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內(nèi)容提要

我國行政機(jī)關(guān)在行政監(jiān)管過程中引入了企業(yè)合規(guī)機(jī)制，通過發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實(shí)施強(qiáng)制合規(guī)、確立預(yù)防性監(jiān)管方式、建立合規(guī)寬大處理機(jī)制以及試行行政和解制度等方式，來推動行政監(jiān)管合規(guī)機(jī)制的實(shí)施。目前，行政監(jiān)管部門對于監(jiān)管合規(guī)機(jī)制的探索還在進(jìn)行之中。如何發(fā)揮現(xiàn)有行政監(jiān)管合規(guī)機(jī)制的積極作用，強(qiáng)化企業(yè)的合規(guī)管理義務(wù)和責(zé)任，加強(qiáng)企業(yè)合規(guī)的行政激勵效果，將是行政法律發(fā)展所面臨的重大課題。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；行政指導(dǎo)；強(qiáng)制合規(guī)；預(yù)防性監(jiān)管方式；合規(guī)寬大機(jī)制；行政和解

目 錄

一、引言

二、合規(guī)指引的發(fā)布

三、行政指導(dǎo)制度的推行

四、預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制的確立

五、強(qiáng)制合規(guī)義務(wù)的實(shí)施

六、企業(yè)合規(guī)的寬大行政處理

七、行政和解制度的試行

八、行政監(jiān)管合規(guī)的發(fā)展空間（代結(jié)語）

一、引言

自2020年以來，在最高人民檢察院的推動和指導(dǎo)下，一些地方的檢察機(jī)關(guān)開始推行企業(yè)合規(guī)不起訴的改革試點(diǎn)。2021年3月，最高人民檢察院將這一改革試點(diǎn)的范圍擴(kuò)大到10個省市的部分檢察機(jī)關(guān)。同年6月3日，最高人民檢察院會同司法部、財(cái)政部、生態(tài)環(huán)境部、國資委、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)管總局等行政監(jiān)管部門，發(fā)布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，首次將行政監(jiān)管部門引入到企業(yè)合規(guī)不起訴的改革試點(diǎn)工作之中。與此同時，一些地方檢察機(jī)關(guān)在改革試點(diǎn)過程中，開始尋求與當(dāng)?shù)匦姓O(jiān)管部門展開合作，或者聯(lián)合組建“合規(guī)監(jiān)管委員會”，或者請求相關(guān)監(jiān)管部門在合規(guī)考察期間擔(dān)任合規(guī)監(jiān)管人，或者在合規(guī)考察期結(jié)束后，邀請監(jiān)管部門對企業(yè)合規(guī)整改情況進(jìn)行專業(yè)性驗(yàn)收，以此作為是否提起公訴的參考依據(jù)。還有一些檢察機(jī)關(guān)提出了“事前合規(guī)”的概念，注重在企業(yè)犯罪案件發(fā)生之前，引入行政監(jiān)管部門的合規(guī)管理機(jī)制，強(qiáng)調(diào)企業(yè)違法犯罪行為的“源頭治理”，使行政監(jiān)管部門在預(yù)防企業(yè)違法行為方面發(fā)揮“防洪堤”和“阻隔墻”的作用。

對于檢察機(jī)關(guān)合規(guī)不起訴改革問題的考察，不是本文的研究重點(diǎn)。本文所關(guān)注的是，企業(yè)合規(guī)在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管過程中究竟具有什么樣的地位，可以發(fā)揮哪些方面的作用。其實(shí)，在最高人民檢察院推行企業(yè)合規(guī)不起訴改革之前，我國行政機(jī)關(guān)就已經(jīng)開始在行政監(jiān)管領(lǐng)域引入了企業(yè)合規(guī)管理機(jī)制。早在2005年前后，我國金融監(jiān)管部門就發(fā)布了金融企業(yè)合規(guī)指引，以指導(dǎo)金融企業(yè)建立合規(guī)管理體系。2018年，國資委發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，發(fā)改委則會同其他行政部門發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》。這兩部合規(guī)指引確立了我國企業(yè)開展合規(guī)管理的基本理念、原則和制度框架。在發(fā)布合規(guī)指引的同時，一些監(jiān)管部門還開始探索行政執(zhí)法方式的改革。2015年，中國證監(jiān)會試行行政和解制度，嘗試建立行政部門與涉案企業(yè)達(dá)成行政執(zhí)法和解的制度，并將合規(guī)管理的要求引入和解協(xié)議之中。2021年，伴隨著市場監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)壟斷行為的集中治理，反壟斷合規(guī)開始成為監(jiān)管部門進(jìn)行行業(yè)治理的新方式，諸如反壟斷合規(guī)指引的制定、行政指導(dǎo)制度的適用、以合規(guī)換取寬大行政處罰等制度的實(shí)施，開始出現(xiàn)在我國行政監(jiān)管的實(shí)踐之中。

相對于檢察機(jī)關(guān)主要通過不起訴來發(fā)揮合規(guī)激勵的作用方式而言，行政機(jī)關(guān)可以通過發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實(shí)施強(qiáng)制合規(guī)、達(dá)成行政和解等多種方式推動企業(yè)建立合規(guī)管理體系。與此同時，行政機(jī)關(guān)可以從各自的監(jiān)管領(lǐng)域出發(fā)，推動企業(yè)建立專門化的合規(guī)體系，如稅收合規(guī)體系、知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)體系、環(huán)保合規(guī)體系、數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)體系、反商業(yè)賄賂合規(guī)體系，等等。這要比檢察機(jī)關(guān)動輒建立綜合化的合規(guī)管理體系，更有利于推動企業(yè)合規(guī)的專業(yè)化。不僅如此，從違法犯罪發(fā)生的原因來看，企業(yè)走上犯罪的道路，往往都是行政機(jī)關(guān)長期監(jiān)管不力的結(jié)果，企業(yè)經(jīng)歷了長時間的“野蠻生長期”，逐漸形成了病態(tài)的經(jīng)營方式和商業(yè)模式。而要真正解決企業(yè)的違法違規(guī)問題，就不能只著眼于刑事訴訟程序中的“去犯罪化”，還應(yīng)從源頭上治理企業(yè)的違法違規(guī)經(jīng)營問題。只有從根本上解決企業(yè)違反行政法規(guī)的問題，才能從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)企業(yè)的“去違法化”問題。離開行政合規(guī)體系的建立，來孤立地看待企業(yè)的刑事合規(guī)問題，可能屬于一種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的治理方式，難以發(fā)揮長久的治理效果。

有鑒于此，本文擬對企業(yè)合規(guī)在行政監(jiān)管中的地位問題作出初步的討論。筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)初步形成了六種行政監(jiān)管合規(guī)制度，即發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實(shí)施強(qiáng)制合規(guī)、確立預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制、推動合規(guī)寬大處罰機(jī)制與試行行政和解制度。對于這些制度，本文將作出有針對性的分析，并對其優(yōu)劣得失作出有針對性的評論。在此基礎(chǔ)上，筆者還將對行政監(jiān)管合規(guī)制度的未來發(fā)展趨勢，作出簡要的總結(jié)和評論。

二、合規(guī)指引的發(fā)布

通過發(fā)布合規(guī)指引或者合規(guī)指南的方式，來加強(qiáng)對相關(guān)企業(yè)的合規(guī)管理，是行政監(jiān)管部門督促企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理的重要方式。通過發(fā)布合規(guī)指引，行政監(jiān)管部門確立企業(yè)合規(guī)管理的基本原則，推動企業(yè)建立合規(guī)組織體系，設(shè)定企業(yè)合規(guī)的風(fēng)險識別、風(fēng)險評估和風(fēng)險防控機(jī)制，指導(dǎo)企業(yè)建立一套行之有效的合規(guī)管理運(yùn)行和合規(guī)管理保障機(jī)制。在一定程度上，合規(guī)指引可以成為企業(yè)建立合規(guī)體系的基本指南和標(biāo)準(zhǔn)范本。

從所針對的合規(guī)風(fēng)險來看，我國行政監(jiān)管部門發(fā)布的合規(guī)指引，大體可分為兩個類型：一是綜合性合規(guī)管理指引；二是專門性合規(guī)管理指引。前者是行政監(jiān)管部門針對企業(yè)面臨的綜合性合規(guī)風(fēng)險，所發(fā)布的全面合規(guī)管理指南。發(fā)布這類綜合性合規(guī)指引的監(jiān)管部門通常都是負(fù)有全面監(jiān)管責(zé)任的行政機(jī)關(guān)，如國資委、發(fā)改委、工商聯(lián)，等等。后者則是某一領(lǐng)域的行政監(jiān)管部門針對企業(yè)所面臨的特定合規(guī)風(fēng)險，所發(fā)布的專門性合規(guī)管理指南。如國家金融監(jiān)管部門、國家市場監(jiān)管部門、國家證券監(jiān)管部門、商務(wù)部等，針對金融、證券、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、出口管制、數(shù)據(jù)安全、反洗錢等領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險，專門發(fā)布的合規(guī)指引。

2018年被稱為我國的“合規(guī)元年”，其標(biāo)志性合規(guī)管理事件是兩個綜合性合規(guī)管理指引的發(fā)布。2018年11月2日，國資委發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，對中央國有企業(yè)強(qiáng)化合規(guī)經(jīng)營、構(gòu)建合規(guī)管理體系具有重要指導(dǎo)意義。2018年12月26日，國家發(fā)改委會同外交部、商務(wù)部、中國人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯(lián)制定發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，對中國企業(yè)在境外經(jīng)營過程中的合規(guī)管理問題提出了全面要求，確立了我國企業(yè)境外合規(guī)管理制度的基本框架。

專門性合規(guī)管理指引的發(fā)布，始于金融管理部門對銀行、保險公司等金融企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管。作為我國最早接受合規(guī)監(jiān)管方式的行政管理部門，中國銀行業(yè)監(jiān)管部門早在2006年就發(fā)布了第一份合規(guī)管理指引。隨后，保險業(yè)、證券業(yè)監(jiān)管部門也相繼發(fā)布了專門性合規(guī)管理指引。2005年4月，巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》的文件，為會員國銀行企業(yè)組建合規(guī)部門和建立合規(guī)體系確立了基本原則和制度框架。2006年，原中國銀監(jiān)會仿照上述文件，發(fā)布了《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》；2007年，原中國保監(jiān)會發(fā)布了《保險公司合規(guī)管理辦法》；2008年，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》。2017年，中國證監(jiān)會通過總結(jié)對證券企業(yè)合規(guī)管理的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)布了《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》。

