在工程建設(shè)領(lǐng)域，承接工程的人和實際施工的人不一致的情形并不鮮見，由此導(dǎo)致因掛靠、轉(zhuǎn)包所形成的各種糾紛頻繁出現(xiàn)。
在民事審判中，為確定主體的民事權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，對于掛靠和轉(zhuǎn)包盡可能作出明確區(qū)分，大致從實際施工者（掛靠人）有無參與投標(biāo)、合同訂立等活動加以判斷。在掛靠的場合，掛靠者（實際施工人）借用其他企業(yè)的資質(zhì)承包工程，其通常還會參與投標(biāo)、合同訂立等事務(wù)，甚至直接以被掛靠人的名義出現(xiàn)。轉(zhuǎn)包，則是指建筑企業(yè)承接工程后將其再發(fā)包給實際施工人，后者一般不參與招投標(biāo)活動及訂立承包合同等過程。
從刑事領(lǐng)域看，無論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，其實質(zhì)大致相同，即承包單位將其承接的工程“暗中”給他人施工（因此，在刑事上區(qū)分清楚掛靠或轉(zhuǎn)包的意義極其有限）。在刑法上成為問題的是，因無資質(zhì)而掛靠大型建筑公司或者接受轉(zhuǎn)包的工程后，由于大量資金要從名義上的總承包人那里支出，實際施工人在與總承包人的合作過程中，有時會發(fā)生利益分配、資金結(jié)算、施工責(zé)任分擔(dān)等方面的糾紛，實際施工人從總承包人那里取得相關(guān)款項，或者不規(guī)范使用工程項目資金的某些行為，就有可能被指控為職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。因此，厘清工程掛靠、轉(zhuǎn)包過程中的民事糾紛與財產(chǎn)犯罪的界限，具有現(xiàn)實意義。
例1，行為人甲與A工程公司簽訂《工程目標(biāo)管理責(zé)任書》，約定A工程公司將其中標(biāo)的工程項目交由甲具體施工，甲借用A工程公司的建筑資質(zhì)承包該工程項目。A工程公司作為項目總承包方，按照工程造價款的2%收取項目管理費，其他所有相關(guān)費用均由甲自行承擔(dān)?！豆こ棠繕?biāo)管理責(zé)任書》第四條“財務(wù)管理要求”部分進(jìn)一步約定，A工程公司在收到發(fā)包方的付款后，按目標(biāo)責(zé)任書規(guī)定扣除管理費，并代扣代繳稅費及各種預(yù)留、預(yù)扣資金后，余款轉(zhuǎn)入甲的指定賬戶。在具體施工過程中，甲以虛構(gòu)的“農(nóng)民工工資保證金借款利息”等名義從A工程公司取走資金200萬元。項目實施后期，A工程公司與甲發(fā)生糾紛，甲由此被控職務(wù)侵占罪。
例2，行為人乙從B建設(shè)集團(tuán)轉(zhuǎn)包某建設(shè)項目，雙方訂立的《內(nèi)部承包協(xié)議》約定B建設(shè)集團(tuán)與乙之間形成勞動關(guān)系，并收取工程總造價4%的管理費；在項目工程竣工結(jié)算完畢之前，建設(shè)方提供的資金、材料、本項目工程的全部財產(chǎn)及全部資料均屬于B建設(shè)集團(tuán)所有，乙無權(quán)分配。后乙在對該項目實際施工過程中，將建設(shè)方支付給B建設(shè)集團(tuán)的工程款中的300萬元歸個人使用。乙被指控犯有挪用資金罪。
上述案例所提出的問題：一是能否將掛靠、轉(zhuǎn)包中的實際施工人認(rèn)定為A工程公司、B建設(shè)集團(tuán)等總承包方的工作人員；二是能否認(rèn)定實際施工人虛報冒領(lǐng)的行為給總承包方造成了財產(chǎn)損失。如果上述兩點都能夠得到肯定，作為實際施工人的甲、乙就有可能成立職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。但是，結(jié)合現(xiàn)行法律及有關(guān)的法理，對這兩點都應(yīng)該得出否定結(jié)論。
一方面，職務(wù)侵占罪或挪用資金罪的主體都是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。甲、乙顯然不符合相應(yīng)財產(chǎn)犯罪的主體要件。
就例1的掛靠關(guān)系而言，甲與A工程公司簽訂的《工程目標(biāo)管理責(zé)任書》約定，A工程公司將投標(biāo)所得的工程項目全部交由甲具體施工，名義上A工程公司與甲之間存在委托建設(shè)關(guān)系，A工程公司對甲有很大程度的制約和管理，似乎能夠得出甲實質(zhì)上屬于A工程公司工作人員的結(jié)論。但是，該《工程目標(biāo)管理責(zé)任書》本身在民事法律上就是無效的。我國相關(guān)建筑領(lǐng)域的法律法規(guī)對于施工資質(zhì)有嚴(yán)格要求。民法典第七百九十一條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建筑法（2019年修訂）第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。因此，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)的主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的一系列合同均“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，為無效合同。甲與A工程公司之間的一系列約定自然就不具備法律效力。在事實上甲僅為掛靠者，不屬于A工程公司的工作人員，其與A工程公司的相關(guān)約定也無效的前提下，認(rèn)定甲是職務(wù)侵占罪的主體，勢必會否定相關(guān)民事法律的效力，進(jìn)而違反法秩序統(tǒng)一性原理。
就例2的轉(zhuǎn)包關(guān)系而言，其問題與掛靠的情形實質(zhì)上相同。民法典第七百九十一條第3款規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。第八百零六條第1款規(guī)定，承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。B建設(shè)集團(tuán)為規(guī)避風(fēng)險，與乙簽訂虛假的勞動合同，把應(yīng)由其承建的工程轉(zhuǎn)包給乙施工，該《內(nèi)部承包協(xié)議》自然就是無效的，其只不過是為了繞開法律關(guān)于建設(shè)施工合同禁止轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定；且B建設(shè)集團(tuán)事實上從來沒有給乙發(fā)放勞動報酬，雙方從未建立實質(zhì)的勞動關(guān)系，因此，乙也不符合挪用資金罪的主體要件。
另一方面，上述兩個案例中的所謂被害單位A工程公司、B建設(shè)集團(tuán)均沒有財產(chǎn)損失，行為人以虛構(gòu)的名義報賬或領(lǐng)款，并沒有造成相應(yīng)財產(chǎn)犯罪的危害后果。從當(dāng)事人之間的約定看，A工程公司、B建設(shè)集團(tuán)作為項目總承包方，均只是按照工程總決算的一定比例收取項目管理費，其他所有相關(guān)費用均由甲、乙自行承擔(dān)。無論是A工程公司還是B建設(shè)集團(tuán)，對于發(fā)包方支付的預(yù)付款、工程款等，都應(yīng)當(dāng)在扣除其項目管理費等費用后支付給實際施工人，預(yù)付款和工程款本身并非總承包方的財產(chǎn)。即使發(fā)包方支付的預(yù)付款、工程款等要先轉(zhuǎn)入總承包方賬戶，這也只是形式上的“走賬”問題，總承包方對這些財物沒有占有意思，不能類推適用刑法第九十一條第2款的規(guī)定將這些款項解釋為總承包方的財產(chǎn)。因此，甲、乙并不成立以A工程公司、B建設(shè)集團(tuán)為被害人的職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。
由此看來，在工程轉(zhuǎn)包、掛靠的場合，總承包人與轉(zhuǎn)包人、掛靠者之間的糾紛，還是應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域予以解決，不宜輕易認(rèn)定實際施工人構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。
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