(gè)人使用”。例如，雖然單位負(fù)責(zé)人臨時(shí)決定挪用公款，但是通常以前也是這么做的，或者有證據(jù)證明其他負(fù)責(zé)人也會同意，那么就沒有違反單位意志。
在未根據(jù)決策程序做出決議的場合，應(yīng)采取行動圖式的研究方法，將單位意志的判斷聚焦在個(gè)體單位的理性上，即構(gòu)建一個(gè)“理性單位”，因果性地分析單位傾向認(rèn)可的做法。一個(gè)理性的單位，有著謀取更多利益、降低更多風(fēng)險(xiǎn)的要求。本罪法益既然為公款的安全與職務(wù)的廉潔，那么這里所謂單位的意志”就是指使公款減少滅失風(fēng)險(xiǎn)、使公款獲取的利益更大。
在“理性單位”假設(shè)下，有權(quán)作出決定的人的意志并不等同于單位的意志。即使單位負(fù)責(zé)人在權(quán)限范圍內(nèi)做出挪用決定，只要負(fù)責(zé)人明知這一行為可能帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)，或者導(dǎo)致不必要的損失，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用。本文不贊同“為了上級官員以后能關(guān)照本公司，公司負(fù)責(zé)人個(gè)人決定將公款挪給上級官員使用，即便成立行賄犯罪，也不宜評價(jià)為挪用公款罪”的觀點(diǎn)，根據(jù)“理性單位”的設(shè)想，這種行為將會導(dǎo)致公款處于極高的滅失風(fēng)險(xiǎn)中，也屬于挪用。
在“理性單位”假設(shè)下，單位意志不是行為人個(gè)人所設(shè)想的單位意志。一個(gè)基本的假設(shè)是，較之個(gè)人而言，單位對公款的使用決議建立在信息獲取更加廣泛、考慮更加周全的基礎(chǔ)上。在案例4中，不能認(rèn)為，將錢挪給對方是一種反映了單位意志的決定，不能以使用者是權(quán)利人來對挪用者違反單位意志進(jìn)行抗辯。即使對方對單位確實(shí)享有債權(quán)，也不意味著單位愿意讓這筆錢在這個(gè)時(shí)候給特定的債權(quán)人，必須尊重單位在經(jīng)營過程中的自主決定，亦即其自主意志。
值得注意的是，個(gè)人違反單位作出的決定而挪用公款的，若實(shí)質(zhì)上保護(hù)了法益，不宜構(gòu)成本罪。如甲是A公司的中層職員，A公司決定將一筆錢投資于某個(gè)渠道，但甲掌握了單位沒有掌握的信息，表明該投資存在重大風(fēng)險(xiǎn)，甲為了挽救公司財(cái)產(chǎn)沒有將公款投入該渠道的，沒有造成法益侵害危險(xiǎn)，不宜歸責(zé)。
?。ǘ╆P(guān)于三種使用途徑
條文中列舉的三種公款使用途徑，在犯罪的認(rèn)定上究竟起何種作用，值得研究。張明楷教授認(rèn)為，“使用”的三種類型應(yīng)理解為確認(rèn)公款用途的資料與根據(jù)，但這毋寧是一種同義反復(fù)，相當(dāng)于在表達(dá)“使用”就是“使用”。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“用”理解為特殊意義上的“加重構(gòu)成要素”。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，“挪”是本罪的核心違法要素，行為人只要違反單位意志破壞了公款本應(yīng)具有的安全保管狀態(tài)就可能侵犯法益，在滿足數(shù)額較大、超過三個(gè)月不還這兩個(gè)起訴條件時(shí)，就能夠成立本罪。這是本罪最基礎(chǔ)的違法形態(tài)。同時(shí)，由于“挪”之后絕大多數(shù)情況下伴隨有“用”的行為，針對伴隨有使用行為的情形，刑法根據(jù)不同的用途設(shè)置了不同的起訴條件，對于營利和非法活動之外的用途的，滿足數(shù)額和挪用時(shí)間即成立犯罪；用公款營利的，滿足數(shù)額較大即可；對于用公款進(jìn)行違法犯罪活動的，則沒有前述條件限制。也就是說，不同的用途在本罪中所起的作用是減少起訴條件的標(biāo)準(zhǔn)。起訴條件越多，對被告人越有利，起訴條件越少，對被告人越不利。據(jù)此，筆者認(rèn)為，不同用途在本罪中應(yīng)當(dāng)視為加重構(gòu)成要素。雖然“加重構(gòu)成要素”中的“加重”往往是從法定刑升格的角度來說的，但是，“加重”也應(yīng)當(dāng)能夠理解為對被告人的不利益，起訴條件的減少也應(yīng)為“加重”所包攝。根據(jù)“用”的不同情形設(shè)置輕重不同的起訴條件，源于不同的情形違法和責(zé)任程度不同。一方面，挪出公款以后使用公款，用于營利和非法活動，使公款恢復(fù)原狀的困難進(jìn)一步加??；另一方面，公款的用途體現(xiàn)了行為人對于法益的蔑視程度。
另一個(gè)重要問題是如何規(guī)范性地理解三種使用方式，以避免貪污罪和挪用公款罪的混淆。目前，相關(guān)的官方解釋有兩個(gè)。一是1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條，其規(guī)定挪用公款存入銀行及用于集資、購買股票、國債等都屬于挪用公款進(jìn)行營利活動，賭博、走私等屬于“非法活動”。這容易引起司法人員誤解，即凡是實(shí)施了這些行為，且表示自己想歸還公款的，都應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪。二是2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》就挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化僅僅規(guī)定了四種情形，甚至沒有規(guī)定司法解釋一向青睞的兜底條款。這導(dǎo)致立法和司法實(shí)踐部門都傾向于在挪用公款罪和貪污罪的區(qū)分問題上，擴(kuò)大挪用公款罪的涵攝范圍，縮小貪污罪的適用。