在推動企業(yè)建立合規(guī)體系方面，國家行政監(jiān)管部門在反壟斷和出口管制方面發(fā)布了兩項(xiàng)專門的合規(guī)指引。這兩項(xiàng)指引由于涉及多個領(lǐng)域的眾多企業(yè)，因而具有更為廣泛的影響。2020年9月，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，確立了我國首個指導(dǎo)企業(yè)建立反壟斷合規(guī)計(jì)劃的基本標(biāo)準(zhǔn)。這一指南，在對“合規(guī)”“合規(guī)風(fēng)險”和“合規(guī)管理”作出明確界定的前提下，要求企業(yè)建立以合規(guī)承諾、合規(guī)報告、合規(guī)組織、合規(guī)咨詢、合規(guī)檢查、合規(guī)匯報、合規(guī)培訓(xùn)與合規(guī)考核為中心的合規(guī)管理制度，將“禁止達(dá)成壟斷協(xié)議”“禁止濫用市場支配地位”和“依法實(shí)施經(jīng)營者集中”等作為合規(guī)風(fēng)險的重點(diǎn)領(lǐng)域，確立了以風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險提醒、風(fēng)險處置為核心的合規(guī)風(fēng)險管理機(jī)制，構(gòu)建起以合規(guī)獎懲、內(nèi)部舉報、信息化建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)等為內(nèi)容的合規(guī)管理保障機(jī)制。

而在出口管制合規(guī)方面，商務(wù)部2021年發(fā)布了《關(guān)于兩用物項(xiàng)出口經(jīng)營者建立出口管制內(nèi)部合規(guī)機(jī)制的指導(dǎo)意見》，確立了出口管制合規(guī)的基本原則和出口管制內(nèi)部合規(guī)機(jī)制的基本要素。在上述意見的指導(dǎo)下，商務(wù)部還發(fā)布了《兩用物項(xiàng)出口管制內(nèi)部合規(guī)指南》，確立了“良好的出口管制內(nèi)部合規(guī)制度”的九個要素，包括“擬定政策聲明”“建立組織機(jī)構(gòu)”“全面風(fēng)險評估”“確立審查程序”“制定應(yīng)急措施”“開展教育培訓(xùn)”“完善合規(guī)審計(jì)”“保留檔案資料”“編制管理手冊”等，并圍繞著這九個基本要素，為出口經(jīng)營者建立健全出口管制合規(guī)制度提供了一般性指引。

無論是綜合性合規(guī)指引，還是專門性合規(guī)指引，在行政監(jiān)管部門督促和指導(dǎo)企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理體系方面，都可以發(fā)揮積極的作用。一方面，對于那些尚未建立合規(guī)管理體系的企業(yè)而言，行政監(jiān)管部門可以引導(dǎo)其建立合規(guī)管理體系的基本框架，并為其建立專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)。合規(guī)是一門科學(xué)，合規(guī)的生命在于行之有效。而要建立有效的合規(guī)計(jì)劃，就需要進(jìn)行專業(yè)化的合規(guī)風(fēng)險評估，發(fā)現(xiàn)本企業(yè)的風(fēng)險點(diǎn)和重點(diǎn)風(fēng)險領(lǐng)域，并圍繞著本企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險來建立有針對性的合規(guī)計(jì)劃。不僅如此，合規(guī)管理不應(yīng)僅僅流于形式化和表面化，而應(yīng)當(dāng)滲透到公司經(jīng)營的每一流程之中，為此就需要確立一系列旨在發(fā)揮預(yù)防、識別和應(yīng)對等作用的合規(guī)政策和流程。在這些方面，企業(yè)只要遵從上述合規(guī)指引的指導(dǎo)，就不難建立起一套專門性的合規(guī)管理體系。例如，從2018年到2021年，經(jīng)過三年左右的時間，我國中央企業(yè)已經(jīng)初步設(shè)立了合規(guī)管理委員會，并初步建立起合規(guī)管理體系。這顯然得益于國資委和發(fā)改委前述合規(guī)指引的有效引導(dǎo)。另一方面，對于那些已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的企業(yè)而言，行政監(jiān)管部門所發(fā)布的合規(guī)指引，還可以指導(dǎo)其完善合規(guī)體系、堵塞合規(guī)制度漏洞、消除合規(guī)制度隱患的作用。經(jīng)驗(yàn)表明，很多企業(yè)之所以出現(xiàn)違法違規(guī)經(jīng)營問題，主要原因并不是沒有建立合規(guī)管理體系，而是企業(yè)合規(guī)計(jì)劃屬于“紙面上的合規(guī)計(jì)劃”，無法有效地發(fā)揮預(yù)防、識別和應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的效用。這種形同虛設(shè)的合規(guī)管理體系，在企業(yè)面臨外國政府處罰和國際組織制裁的情況下，就暴露出嚴(yán)重的缺陷和不足。其實(shí)，上述合規(guī)指引幾乎都是仿照歐美或者國際組織較為成熟的合規(guī)指南制定出來的，其中已經(jīng)包含著有效合規(guī)的基本要素。那些遭遇處罰或制裁的企業(yè)，只要嚴(yán)格按照上述指引重建合規(guī)管理體系，堵塞合規(guī)制度漏洞，就可以在完善合規(guī)管理體系方面有所作為。例如，幾乎所有合規(guī)指引都提出了“持續(xù)不斷地開展合規(guī)風(fēng)險評估”的要求。企業(yè)唯有不斷進(jìn)行發(fā)現(xiàn)評估，才可以發(fā)現(xiàn)新的合規(guī)風(fēng)險，對某一專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃作出持續(xù)不斷的調(diào)整和修正，或者建立新的專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃。

但是，我國行政監(jiān)管部門在發(fā)布合規(guī)指引方面，也存在著一些值得重視的缺憾和不足。首先，那些綜合性合規(guī)指引過于籠統(tǒng)抽象，在企業(yè)建立專項(xiàng)合規(guī)體系方面難以起到具體的指導(dǎo)作用。國資委和發(fā)改委2018年發(fā)布的兩項(xiàng)合規(guī)指引，只是確立了企業(yè)合規(guī)的基本原則、管理職責(zé)、企業(yè)合規(guī)的重點(diǎn)、合規(guī)管理運(yùn)行機(jī)制和合規(guī)管理保障機(jī)制，而沒有提供合規(guī)管理體系的具體標(biāo)準(zhǔn)。尤其值得注意的是，這兩份文件將企業(yè)的重點(diǎn)合規(guī)領(lǐng)域作了較為詳盡的列舉，動輒強(qiáng)調(diào)市場交易、安全環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動用工、財(cái)務(wù)稅收、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)伙伴等多個存在合規(guī)風(fēng)險的領(lǐng)域，所關(guān)注的合規(guī)風(fēng)險達(dá)數(shù)十項(xiàng)之多。這很容易對企業(yè)造成一種誤導(dǎo)，以為企業(yè)合規(guī)就等于“依法依規(guī)經(jīng)營”。很多國有企業(yè)沒有專項(xiàng)合規(guī)意識，動輒將十幾項(xiàng)甚至數(shù)十項(xiàng)合規(guī)風(fēng)險作為合規(guī)防范、識別和應(yīng)對的對象，以至于建立了一種“大而全”的合規(guī)體系，或者推行“一攬子”合規(guī)計(jì)劃。這種在合規(guī)體系建設(shè)方面出現(xiàn)的誤區(qū)，就是監(jiān)管部門合規(guī)指引沒有發(fā)揮有效指導(dǎo)作用的結(jié)果。

其次，在專項(xiàng)合規(guī)指引的發(fā)布范圍上，目前僅僅局限在金融、證券、反壟斷、出口管制等少數(shù)行政監(jiān)管領(lǐng)域，而在那些對國計(jì)民生具有更廣泛影響的監(jiān)管領(lǐng)域，監(jiān)管部門則沒有發(fā)布有針對性的合規(guī)指引，使得在這些領(lǐng)域內(nèi)從事經(jīng)營活動的企業(yè)，在建立完善合規(guī)體系方面缺乏有效的指導(dǎo)和監(jiān)督。對于那些從事外向型經(jīng)營活動的企業(yè)而言，在海外所面臨的主要合規(guī)風(fēng)險是出口管制合規(guī)風(fēng)險、反商業(yè)賄賂合規(guī)風(fēng)險、數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)風(fēng)險、反洗錢合規(guī)風(fēng)險。在這些領(lǐng)域，我國監(jiān)管部門尚未發(fā)布旨在指導(dǎo)企業(yè)應(yīng)對上述海外合規(guī)風(fēng)險的合規(guī)指南。而對于眾多在國內(nèi)從事經(jīng)營活動的企業(yè)而言，目前所面臨的合規(guī)風(fēng)險主要有稅收合規(guī)風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合規(guī)風(fēng)險、環(huán)境保護(hù)合規(guī)風(fēng)險、商業(yè)賄賂合規(guī)風(fēng)險、網(wǎng)絡(luò)安全和個人信息保護(hù)合規(guī)風(fēng)險、安全生產(chǎn)合規(guī)風(fēng)險、不正當(dāng)競爭合規(guī)風(fēng)險，等等。而在這些領(lǐng)域，諸如稅收監(jiān)管部門、環(huán)保部門、海關(guān)部門、市場監(jiān)管部門、公安部門等，還沒有針對上述合規(guī)風(fēng)險，發(fā)布專門性的合規(guī)管理指引，使得這些領(lǐng)域的企業(yè)在建立合規(guī)體系方面缺乏基本的指導(dǎo)和有效的幫助。

最后，對于所發(fā)布的合規(guī)指引，監(jiān)管部門沒有建立配套的合規(guī)認(rèn)證制度，使得企業(yè)在建立合規(guī)體系方面各行其是，隨心所欲，也無法受到激勵機(jī)制的約束，造成合規(guī)管理體系難以發(fā)揮行之有效的風(fēng)險防控作用。經(jīng)驗(yàn)表明，監(jiān)管部門僅僅發(fā)布一份不太明確具體的合規(guī)指引，對于企業(yè)的指導(dǎo)作用是十分有限的。要督促企業(yè)建立合格的合規(guī)管理體系，并確保該項(xiàng)管理體系的行之有效，就需要建立必要的配套監(jiān)管措施。其中，建立合規(guī)認(rèn)證制度，就屬于這些配套措施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對于那些遵照合規(guī)指引建立合規(guī)體系的企業(yè)，監(jiān)管部門唯有進(jìn)行有針對性的評估、審查，對符合最低合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，授予認(rèn)證資格。而對于那些沒有按照要求建立合規(guī)體系的企業(yè)，監(jiān)管部門則作出不予認(rèn)證的決定，使其承受一定程度的壓力。必要時，還可以考慮對那些通過合規(guī)認(rèn)證的企業(yè)，給予必要的獎勵措施，而對合規(guī)不達(dá)標(biāo)的企業(yè)，則建立必要的懲罰措施。這種合規(guī)激勵機(jī)制的引入，將會使企業(yè)在遵循合規(guī)指引方面產(chǎn)生內(nèi)在的動力。

三、行政指導(dǎo)制度的推行

行政指導(dǎo)是行政監(jiān)管部門在相對人同意的前提下，對其采取的建議、輔導(dǎo)、提醒、規(guī)勸、約談、示范、公示等行政行為。與行政調(diào)查、行政處罰等強(qiáng)制性行政行為相比，行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性和積極性行政行為的性質(zhì)，并不產(chǎn)生直接的法律后果，卻具有較大的靈活性和高效性，容易為行政相對人所接受，可以對強(qiáng)制性行政行為產(chǎn)生替代和補(bǔ)充的作用。

行政指導(dǎo)制度是我國政府職能轉(zhuǎn)變和行政管理方式改革的產(chǎn)物。國務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出了轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政管理體制改革的設(shè)想，其中在改革行政管理方式方面，就提出了充分發(fā)揮“行政規(guī)劃”“行政指導(dǎo)”和“行政合同”作用的要求。2021年1月，中共中央發(fā)布的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025)》提出了依法行政的新要求，并將加強(qiáng)“行政指導(dǎo)”“行政獎勵”和“行政和解”等非強(qiáng)制性行政手段的運(yùn)用，作為“改進(jìn)和創(chuàng)新執(zhí)法方式”的重要改革舉措。

在針對企業(yè)的行政監(jiān)管方面，行政機(jī)關(guān)正在廣泛地運(yùn)用行政指導(dǎo)制度。例如，發(fā)改委對汽車企業(yè)提出了”發(fā)展節(jié)能環(huán)保型小排量汽車”的引導(dǎo)政策；商務(wù)部對外資企業(yè)提出了投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄和投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄等方面的指導(dǎo)意見；地震主管部門對地震監(jiān)測臺網(wǎng)和監(jiān)測臺站提出了運(yùn)行方面的指導(dǎo)意見。原有國家工商管理部門發(fā)布了《工商行政指導(dǎo)規(guī)則》，提出了對工商企業(yè)完善經(jīng)營管理行為，預(yù)防和避免相對人違法違規(guī)行為發(fā)生的指導(dǎo)意見。

為督促企業(yè)建立和完善合規(guī)管理體系，行政監(jiān)管部門在對企業(yè)展開調(diào)査、處罰過程中，開始發(fā)揮行政指導(dǎo)制度的作用。例如，2021年4月6日，國家市場監(jiān)管總局以阿里巴巴公司”濫用市場支配地位”、違反《中華人民共和國反壟斷法》為由，作出了高達(dá)182億多元的行政罰款。在作出嚴(yán)厲行政處罰的同時，該部門還向阿里巴巴公司發(fā)出一份《行政指導(dǎo)書》，向該公司提出了完善反壟斷合規(guī)體系的指導(dǎo)意見，并要求該公司據(jù)此制定整改方案，明確整改任務(wù)和完成時限，并在三年內(nèi)，每年報送“自查合規(guī)報告”。同時建議該公司主動向社會公開合規(guī)情況，接受社會監(jiān)督。

國家市場監(jiān)管總局向阿里巴巴公司提出了五個方面的合規(guī)整改意見：一是全面規(guī)范自身競爭行為，包括展開自查、申報和承擔(dān)相關(guān)法律義務(wù)；二是嚴(yán)格落實(shí)平臺企業(yè)主體責(zé)任，包括強(qiáng)化完善交易規(guī)則，與經(jīng)營者展開公平合作，建立外部評價機(jī)制等；三是完善企業(yè)內(nèi)部合規(guī)控制制度，包括完善合規(guī)咨詢、合規(guī)檢查、合規(guī)匯報、合規(guī)考核、合規(guī)培訓(xùn)和定期合規(guī)匯報等制度；四是保護(hù)平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，包括保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)等；五是維護(hù)公平競爭促進(jìn)創(chuàng)新發(fā)展，包括加大資源端口開放力度，尊重用戶選擇權(quán)等。

又如，2020年12月，中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會、國家外匯管理局對螞蟻集團(tuán)進(jìn)行了約談，針對該公司金融業(yè)務(wù)中存在的壟斷、不正當(dāng)競爭和資本無序擴(kuò)張等問題，督促其建立專門團(tuán)隊(duì)，并指導(dǎo)其制定整改方案。次年4月，上述金融管理部門再次對螞蟻集團(tuán)進(jìn)行約談，要求其“正視金融業(yè)務(wù)活動中存在的嚴(yán)重問題和整改工作的嚴(yán)肅性”，按照整改方案，進(jìn)行深入和有效的整改。

上述金融管理部門批準(zhǔn)的整改方案，其實(shí)是一項(xiàng)針對螞蟻集團(tuán)金融合規(guī)風(fēng)險所確立的合規(guī)管理體系。該體系并不是一項(xiàng)系統(tǒng)性的金融合規(guī)計(jì)劃，而是針對該公司經(jīng)營模式所存在的管理漏洞和制度隱患，所提出的一套“去違法化”和“去犯罪化”的制度改造方案。這套整改方案具有較大的可操作性，明顯改變了螞蟻集團(tuán)的商業(yè)模式和經(jīng)營方式。例如，為糾正該公司支付業(yè)務(wù)上的不正當(dāng)競爭行為，要求在給付方式上給予消費(fèi)者更多的選擇權(quán)，要求“斷開支付寶與花唄、借唄等其他金融產(chǎn)品的不當(dāng)連接，糾正在支付鏈路中嵌套信貸業(yè)務(wù)等違規(guī)行為”；為打破信息壟斷，要求該公司依法持牌經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)；為健全風(fēng)險隔離措施，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，要求螞蟻集團(tuán)整體申設(shè)為金融控股公司，所有從事金融活動的機(jī)構(gòu)全部納入金融控股公司接受監(jiān)管；為管控重要基金產(chǎn)品流動性風(fēng)險，要求“主動壓低余額寶余額”，等等。

再如，2021年4月，國家市場監(jiān)管總局為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的經(jīng)營行為，重點(diǎn)解決這類企業(yè)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”行為，限制市場競爭，遏制創(chuàng)新發(fā)展的問題，要求各平臺企業(yè)在1個月之內(nèi)全面自檢自查，逐項(xiàng)徹底整改，并向社會公開《依法依規(guī)經(jīng)營承諾》，接受社會監(jiān)督。市場監(jiān)管部門將組織對平臺整改情況進(jìn)行跟蹤檢查，整改期后發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)繼續(xù)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”等違法行為的將一律從重從嚴(yán)處罰。隨后，包括愛奇藝、百度、滴滴、當(dāng)當(dāng)、美團(tuán)、搜狗、攜程、阿里、網(wǎng)易、騰訊、字節(jié)跳動在內(nèi)的34家平臺企業(yè)，相繼發(fā)出《依法依規(guī)經(jīng)營承諾書》，承諾依法依規(guī)從事經(jīng)營活動，杜絕壟斷行為，公平參與市場競爭，落實(shí)平臺責(zé)任，強(qiáng)化商業(yè)內(nèi)容治理，杜絕虛假宣傳，履行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，加強(qiáng)個人信息保護(hù)，等等。

在督促企業(yè)建立合規(guī)管理體系方面，行政指導(dǎo)制度具有較大的靈活性和可操作性，可望對企業(yè)建立專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃起到有效的指導(dǎo)作用。尤其是在企業(yè)因涉嫌行政違法而受到調(diào)查的過程中，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰之后，及時發(fā)出責(zé)令其進(jìn)行合規(guī)整改的行政指導(dǎo)書，或者對那些正在面臨行政調(diào)查的違規(guī)企業(yè)，通過約談等方式責(zé)令其作出有針對性的合規(guī)整改，并根據(jù)整改情況來決定是否繼續(xù)作出行政處罰。這可以對企業(yè)形成一定的合規(guī)壓力，使其產(chǎn)生一定程度的合規(guī)動力。在這一方面，行政指導(dǎo)制度可以發(fā)揮類似于檢察建議制度的作用。

但是，這種行政指導(dǎo)制度對于企業(yè)的約束力也是具有局限性的。一方面，行政機(jī)關(guān)在發(fā)出行政指導(dǎo)書或者提出合規(guī)整改意見之后，通常只是責(zé)令企業(yè)自行定期提交自查合規(guī)報告，而既沒有指派合規(guī)監(jiān)管人，對企業(yè)進(jìn)行全流程合規(guī)跟蹤指導(dǎo)，也沒有確立具有可操作性的合規(guī)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，這很容易造成所提出的合規(guī)整改方案流于形式，難以起到指導(dǎo)企業(yè)完善合規(guī)體系的作用。另一方面，對于企業(yè)拒不服從行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)，拒絕進(jìn)行實(shí)質(zhì)化合規(guī)整改的，行政機(jī)關(guān)究竟應(yīng)采取什么樣的懲罰措施，這也是不明確的。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政指導(dǎo)制度的推行帶有一定的運(yùn)動式治理的特征。面對行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)，涉案企業(yè)往往只是從形式上加以敷衍應(yīng)付，制定一些紙面上的合規(guī)整改方案，而很難做出實(shí)質(zhì)性的合規(guī)整改，尤其是在改變商業(yè)模式、改造經(jīng)營方式、實(shí)現(xiàn)“去違法化”等方面，企業(yè)往往很難發(fā)生真正的變化，行政機(jī)關(guān)也無法督促企業(yè)發(fā)生這種“脫胎換骨”般的改變。

四、預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制的確立

從立法宗旨上看，傳統(tǒng)行政法與刑法具有很大的相似性，遵循一種“嚴(yán)刑峻罰”的理念，強(qiáng)調(diào)通過對違法違規(guī)的相對人加以嚴(yán)厲懲罰，來實(shí)現(xiàn)行政法的懲罰和威懾功能。而從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，如同刑法包含“構(gòu)成要件”和“刑罰”等基本要素一樣，幾乎所有的行政法規(guī)也通常包含著行為要件和懲罰后果等基本構(gòu)成要素。尤其是那些旨在對企業(yè)進(jìn)行市場監(jiān)管的行政法律，更是將違法行為的構(gòu)成要素和法律責(zé)任的確定作為核心規(guī)范內(nèi)容。當(dāng)然，有些行政監(jiān)管法律也引入一些程序因素，對監(jiān)管部門對行政不法行為的調(diào)查活動作出了一些必要的規(guī)范。例如，2019年修訂后的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，2020年4月發(fā)布的《中華人民共和國〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，都采取了上述這種大體一致的立法體例。對于這種以確定相對人違法行為構(gòu)成要件和追究行為人法律責(zé)任為核心的監(jiān)管方式，我們可以稱之為“懲罰性監(jiān)管方式”。