筆者認(rèn)為這一做法并不合理。上述規(guī)定只起到了一個(gè)列舉的作用，僅具有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的意義，并不能代替非法占有目的的規(guī)范判斷。使用方式本身應(yīng)當(dāng)被視為非法占有目的的重要推定材料。只要行為人以個(gè)人的存款沒有能力歸還該款項(xiàng)，那么在其使用公款進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)極大的活動時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人對于是否歸還公款并不在意。行為人使用公款時(shí)即使事實(shí)上有“想還”的意思，也應(yīng)當(dāng)被規(guī)范地評價(jià)為存在“非法占有目的”。在使用公款導(dǎo)致公款滅失風(fēng)險(xiǎn)越高的情況下，就越應(yīng)當(dāng)推定非法占有目的的存在，風(fēng)險(xiǎn)較低時(shí)，則應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。大體而言，挪取公款進(jìn)行其他活動、營利活動以及非法活動這三種用途，對于公款的滅失存在風(fēng)險(xiǎn)的逐步升高。但是，也需要具體分析。例如，行為人將公款用于購買風(fēng)險(xiǎn)極低的理財(cái)產(chǎn)品的，這種營利活動導(dǎo)致公款滅失的風(fēng)險(xiǎn)較低，那么就不宜根據(jù)使用公款這一情形推定行為人具有非法占有目的。再如，行為人將公款揮霍，購買車房，在這種消費(fèi)行為完全超出行為人三個(gè)月內(nèi)的個(gè)人支付能力的場合，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人具有非法占有目的。理由如下。
第一，在我國，即使因?yàn)楦鞣N原因否定挪用公款行為對非法占有目的的推定，也應(yīng)當(dāng)考慮公款使用方式對非法占有目的的推定，由此才能做到體系上的融貫。在集資詐騙罪中，認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的的一個(gè)重要因素是行為人使用集資款的行為是否可能導(dǎo)致該款項(xiàng)無法歸還。據(jù)此，行為人肆意揮霍集資款致使其不能返還的，行為人攜帶款項(xiàng)逃匿的，行為人將款項(xiàng)用于違法犯罪活動的，行為人拒不交代資金去向、逃避返還資金的等等行為，都被推定為存在非法占有目的。同樣，在貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等其他金融詐騙罪中，也根據(jù)上述行為推定行為人是有非法占有目的。在挪用公款罪中認(rèn)定非法占有目的，也應(yīng)與此相當(dāng)。
第二，行為人挪取公款以后想著還，但實(shí)際上公款滅失可能性極高、歸還可能性很低的場合，若以挪用公款罪處理，會帶來與貪污罪的不協(xié)調(diào)?！跋脒€”這個(gè)主觀方面的要素，必須為客觀方面的要素所推定，否則會導(dǎo)致只要行為人主張自己“想還”就可能按照挪用公款罪處理。這樣一來，該罪將會成為貪污犯罪的保護(hù)傘。例如在張某某職務(wù)侵占案中，張某某不僅向醫(yī)院謊稱貨款未收，而且在醫(yī)院派人向張調(diào)查貨款問題時(shí)將手機(jī)關(guān)掉，故意逃避醫(yī)院追查。法院仍然認(rèn)為張某某構(gòu)成挪用資金罪。案例5中“挪用”2000余萬元賭博，事后也沒能歸還的行為人，若按照貪污罪處理有可能判處死刑，但法院都僅判處有期徒刑。
第三，上述兩個(gè)解釋可能考慮到，1997年刑法中貪污罪的刑罰過重，貪污數(shù)額達(dá)到10萬元即有可能判處死刑，5萬元以上即可能判處無期徒刑，同時(shí)，貪污數(shù)額不滿5000元、情節(jié)嚴(yán)重的也可能成立貪污罪；挪用公款和貪污存在一定的事實(shí)區(qū)別，挪用公款者只是想利用公款而非將公款變?yōu)樽约核?，他們具有“想還”的意思，罪責(zé)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于那些想將公款據(jù)為己有的行為人；將挪用行為納入進(jìn)來，會造成明顯的罪刑不相適應(yīng)。但是，現(xiàn)行刑法對于貪污罪進(jìn)行了修正，貪污數(shù)額達(dá)到300萬時(shí)才有可能判處死刑；貪污不滿3萬元、情節(jié)嚴(yán)重的成立貪污罪。這種改變，使得因數(shù)額較低的挪用認(rèn)定為貪污造成的罪刑不均衡現(xiàn)象不再存在，不會出現(xiàn)挪用了5000元即有可能成立貪污罪的情形。
第四，這一理解與1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》不相沖突。貪污罪和挪用公款罪之間不屬于互斥、對立關(guān)系，該規(guī)定僅僅指出了哪些使用行為屬于營利活動和非法活動。當(dāng)行為人實(shí)施這些行為時(shí)，可按照法條的相關(guān)規(guī)定，對行為人定罪處罰。但是，這并不妨礙對行為人是否具有非法占有目的、是否成立貪污罪進(jìn)行再判斷。該理解與2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也并不矛盾。如前分析，款項(xiàng)的用途在其他相關(guān)犯罪中都屬于推定非法占有目的的重要要素，紀(jì)要僅做了推定情形的列舉，并不排斥將公款用途作為該規(guī)定的補(bǔ)充認(rèn)定材料。
綜上，只要行為人明知不可能歸還而肆意揮霍資金、使用公款實(shí)施高風(fēng)險(xiǎn)的營利行為，或者非法活動，并且確實(shí)沒有歸還的，就應(yīng)推定其非法占有目的，成立貪污罪。
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