但是，對于涉嫌行政違法的企業(yè)而言，僅僅依靠“嚴(yán)刑峻罰”，根本不足以遏制那些以獲取不正當(dāng)利益為目的的違法違規(guī)行為。一方面，我國監(jiān)管部門普遍存在的“選擇性執(zhí)法”現(xiàn)象，使得大量違法違規(guī)的企業(yè)沒有受到及時的處罰，這使得那些受到處罰的部分相對人會產(chǎn)生“運(yùn)氣不好”的認(rèn)識，并在采取非法經(jīng)營活動方面存在一定的僥幸心理。這種執(zhí)法方式對于那些通過違法可以獲取巨額非法利益的企業(yè)而言，要糾正其違法經(jīng)營方式，幾乎普遍是不成功的。另一方面，在某些存在普遍違法違規(guī)現(xiàn)象的領(lǐng)域，企業(yè)基于“理性人”的基本考量，會做出“遵守規(guī)則即失去競爭優(yōu)勢”的判斷，在采取違法經(jīng)營行為之前，已經(jīng)將罰款作為一種必要的“經(jīng)營成本”，而采取“理性違法”的經(jīng)營策略。這使得傳統(tǒng)行政法在治理行政違法方面出現(xiàn)了普遍失靈的現(xiàn)象。

在此背景下，一種注重防控違法風(fēng)險為核心的立法理念，在行政立法領(lǐng)域勃然興起，成為一種新的行政監(jiān)管方式。根據(jù)這種理念，要成功地遏制行政違法，就應(yīng)當(dāng)對行政違法進(jìn)行源頭治理，樹立“風(fēng)險為本”的監(jiān)管原則，以行政違法風(fēng)險為導(dǎo)向，采取預(yù)防性的治理措施，為行政相對人設(shè)定防范相關(guān)風(fēng)險的法律義務(wù)，并將那些不履行風(fēng)險防范義務(wù)的行為，作為行政處罰的對象。對于這種注重風(fēng)險防控的監(jiān)管理念，我們可以稱之為“預(yù)防性監(jiān)管方式”。

“預(yù)防性監(jiān)管方式”與企業(yè)合規(guī)管理具有極為相似的旨趣，都追求對企業(yè)違法風(fēng)險的評估、識別和預(yù)防，因此，那些確立著預(yù)防性監(jiān)管方式的行政法律開始將企業(yè)合規(guī)的管理方式引入規(guī)范之中，使之成為企業(yè)相對人所要承擔(dān)的法律義務(wù)。究其實(shí)質(zhì)，行政法要發(fā)揮防控違法風(fēng)險的效用，就要為企業(yè)確立一系列合規(guī)管理義務(wù)，包括進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險評估，開展盡職調(diào)查，建立基于合規(guī)風(fēng)險的內(nèi)控機(jī)制，等等。這就將合規(guī)管理轉(zhuǎn)化為一種企業(yè)相對人的法律義務(wù)，使合規(guī)管理具有強(qiáng)制性，使得那些違反合規(guī)義務(wù)的相對人，要受到直接的行政處罰。

我國立法機(jī)關(guān)通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，首次將企業(yè)的風(fēng)險防控納入法律規(guī)范之中，使得合規(guī)管理成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所要承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)這一法律，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者同時要承擔(dān)“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全義務(wù)”和“網(wǎng)絡(luò)信息安全義務(wù)”。前一義務(wù)主要包括：按照網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)要求履行法定安全保護(hù)義務(wù)；網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)符合國家標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性要求；與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，要求用戶提供真實(shí)身份信息；制定網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案，及時處置系統(tǒng)漏洞等安全風(fēng)險，等等。后一義務(wù)則主要包括對所收集的用戶信息嚴(yán)格保密；收集或使用個人信息遵循合法、正當(dāng)和必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，征得被收集者同意；不得泄露、篡改、毀損所收集的個人信息，未經(jīng)被收集者同意不得向他人提供個人信息；采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保所收集的個人信息安全，防止信息泄露、損毀、丟失，在發(fā)生個人信息泄露、毀損或者丟失的情況時，立即采取補(bǔ)救措施，等等。

我國立法機(jī)關(guān)通過的《數(shù)據(jù)安全法》，以及正在接受審議的《個人信息保護(hù)法》，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者確立了更多的風(fēng)險防控義務(wù)。例如，主要數(shù)據(jù)的處理者應(yīng)對其數(shù)據(jù)活動定期開展風(fēng)險評估，風(fēng)險評估報告應(yīng)包括所掌握的主要數(shù)據(jù)的種類、數(shù)量，收集、存儲、加工、使用的情況，面臨的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險及其應(yīng)對措施等；從事數(shù)據(jù)交易中介服務(wù)的機(jī)構(gòu)在提供服務(wù)時，應(yīng)要求數(shù)據(jù)提供方說明數(shù)據(jù)來源，審核交易雙方的身份，并留存審核、交易記錄。又如，個人信息處理者應(yīng)定期對其個人信息處理活動遵守法律法規(guī)的情況進(jìn)行合規(guī)審計(jì)，對于敏感個人信息的處理、利用信息進(jìn)行的自動化決策、委托處理信息或者向他人提供個人信息等信息處理活動，進(jìn)行事前風(fēng)險評估，并對處理情況做出記錄個人信息處理者發(fā)現(xiàn)個人信息泄露的，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施，并通知履行保護(hù)職責(zé)的部門和個人，等等。

在將合規(guī)管理納入行政監(jiān)管機(jī)制方面，立法機(jī)關(guān)2021年6月1日公布的《〈反洗錢法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱“《公開征求意見稿》”），可謂作出了迄今為止最大程度的立法努力。這部法律一旦通過實(shí)施，將使得“預(yù)防性監(jiān)管”成為我國行政機(jī)關(guān)的重要監(jiān)管方式，合規(guī)管理也將成為我國行政法為企業(yè)相對人設(shè)定的法定義務(wù)。基于洗錢犯罪的嚴(yán)重危害性以及治理洗錢問題的特殊性，世界各國在反洗錢領(lǐng)域所采取的都是預(yù)防與懲罰相結(jié)合的立法理念，對金融機(jī)構(gòu)以及其他反洗錢義務(wù)主體賦予了防控金融風(fēng)險的法定義務(wù)。

根據(jù)這一法律草案，金融機(jī)構(gòu)和其他承擔(dān)反洗錢義務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取預(yù)防、監(jiān)控措施，建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度，履行客戶盡職調(diào)查、客戶身份資料和交易記錄保存、大額交易和可疑交易報告、反洗錢特別預(yù)防措施等風(fēng)險防控義務(wù)。其他單位和個人應(yīng)當(dāng)依法配合金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)開展的客戶盡職調(diào)查，配合反洗錢調(diào)查；依法履行巨額現(xiàn)金收付申報、反洗錢特別預(yù)防措施等義務(wù)。為履行風(fēng)險評估義務(wù)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)設(shè)立反洗錢專門機(jī)構(gòu)，根據(jù)經(jīng)營規(guī)模和洗錢風(fēng)險狀況配備人力資源，開展反洗錢培訓(xùn)和宣傳工作，并通過內(nèi)部審計(jì)或獨(dú)立審計(jì)等方式，監(jiān)督檢查反洗錢內(nèi)部控制制度的有效實(shí)施。為履行客戶盡職調(diào)查義務(wù)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)通過盡職調(diào)查，了解客戶身份、交易背景和風(fēng)險狀況，采取相應(yīng)的風(fēng)險管理措施；通過第三方識別客戶身份的，應(yīng)當(dāng)評估第三方風(fēng)險狀況及其履行反洗錢義務(wù)的能力，并確保第三方采取法定的客戶盡職調(diào)查措施。

相對于傳統(tǒng)的“懲罰性監(jiān)管方式”而言，新興的“預(yù)防性監(jiān)管方式”體現(xiàn)了一種源頭治理的行政監(jiān)管理念，為企業(yè)相對人確立了合規(guī)管理義務(wù)，這種義務(wù)以特定的合規(guī)風(fēng)險為導(dǎo)向，包含著合規(guī)風(fēng)險評估、客戶或第三方盡職調(diào)查、合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)風(fēng)險識別、合規(guī)審計(jì)、合規(guī)考核、合規(guī)獎懲機(jī)制等一系列風(fēng)險防控要素。從根本上說，這種以風(fēng)險防控為中心的合規(guī)管理機(jī)制，一旦為行政法所吸收，被確立為企業(yè)相對人的法律義務(wù)，就大大改變了行政法律規(guī)范的框架結(jié)構(gòu)，使其可以發(fā)揮評估、識別、預(yù)防企業(yè)違法違規(guī)風(fēng)險的作用。在行政法律的作用下，企業(yè)相對人有望將外部監(jiān)管壓力轉(zhuǎn)化為自我監(jiān)管（Self-policing)的動力，對于管理人員、員工、子公司、第三方商業(yè)伙伴、被并購方進(jìn)行行之有效的合規(guī)管控，盡量減少上述人員再次發(fā)生違法違規(guī)行為，及時切割企業(yè)責(zé)任與上述關(guān)聯(lián)人員的責(zé)任，從而構(gòu)建一套實(shí)時發(fā)揮作用的“隔離帶”“防火墻”，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的效果。

當(dāng)然，目前真正確立這種“預(yù)防性監(jiān)管方式”的行政法律還是為數(shù)不多的。除了在網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)這種較為前沿的領(lǐng)域以外，其他領(lǐng)域的監(jiān)管方式要融入合規(guī)管理的因素，尚處于艱難的探索之中。在那些更多涉及國計(jì)民生的監(jiān)管領(lǐng)域，如稅收征管、海關(guān)緝私、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、反商業(yè)賄賂、反不正當(dāng)競爭、反壟斷、安全生產(chǎn)等，相關(guān)行政法律仍然采取了傳統(tǒng)的“懲罰性監(jiān)管方式”，沒有將合規(guī)管理設(shè)定為企業(yè)相對人的法律義務(wù)，更談不上將源頭治理、有效預(yù)防樹立為立法的宗旨和目標(biāo)。作為一種針對企業(yè)違法行為的被動應(yīng)對，“懲罰性監(jiān)管方式”的局限性是不言而喻的。而作為一種帶有能動性和預(yù)防性的行政執(zhí)法模式，“預(yù)防性監(jiān)管方式”要真正落到實(shí)處，就必須超越以“認(rèn)定”一“調(diào)查”一“懲罰”為基本構(gòu)成要素的執(zhí)法模式，而樹立起以法律風(fēng)險防控為核心的新的監(jiān)管理念。

五、強(qiáng)制合規(guī)義務(wù)的實(shí)施

所謂強(qiáng)制合規(guī)，是指法律對相關(guān)企業(yè)提出明確的建立合規(guī)管理體系的義務(wù)，并對拒不履行合規(guī)管理義務(wù)的企業(yè)做出行政處罰的制度。既然行政法將預(yù)防違法行為作為主要的立法目的，就必然對企業(yè)相對人提出明確的合規(guī)管理義務(wù)，并對拒不履行這類義務(wù)的企業(yè)做出處罰措施。可以說，在推動企業(yè)建立合規(guī)管理體系方面，強(qiáng)制合規(guī)制度為企業(yè)確立了一種法定的激勵機(jī)制，使得不建立合規(guī)體系的企業(yè)受到懲罰，使得建立合規(guī)體系的企業(yè)受到獎勵，從而使符合條件的企業(yè)在建立合規(guī)體系方面具有了較大的動力。

法國是第一個建立強(qiáng)制合規(guī)制度的西方國家。根據(jù)該國《薩賓第二法案》，強(qiáng)制合規(guī)分為兩種類型：一是行政強(qiáng)制合規(guī)；二是刑事強(qiáng)制合規(guī)。前者是指法律賦予企業(yè)建立合規(guī)管理體系的義務(wù)，對于不履行義務(wù)的企業(yè)，行政監(jiān)管部門可以處以行政處罰；后者則是指在企業(yè)構(gòu)成犯罪的情況下，法院有權(quán)判令企業(yè)在規(guī)定期限內(nèi)建立合規(guī)體系，對于拒不建立合規(guī)體系的企業(yè)，法院有權(quán)對其作出定罪量刑。

在行政強(qiáng)制合規(guī)方面，法國法律要求符合以下兩個條件的企業(yè)，有義務(wù)建立合規(guī)管理制度：一是用工人數(shù)達(dá)到500人以上，或者隸屬于總部設(shè)在法國且用工人數(shù)達(dá)到500人的公司集團(tuán)；二是企業(yè)年?duì)I業(yè)收入超過1億歐元。對于符合上述條件的企業(yè)，假如不建立合規(guī)制度，那么，即便該企業(yè)沒有發(fā)生違法違規(guī)行為，監(jiān)管部門也要對企業(yè)及其高管作出行政處罰，法國反腐敗局（AFA)有權(quán)對其處以不超過100萬歐元的罰款，并對公司高管處以不超過20萬歐元的罰款。同時，該機(jī)構(gòu)還有權(quán)要求企業(yè)或高管在不超過3年的期限內(nèi)，完成合規(guī)制度的建立。

而在刑事強(qiáng)制合規(guī)方面，對于那些構(gòu)成賄賂犯罪的企業(yè)，法國法院有權(quán)判令企業(yè)在規(guī)定期限內(nèi)，按照法律要求建立合規(guī)制度。法國反腐敗局（AFA)負(fù)責(zé)監(jiān)督和協(xié)助企業(yè)建立合規(guī)制度，并定期向檢察機(jī)關(guān)報告企業(yè)建立和執(zhí)行合規(guī)制度的情況。AFA由此產(chǎn)生的費(fèi)用一律由企業(yè)承擔(dān)。假如企業(yè)沒有建立符合要求的合規(guī)制度，法國法院有權(quán)對企業(yè)及其高管判處罰金，并對相關(guān)人員判處2年以下監(jiān)禁。

迄今為止，我國在刑事法律中沒有確立強(qiáng)制合規(guī)制度，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，司法機(jī)關(guān)并沒有賦予其建立合規(guī)管理體系的義務(wù)。但自2017年以來，一些行政監(jiān)管部門初步確立了行政強(qiáng)制合規(guī)制度。而從近期的行政監(jiān)管法律的發(fā)展動向來看，行政強(qiáng)制合規(guī)制度的確立將是大勢所趨。

2017年，中國證監(jiān)會發(fā)布《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，要求中國境內(nèi)設(shè)立的證券公司和證券投資基金管理公司，一律實(shí)施合規(guī)管理，依法建立合規(guī)機(jī)構(gòu)。具體說來，所有證券企業(yè)都要遵循“全員合規(guī)”“合規(guī)從管理層做起”“合規(guī)創(chuàng)造價值”“合規(guī)是公司生存基礎(chǔ)”的理念，將合規(guī)管理覆蓋所有業(yè)務(wù)，使得各個部門、各個分支機(jī)構(gòu)、各層級子公司以及全體工作人員，在決策、執(zhí)行、監(jiān)督和反饋等各個環(huán)節(jié)，都要建立有效的合規(guī)機(jī)制。對于證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)不遵循該辦法進(jìn)行合規(guī)管理，或者違反該辦法導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)不健全、內(nèi)部控制不完善的，中國證監(jiān)會可以對其采取出具警示函、責(zé)令定期報告、責(zé)令改正、監(jiān)管談話等行政強(qiáng)制措施。對于證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)違反該辦法規(guī)定，在合規(guī)管理保障的各個環(huán)節(jié)不依規(guī)經(jīng)營的，如合規(guī)負(fù)責(zé)人不具備專業(yè)知識和技能，聘任或者解聘合規(guī)負(fù)責(zé)人不依規(guī)報送相關(guān)材料，不依規(guī)設(shè)立合規(guī)部門，不依規(guī)配備合規(guī)管理人員，不保證合規(guī)負(fù)責(zé)人和合規(guī)管理人員的獨(dú)立性，不依規(guī)進(jìn)行合規(guī)考核，無法保證合規(guī)負(fù)責(zé)人和合規(guī)管理人員的薪酬的，中國證監(jiān)會可以對該經(jīng)營機(jī)構(gòu)處以警告或者罰款，對于直接負(fù)責(zé)的人員也可以處以警告或者罰款。

例如，2019年12月27日，中國證監(jiān)會對國元證券、浙商證券、招商證券和西南證券等四家證券企業(yè)作出行政處罰，認(rèn)定四家企業(yè)違反《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》以及《證券公司合規(guī)管理實(shí)施指引》的規(guī)定，普遍存在合規(guī)人員配備不足、合規(guī)考核違規(guī)、合規(guī)人員薪酬低于公司同等級平均水平以及部分重大決策未經(jīng)合規(guī)人員審核等違規(guī)問題。其中，國元證券和西南證券被中國證監(jiān)會責(zé)令改正，并被要求在3個月后分別向安徽證監(jiān)局和重慶證監(jiān)局報送整改結(jié)果。而對于招商證券和浙商證券，中國證監(jiān)會則出具了警示函。

在行政強(qiáng)制合規(guī)制度的推行方面，最值得關(guān)注的立法動向當(dāng)屬我國反洗錢立法的突破性進(jìn)展。根據(jù)2021年6月立法部門發(fā)布的《公開征求意見稿》，金融機(jī)構(gòu)和負(fù)有反洗錢義務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，有義務(wù)依法建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度，評估機(jī)構(gòu)洗錢風(fēng)險狀況，并制定相應(yīng)的風(fēng)險管理措施，包括設(shè)立反洗錢專門機(jī)構(gòu)或者指定內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反洗錢工作，配備相應(yīng)的人力資源，開展反洗錢培訓(xùn)和宣傳工作，通過內(nèi)部審計(jì)或者獨(dú)立審計(jì)等方式，監(jiān)督檢查反洗錢內(nèi)部控制制度的有效實(shí)施，按照規(guī)定建立客戶盡職調(diào)查制度，建立客戶身份資料和交易記錄保存制度，執(zhí)行大額交易和可疑交易報告制度。對于被列入恐怖主義融資風(fēng)險的個人和實(shí)體，任何單位和個人都有義務(wù)采取反洗錢特別預(yù)防措施。對于那些沒有依法建立和實(shí)施合規(guī)管理體系的金融機(jī)構(gòu)，行政管理部門可以分別情況作出三種處罰：一是對于金融機(jī)構(gòu)沒有依法建立徤全反洗錢內(nèi)部控制制度，或者沒有有效實(shí)施反洗錢內(nèi)部控制制度，或者沒有設(shè)立反洗錢專門機(jī)構(gòu)，沒有配備人力資源，沒有評估風(fēng)險狀況并制定風(fēng)險管理措施，沒有開展反洗錢培訓(xùn)和宣傳，沒有有效開展內(nèi)部審計(jì)或者獨(dú)立審計(jì)，或者反洗錢系統(tǒng)存在機(jī)制性缺陷的，行政主管部門可以責(zé)令限期改正，給予警告、罰款，或者限制或禁止開展相關(guān)業(yè)務(wù)。二是對于金融機(jī)構(gòu)沒有按照規(guī)定開展客戶盡職調(diào)查，沒有按照規(guī)定保存客戶身份資料和交易記錄，沒有按照規(guī)定報告大額交易，沒有按照規(guī)定報告可疑交易的，行政管理部門可以責(zé)令限期改正，或者給予警告、罰款，沒收違法所得等處罰。三是對于與身份不明的客戶進(jìn)行交易或者為客戶開立匿名賬戶或假名賬戶，為沒有按照規(guī)定對高風(fēng)險情形采取風(fēng)險管理措施，或者沒有按照規(guī)定執(zhí)行反洗錢特別預(yù)防措施的，行政管理部門可處以罰款、沒收違法所得等處罰。

盡管我國法律沒有在刑事法領(lǐng)域確立強(qiáng)制合規(guī)機(jī)制，而行政強(qiáng)制合規(guī)機(jī)制在行政法中的確立也才剛剛起步，但是，這種制度一經(jīng)實(shí)施，就顯示出強(qiáng)大的生命力。尤其是對于企業(yè)建立有效的合規(guī)管理體系而言，強(qiáng)制合規(guī)制度更是可以發(fā)揮不可替代的積極作用。究其實(shí)質(zhì)而言，強(qiáng)制合規(guī)制度為企業(yè)設(shè)定了明確的合規(guī)義務(wù)，并對于沒有建立合規(guī)體系或者沒有實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，設(shè)定了懲罰性的法律后果。在一定程度上，這種制度為企業(yè)建立合規(guī)管理機(jī)制施加了強(qiáng)大的壓力。盡管相對于新型的合規(guī)免責(zé)或合規(guī)從寬制度而言，強(qiáng)制合規(guī)更為關(guān)注企業(yè)合規(guī)義務(wù)的履行和相關(guān)法律責(zé)任的追究，其激勵效果是有限的，但是，在一個企業(yè)對建立和實(shí)施合規(guī)管理體系普遍持有消極態(tài)度的社會而言，這種強(qiáng)制合規(guī)制度對于督促企業(yè)“從無到有”地構(gòu)建起最起碼的合規(guī)體系，是具有積極意義的。通常而言，企業(yè)建立合規(guī)管理體系，都要經(jīng)歷從“被迫合規(guī)”到“主動合規(guī)”的發(fā)展過程。而在企業(yè)進(jìn)行“被迫合規(guī)”方面，強(qiáng)制合規(guī)制度無疑可以起到不可替代的作用。當(dāng)然，要使企業(yè)達(dá)到“主動合規(guī)”的境界，還需要建立更多的合規(guī)激勵機(jī)制，使企業(yè)獲得足夠多的合規(guī)動力和獎勵。

六、企業(yè)合規(guī)的寬大行政處理

當(dāng)代行政法確立了協(xié)商性的行政監(jiān)管理念，對于相對人配合行政調(diào)查、采取補(bǔ)救挽損措施、披露違規(guī)事實(shí)和違規(guī)責(zé)任人或者采取制度整改措施的，監(jiān)管部門通?？梢越o予寬大的行政處理。其中，企業(yè)在發(fā)生違規(guī)行為之前已經(jīng)建立合規(guī)管理機(jī)制的，行政機(jī)關(guān)可以做出免予行政處罰或者減輕行政處罰的決定。對于這種以合規(guī)作為寬大行政處理依據(jù)的制度，我們通常稱之為“行政合規(guī)的實(shí)體激勵機(jī)制”。這種機(jī)制一般包含三個方面的要素：一是對于沒有建立合規(guī)管理體系的違規(guī)企業(yè)，行政機(jī)關(guān)可以做出較為嚴(yán)厲的處罰，從而使企業(yè)承受較大的合規(guī)壓力；二是對于已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的企業(yè)，法律確立了免除或者減輕處罰的寬大處理措施，使其具有較強(qiáng)的合規(guī)動力；三是對于提出證據(jù)證明建立合規(guī)機(jī)制的企業(yè)，行政機(jī)關(guān)作出了寬大處理，使其獲得實(shí)際的合規(guī)獎勵。

過去，由于受到“嚴(yán)刑峻罰”觀念的強(qiáng)烈影響，我國行政法很少賦予企業(yè)相對人建立合規(guī)管理體系的義務(wù)，更談不上對建立合規(guī)體系的違法企業(yè)給予寬大的行政處理。近年來，基于國家治理現(xiàn)代化的法治理念，隨著協(xié)商性執(zhí)法和契約型行政理念的逐步確立，一些行政法律開始將合規(guī)管理引入行政監(jiān)管體系之中，在賦予企業(yè)合規(guī)管理義務(wù)的同時，對那些建立合規(guī)體系的違法企業(yè)，確立了一定程度的激勵機(jī)制。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是那些涉嫌違法違規(guī)的企業(yè)，可以建立合規(guī)體系為依據(jù)，作出無責(zé)任抗辯，從而說服行政機(jī)關(guān)免除企業(yè)的行政責(zé)任；二是對于那些已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的企業(yè)，行政機(jī)關(guān)可以將該企業(yè)建立合規(guī)體系作為寬大行政處罰的依據(jù)。

(一）作為無責(zé)任抗辯事由的企業(yè)合規(guī)

我國立法機(jī)關(guān)2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，對企業(yè)經(jīng)營過程中的商業(yè)賄賂行為作出了一些新的規(guī)定。值得注意的是，該法首次引入了嚴(yán)格責(zé)任制度，對于企業(yè)員工存在賄賂行為的，一律推定為“經(jīng)營者”的行為。同時，該法為企業(yè)提供了無責(zé)任抗辯的機(jī)會，經(jīng)營者（也就是企業(yè)）“有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的”，可以不負(fù)法律責(zé)任。

按照嚴(yán)格責(zé)任的基本法理，在公司員工存在賄賂行為的情況下，公司要追求免除法律責(zé)任的效果，就不得不承擔(dān)證明責(zé)任，證明員工的行為純屬個人行為，而與為公司“謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢”沒有關(guān)系。但是，如何證明這一點(diǎn)呢？在公司行為與員工行為難解難分的情況下，要讓公司證明某一員工從事商業(yè)賄賂的行為與公司沒有關(guān)系，這是非常困難的。很多情況下，某一員工的行賄行為，主觀上可能是為實(shí)現(xiàn)自己的利益，如提高經(jīng)營業(yè)績，改善與客戶的關(guān)系，打開銷售渠道，等等。但客觀上仍然是有利于實(shí)現(xiàn)公司的整體利益。假如行政監(jiān)管部門對此進(jìn)行過于嚴(yán)格的解釋，那么，公司既難以逃脫被追究行政責(zé)任的后果，也缺乏建立企業(yè)合規(guī)機(jī)制的積極性。因此，無論是從行政執(zhí)法實(shí)踐還是從監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)威解釋來看，企業(yè)只要證明自己在反商業(yè)賄賂方面采取了積極努力和有效措施的，就可以被認(rèn)定為承擔(dān)了上述證明責(zé)任。

在這方面，原國家工商管理總局的一名高級官員，就曾做出明確解釋：“‘有證據(jù)證明工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)’是指，經(jīng)營者已制定合法合規(guī)合理的措施，采取有效措施進(jìn)行監(jiān)管，不應(yīng)放縱或者變相放縱工作人員實(shí)行賄賂行為?！?/p>

換言之，在企業(yè)員工存在商業(yè)賄賂行為的情況下，企業(yè)承擔(dān)證明責(zé)任，證明該員工的行為不是為企業(yè)謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢，否則，就要承擔(dān)法律責(zé)任。企業(yè)要證明這一點(diǎn)，就需要證明自己建立了有效的反商業(yè)賄賂合規(guī)計(jì)劃，也就是制定了合法、合規(guī)、合理的預(yù)防商業(yè)賄賂的措施，在反商業(yè)賄賂方面采取了有效的監(jiān)督、管理、識別、報告措施，以顯示企業(yè)沒有放縱員工的商業(yè)賄賂行為。由此，企業(yè)合規(guī)就被引入反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，具有無責(zé)任抗辯事由的效力。

(二）合規(guī)從寬處罰機(jī)制的引入

根據(jù)中國證監(jiān)會2017年發(fā)布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，對于那些涉嫌證券違規(guī)的企業(yè)，中國證監(jiān)會可以根據(jù)這些企業(yè)建立合規(guī)管理制度的情況，對其采取從輕、減輕處罰的措施，甚至可以不予追究行政責(zé)任。具體而言，對于證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)在合規(guī)管理保障方面存在違規(guī)行為的，中國證監(jiān)會及其直屬機(jī)構(gòu)在查處過程中，發(fā)現(xiàn)其具有以下完善合規(guī)機(jī)制行為的，可依法從輕、減輕處理：“主動發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為或合規(guī)風(fēng)險隱患”，“積極妥善處理”，“落實(shí)責(zé)任追究”，“完善內(nèi)部控制制度和業(yè)務(wù)流程”，并“及時向中國證監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)報告”。假如證券企業(yè)違規(guī)行為情節(jié)輕微并及時糾正違法違規(guī)行為或避免合規(guī)風(fēng)險，沒有造成危害后果的，也可以不予追究法律責(zé)任。

中國證監(jiān)會在證券管理領(lǐng)域推行強(qiáng)制合規(guī)制度的同時，第一次將合規(guī)激勵機(jī)制適用于合規(guī)管理領(lǐng)域。對于那些積極完善合規(guī)機(jī)制的證券企業(yè)，采取從輕、減輕處罰的激勵措施，甚至可以給予不追究法律責(zé)任的“獎勵”，這對于證券企業(yè)積極完善合規(guī)計(jì)劃，建立健全合規(guī)團(tuán)隊(duì)，有效維護(hù)合規(guī)管理機(jī)制的運(yùn)行，將起到積極的推動作用。

我國立法機(jī)關(guān)2021年頒布實(shí)施的《行政處罰法》，對涉嫌行政違法的相對人確立了若干項(xiàng)從輕、減輕或者免除行政處罰的情節(jié)，其中，“主動供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為”，以及“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”的行為，屬于積極配合行政調(diào)查的行為；“主動消除或者減輕違法行為危害后果”的行為，則屬于有效補(bǔ)救挽損措施；“初次違法且后果輕微并及時改正”的行為，具有一定的合規(guī)整改因素，這里所說的“改正”，在實(shí)踐中包含堵塞制度漏洞、消除管理隱患和預(yù)防違法違規(guī)行為再次發(fā)生的因素，也就是通常所說的合規(guī)整改措施。暫且不論《行政處罰法》的實(shí)施效果如何，僅就該法的立法原意來看，上述針對相對人的寬大處理措施，包含“合規(guī)激勵”的因素。

(三）初步的反思

目前，我國行政法在確立合規(guī)激勵機(jī)制方面，仍然處于萌芽的狀態(tài)。比較法的研究表明，行政合規(guī)激勵機(jī)制通常包含實(shí)體激勵和程序激勵這兩個基本組成部分。其中實(shí)體激勵包含合規(guī)免責(zé)和合規(guī)從寬這兩種形態(tài)，是指對于那些違法行為發(fā)生時已經(jīng)建立合規(guī)體系的企業(yè)，行政監(jiān)管部門免予或者從輕、減輕行政處罰的制度。程序激勵則是指那些接受行政調(diào)查的企業(yè)，通過承諾建立或完善合規(guī)管理體系，接受行政合規(guī)考察，來換取寬大行政處理的制度。應(yīng)當(dāng)說，我國行政法只是在很少領(lǐng)域內(nèi)確立了合規(guī)免責(zé)和合規(guī)從寬的實(shí)體激勵機(jī)制，還沒有引入那種在歐美國家普遍實(shí)行的程序激勵制度。

即便在實(shí)體激勵機(jī)制的構(gòu)建方面，我國行政法也才剛剛起步。在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，盡管隨著嚴(yán)格責(zé)任和無責(zé)任抗辯制度的確立，企業(yè)在反商業(yè)賄賂領(lǐng)域確實(shí)可以將合規(guī)作為無責(zé)任抗辯的事由，但是，這種規(guī)定在實(shí)踐中尚無較為成熟的案例，行政監(jiān)管部門在接受這種合規(guī)免責(zé)制度方面還是顯得保守有余，開創(chuàng)性不足，缺乏最基本的想象力。而所謂的“合規(guī)從寬”，也只是在中國證監(jiān)會發(fā)布的合規(guī)指引中得到初步的確立，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被確立在法律和行政法規(guī)之中，更沒有被確立為一種普遍的行政處罰理念。

七、行政和解制度的試行

對于已經(jīng)建立合規(guī)體系的企業(yè)，行政部門在行政執(zhí)法過程中可以做出寬大的行政處理。這就是前面所說的行政合規(guī)的實(shí)體激勵機(jī)制。但是，行政部門在行政執(zhí)法調(diào)查中，對于那些涉嫌違法違規(guī)的企業(yè)，在承認(rèn)違法事實(shí)、積極配合執(zhí)法調(diào)查的前提下，作出合規(guī)整改承諾的，行政部門可否給予一定的寬大處理呢？答案是肯定的。這種寬大處理通常被稱為“行政和解協(xié)議”，也就是行政機(jī)關(guān)對承諾建立或者完善合規(guī)管理休系的涉案企業(yè)，給予合規(guī)考察并暫緩實(shí)施行政處罰的寬大機(jī)制，這也就是行政合規(guī)的程序激勵機(jī)制。

根據(jù)歐美國家行政法的經(jīng)驗(yàn)，行政部門可與涉案企業(yè)達(dá)成一種行政和解協(xié)議，涉案企業(yè)通常要承諾承擔(dān)以下義務(wù)：一是按照要求繳納高額罰款，承認(rèn)違法事實(shí)，積極配合行政執(zhí)法調(diào)查，采取補(bǔ)救挽損、披露違法事實(shí)或者違法責(zé)任人的措施；二是提出合規(guī)管理計(jì)劃，提出合規(guī)整改方案，承諾修補(bǔ)制度漏洞，消除制度隱患，避免再次出現(xiàn)違法違規(guī)行為。對于作出上述承諾的企業(yè)，行政部門會根據(jù)案件情況設(shè)定1年至10年的合規(guī)考察期，派駐合規(guī)監(jiān)管人或者合規(guī)協(xié)調(diào)員，對企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理的情況進(jìn)行跟蹤調(diào)查、指導(dǎo)和報告。在考察期結(jié)束后，行政部門根據(jù)企業(yè)合規(guī)整改和實(shí)施合規(guī)管理的效果，作出是否撤銷行政處罰的決定。

傳統(tǒng)上，我國行政立法和執(zhí)法領(lǐng)域一直奉行所謂“行政職權(quán)法定”“行政權(quán)力不得自由處分”的理念，對于引入源自英美的行政和解協(xié)議制度一直存在爭議。中國證監(jiān)會在證券期貨執(zhí)法領(lǐng)域率先引入行政和解協(xié)議制度，屬于行政執(zhí)法價值理念上的重大突破。這一行政和解制度標(biāo)志著我國的行政監(jiān)管從過去的以“命令一服從”為核心的強(qiáng)制行政管理模式，開始轉(zhuǎn)向積極性、協(xié)商性和合作性的行政監(jiān)管模式。從立法意圖來看，行政和解制度的試點(diǎn)，主要預(yù)期目標(biāo)有四個：一是通過責(zé)令行政相對人交納高額的行政和解金，及時彌補(bǔ)投資者的經(jīng)濟(jì)損失；二是通過對疑難行政執(zhí)法案件達(dá)成和解協(xié)議，推動案件快速解決，盡快明確和穩(wěn)定市場預(yù)期；三是通過與行政相對人進(jìn)行協(xié)商、讓步并達(dá)成協(xié)議，減少平息行政爭議，避免案件進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟程序；四是破解相關(guān)制度供給不足的現(xiàn)實(shí)難題，對那些在法律上難以定性的行為，在不給出明確結(jié)論的情況下，通過和解加以結(jié)案。

(一）我國行政和解制度的確立

2015年2月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，首次在證券違法案件中試點(diǎn)行政執(zhí)法和解協(xié)議制度。根據(jù)這一制度，行政相對人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的，中國證監(jiān)會在進(jìn)行調(diào)查執(zhí)法過程中，可以根據(jù)行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為、消除違法行為不良后果、繳納行政和解金、補(bǔ)償投資者損失等進(jìn)行協(xié)商，與其達(dá)成行政和解協(xié)議，并終止調(diào)查執(zhí)法程序。根據(jù)改革決策者的觀點(diǎn)，行政監(jiān)管部門對行政相對人采取這種行政和解方式，有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預(yù)期，恢復(fù)市場秩序，保護(hù)投資者合法權(quán)益。

在這一試點(diǎn)辦法實(shí)施過程中，中國證監(jiān)會對于制度的適用采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。到2021年6月為止，中國證監(jiān)會只在兩個證券違法案件中適用了這一制度：一是2019年與高盛亞洲、高華證券等九名申請人達(dá)成行政和解協(xié)議，申請人交納和解金1.5億元；二是2020年與司度（上海）貿(mào)易有限公司、富安達(dá)基金管理有限公司、中信期貨有限公司等五家公司達(dá)成行政和解協(xié)議，申請人交納的和解金超過6.8億元。在上述兩個案件中，中國證監(jiān)會都要求申請人采取必要措施加強(qiáng)公司的“內(nèi)控管理”，并在完成后向中國證監(jiān)會“提交書面整改報告”。根據(jù)上述兩項(xiàng)行政和解協(xié)議，中國證監(jiān)會都中止了對申請人有關(guān)證券違法行為的調(diào)查和審理程序。

2020年4月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《2019年法治政府建設(shè)情況》，重申“穩(wěn)步推進(jìn)行政和解工作，有效化解行政資源與行政效率的矛盾”，并強(qiáng)調(diào)2020年實(shí)施的修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）正式確立了行政和解制度，使得這項(xiàng)制度具有了明確的法律基礎(chǔ)。

隨著2019年修訂的《證券法》正式生效實(shí)施，行政和解制度結(jié)束了長達(dá)5年的試點(diǎn)階段，正式成為我國證券監(jiān)管部門對證券期貨企業(yè)實(shí)施行政監(jiān)管的法定措施。這也標(biāo)志著行政和解制度被正式確立在我國行政法律之中。

根據(jù)修訂后的《證券法》第171條之規(guī)定，中國證監(jiān)會對涉嫌證券違法的單位或者個人進(jìn)行調(diào)查期間，被調(diào)查的當(dāng)事人提出書面申請，承諾在中國證監(jiān)會認(rèn)可的期限內(nèi)糾正違法行為，賠償有關(guān)投資者損失，消除損害或者不良影響的，中國證監(jiān)會可以決定中止調(diào)查。被調(diào)查的當(dāng)事人履行承諾的，中國證監(jiān)會可以決定終止調(diào)查，否則，可以恢復(fù)調(diào)查。根據(jù)立法者的解釋，這一規(guī)定其實(shí)吸收了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》的內(nèi)容，確立了行政和解制度。其中，作為行政調(diào)查的相對人，被調(diào)查人需要提出書面申請，作出三項(xiàng)承諾：一是糾正違法行為；二是賠償投資人損失；三是消除損害或不良影響；而作為負(fù)責(zé)行政調(diào)查的監(jiān)管部門，中國證監(jiān)會一旦批準(zhǔn)這一申請，就要設(shè)定考察期限，暫時中止監(jiān)管調(diào)查程序，對被調(diào)查人履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督、跟蹤和考察，在考察期結(jié)束之前，根據(jù)被調(diào)查人履行承諾的情況，來決定是否終止或者恢復(fù)監(jiān)管調(diào)查程序。

盡管這一條文沒有明確提及“行政和解”這一概念，所表述的要求也較為簡要抽象，但根據(jù)公認(rèn)的觀點(diǎn)，該條文所確立的制度就是行政和解制度。當(dāng)然，在國務(wù)院有關(guān)部門制定行政和解具體實(shí)施辦法之前，中國證監(jiān)會所發(fā)布的《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》仍然具有法律效力。

2020年8月，根據(jù)修訂后的《證券法》的要求，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證券期貨行政和解實(shí)施辦法（征求意見稿）》，向社會各界廣泛征求修訂意見。該征求意見稿保留了行政和解制度的基本框架，但擴(kuò)大了這一制度的適用范圍，放寬了對行政和解適用條件的限制，完善了行政和解的啟動程序，補(bǔ)充了確定和解金金額的考量因素，細(xì)化了行政和解的有關(guān)程序，強(qiáng)化了對當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)，建立了行政和解的信息公開制度，禁止將行政和解納入不良信用記錄的制度。

(二）行政和解對企業(yè)合規(guī)的激勵作用

在我國現(xiàn)行行政監(jiān)管體系中，證券監(jiān)管部門具有較為開放的監(jiān)管理念，敢于對監(jiān)管方式作出大膽的改革創(chuàng)新。近年來，在證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域試行行政和解制度，并推動這一制度被確立在《證券法》之中，就屬于該部門在探索新型監(jiān)管方式方面取得的重大進(jìn)展。應(yīng)當(dāng)說，這種行政和解，不同于以往的行政復(fù)議和解和行政訴訟和解，屬于在行政執(zhí)法過程中發(fā)生在行政機(jī)關(guān)與相對人之間的執(zhí)法和解。這一和解發(fā)生的前提是相對人承認(rèn)違法違規(guī)事實(shí)，愿意繳納和解金，積極配合行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法調(diào)查，愿意采取必要的補(bǔ)救挽損措施。而行政機(jī)關(guān)在接受相對人的申請后，中止行政執(zhí)法調(diào)查程序，在一定期限內(nèi)給予相對人改過自新的機(jī)會，并根據(jù)相對人履行承諾的情況，來決定是否終止行政執(zhí)法調(diào)查程序。可以說，這一制度的推行有兩個方面的制度創(chuàng)新：一是引入了行政合同和行政契約的行政管理方式，削弱了那種以“管制”“訓(xùn)誡”和“處罰”為核心的傳統(tǒng)行政執(zhí)法理念，強(qiáng)調(diào)通過行政機(jī)關(guān)與相對人之間的對話、協(xié)商和互利互惠，來提高行政監(jiān)管的效率，增強(qiáng)行政執(zhí)法的社會效果；二是引入了“法益修復(fù)”的理念，使得相對人在自愿繳納和解金的前提下，積極配合，補(bǔ)救挽損，在一定程度上修復(fù)了為行政違法行為所破壞的法益，在執(zhí)法實(shí)踐中又引入了加強(qiáng)內(nèi)部控制、展開整改等制度修補(bǔ)措施，這有助于確保相對人彌補(bǔ)制度漏洞，消除制度隱患，預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生。在一定程度上，行政和解制度的引入，意味著我國行政法從那種以“處罰”為核心的“被動型執(zhí)法方式”，開始走向一種以“預(yù)防”為核心的“能動型執(zhí)法方式”。

但是，自2015年開始試行行政和解制度以來，在長達(dá)7年的時間里，我國證券監(jiān)管部門只對兩起涉及違反證券監(jiān)管法規(guī)的案件適用了行政和解措施。這顯示出證券監(jiān)管部門對適用這一新型制度可能具有一定的猶豫、彷徨甚至抵觸態(tài)度。另一方面，盡管立法部門通過修訂《證券法》，將行政和解制度確立在法律之中，但這條原則性很強(qiáng)的條款，究竟如何得到落實(shí)，證券監(jiān)管部門如何制定出一條行之有效的實(shí)施細(xì)則，這仍然是一件懸而未決的事情。聯(lián)想到證券監(jiān)管部門動輒收取數(shù)以億計(jì)的天價行政和解金，而很少對涉案企業(yè)提出較為具體的建立內(nèi)部控制體系的建議，更沒有建立一種推動企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改的機(jī)制，因此，我們不禁感到懷疑，這一改革的目的究竟是為了推動企業(yè)相對人進(jìn)行制度整改，還是為了收取涉案企業(yè)的天價和解金呢？

與歐美國家行政監(jiān)管部門推行的行政和解協(xié)議制度相比，我國正在探索的行政和解制度明確缺乏“合規(guī)激勵”的因素，更難以發(fā)揮“合規(guī)激勵”的效果。首先，在行政機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議方面，后者是否建立合規(guī)管理體系，并沒有成為法定的重要條件。其實(shí)，在涉嫌違法違規(guī)的企業(yè)中，對于那些已經(jīng)初步建立合規(guī)管理體系的企業(yè)，還是應(yīng)給予較為寬大的行政處理，至少在繳納的和解金數(shù)額上，要體現(xiàn)“合規(guī)寬大”的精神，以鼓勵企業(yè)推進(jìn)合規(guī)體系的建立。否則，企業(yè)在建立合規(guī)機(jī)制方面就會缺乏必要的動力。其次，行政機(jī)關(guān)在審核企業(yè)提交的合規(guī)申請時，除了責(zé)令其繳納高額的和解金以外，沒有提出專門的合規(guī)整改要求。假如企業(yè)在實(shí)施違法違規(guī)行為之后，不對自身的合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行認(rèn)真的評估，不提出行之有效的整改方案，行政機(jī)關(guān)就主要根據(jù)其繳納和解金的行為來作為行政和解的主要根據(jù)，那么，涉案企業(yè)在建立合規(guī)管理體系方面又怎么可能具有足夠的動力呢？再次，行政機(jī)關(guān)在與涉案企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議時，既沒有確定合規(guī)整改期限，也沒有指派合規(guī)監(jiān)管人或者合規(guī)協(xié)調(diào)員，更沒有提出較為具體的提交合規(guī)進(jìn)展報告的要求。既然如此，證券監(jiān)管部門所要求的諸如“建立內(nèi)部控制體系”以及“進(jìn)行制度整改”等方面的要求，又怎么可能得到實(shí)現(xiàn)呢？最后，證券監(jiān)管部門對于僅有的兩起行政和解案件，沒有將有關(guān)企業(yè)相對人違法違規(guī)情況以及建立內(nèi)部控制體系的情況，向社會予以公布，這似乎違背行政執(zhí)法的公開性和透明性原則，容易引起社會各界的合理質(zhì)疑，引發(fā)人們對能否實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”這一法律原則的擔(dān)憂。

八、行政監(jiān)管合規(guī)的發(fā)展空間（代結(jié)語）

近年來，隨著最高人民檢察院在部分省市推行企業(yè)合規(guī)不起訴制度的改革，建立所謂“刑事合規(guī)”以及實(shí)施企業(yè)合規(guī)的“刑法激勵機(jī)制”的問題，引起了法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注。但相比之下，在行政監(jiān)管領(lǐng)域引入企業(yè)合規(guī)機(jī)制的問題，仍然處于少部分監(jiān)管部門時斷時續(xù)的零星探索階段，既沒有被納入統(tǒng)一的行政法律體系之中，也沒有引起行政法學(xué)界的普遍重視。2021年修訂后的《行政處罰法》既沒有將合規(guī)作為企業(yè)無責(zé)任抗辯的依據(jù)，也沒有將合規(guī)作為減輕處罰的法定情節(jié)。這顯示出企業(yè)合規(guī)在主流行政法中尚缺乏應(yīng)有的一席之地。而對于合規(guī)在行政監(jiān)管中的地位，法學(xué)界也缺乏有針對性的深入討論。

盡管缺乏必要的理論論證，但行政監(jiān)管部門卻出于真切的“問題意識”，基于走出傳統(tǒng)行政執(zhí)法困境的考慮，對在行政監(jiān)管領(lǐng)域引入企業(yè)合規(guī)機(jī)制問題進(jìn)行了卓有成效的探索。本文前面所討論的六種行政監(jiān)管合規(guī)機(jī)制，就屬于這種制度探索的重要結(jié)果。從所發(fā)揮的功能而言，諸如發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、確立預(yù)防性監(jiān)管方式、實(shí)施強(qiáng)制合規(guī)制度等，就屬于將企業(yè)合規(guī)確立為企業(yè)相對人法律義務(wù)的四種嘗試，使得企業(yè)承擔(dān)了推行合規(guī)管理的法律義務(wù)，并承擔(dān)不履行這一義務(wù)的法律責(zé)任。而諸如合規(guī)寬大處罰制度和行政和解制度的小范圍推行，則意味著一種合規(guī)激勵機(jī)制在行政法中初步得到確立，那些涉嫌違法違規(guī)的企業(yè)，一旦推行過或者承諾推行合規(guī)管理體系，就可以得到監(jiān)管部門的寬大處理，避免受到更為嚴(yán)重的處罰或損害后果。

考慮到人的理性能力的有限性，我們實(shí)在無法斷言這六種行政監(jiān)管合規(guī)機(jī)制是否具有持久的生命力。不過可以肯定的是，未來更多的行政監(jiān)管部門基于有效監(jiān)管的考慮，還會探索出一些新的行政合規(guī)機(jī)制?？梢韵胂笠幌拢^去聞所未聞的合規(guī)寬大處理機(jī)制、強(qiáng)制合規(guī)制度以及行政指導(dǎo)制度，隨著證券、金融、網(wǎng)絡(luò)、反壟斷、反不正當(dāng)競爭等領(lǐng)域中企業(yè)違法違規(guī)情況的普遍發(fā)生，逐漸被確立為一種法定的監(jiān)管方式。在這一方面，研究者似乎可以更加謙虛一些，更多地充當(dāng)問題的觀察者和思考者，發(fā)現(xiàn)制度變遷的規(guī)律。

不過，在上述六種行政監(jiān)管合規(guī)機(jī)制的形成過程中，研究者也確實(shí)可以從有效監(jiān)管和有效合規(guī)的角度，作出必要的評論，提出合理的改進(jìn)建議。例如，在發(fā)布合規(guī)指引方面，監(jiān)管部門過去所作的動輒發(fā)布綜合性合規(guī)指引的努力，確實(shí)已經(jīng)到了需要全面評估的時候。未來，各個監(jiān)管部門有必要針對企業(yè)的特定合規(guī)風(fēng)險，結(jié)合涉案企業(yè)普遍存在的制度漏洞和管理隱患，發(fā)布一些專項(xiàng)合規(guī)指引。例如，稅收征管部門可以發(fā)布《稅收征管合規(guī)指引》；環(huán)保部門可以發(fā)布《環(huán)保合規(guī)指引》；海關(guān)監(jiān)管部門可以發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)指引》；市場監(jiān)管部門可以發(fā)布《反商業(yè)賄賂合規(guī)指引》；網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)監(jiān)管部門可以發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)合規(guī)指引》，等等。這些專項(xiàng)合規(guī)指引，不應(yīng)僅僅被視為一種紙面上的“合規(guī)流程”，而應(yīng)著眼于企業(yè)相關(guān)合規(guī)風(fēng)險的有效防控，確保合規(guī)計(jì)劃的有效實(shí)施。

又如在行政指導(dǎo)制度的實(shí)施方面，監(jiān)管部門僅僅通過約談、指導(dǎo)等方式來推進(jìn)合規(guī)管理，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。近期國家市場監(jiān)管部門對大型網(wǎng)絡(luò)平臺所進(jìn)行的反壟斷合規(guī)治理方式，就是通過這種行政指導(dǎo)制度來加以推行的。但經(jīng)驗(yàn)表明，這種行政指導(dǎo)有些類似于一種運(yùn)動式的治理方式，并沒有發(fā)揮普遍的合規(guī)治理效果。與檢察機(jī)關(guān)提出的檢察建議相類似，行政機(jī)關(guān)所采取的行政指導(dǎo)措施，要推動企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的合規(guī)整改，就需要具有“剛性”的約束力。這種制度僅僅停留在“建議”或者“指導(dǎo)”的階段，涉案企業(yè)即便不予接受，也不承擔(dān)消極的后果，這就會使這一制度的實(shí)施效果大打折扣。

又如在強(qiáng)制合規(guī)制度和預(yù)防性監(jiān)管方式的推行方面，目前監(jiān)管部門的嘗試還只是剛剛起步。未來，有必要將企業(yè)合規(guī)管理的基本要求，都轉(zhuǎn)化為企業(yè)的法律義務(wù)，這是行政法從原來固有的“處罰性監(jiān)管方式”轉(zhuǎn)化為“預(yù)防性監(jiān)管方式”的重要標(biāo)志。與此相對應(yīng)，在行政法確立越來越多的預(yù)防性監(jiān)管條款的情況下，企業(yè)相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)建立合規(guī)管理體系的義務(wù)，并在沒有承擔(dān)這些義務(wù)時承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。這種強(qiáng)制合規(guī)制度有必要在所有監(jiān)管領(lǐng)域中都得到普遍的推行。

再如在企業(yè)合規(guī)的寬大處理機(jī)制方面，目前一些零零星星的相關(guān)規(guī)則，有必要逐步變成一種普遍的合規(guī)實(shí)體激勵機(jī)制。在未來的行政處罰法中，企業(yè)建立較為完善的合規(guī)管理體系的，應(yīng)被納入“首違不罰”的適用對象。行政法還應(yīng)將企業(yè)建立合規(guī)機(jī)制作為普遍的減輕處罰情節(jié)。立法部門有必要總結(jié)一下反不正當(dāng)競爭法和證券法實(shí)施的效果，將合規(guī)寬大處理機(jī)制全面確立下來。

最后，在行政和解制度的完善方面，有必要將其適用范圍從證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域擴(kuò)展到整個行政監(jiān)管領(lǐng)域，使其被確立為一種普遍的行政合規(guī)激勵機(jī)制?？梢詤⒖紮z察機(jī)關(guān)推行合規(guī)不起訴改革的經(jīng)驗(yàn)，將諸如合規(guī)整改方案、合規(guī)考察期、合規(guī)監(jiān)管人、合規(guī)驗(yàn)收等方面的制度加以全面確立，使得行政監(jiān)管部門也在吸收合規(guī)激勵機(jī)制的前提下，確立真正意義上的行政和解協(xié)議制度。應(yīng)當(dāng)明確的是，協(xié)商性行政執(zhí)法的生命在于行政和解制度，而確保對企業(yè)違法進(jìn)行源頭治理的關(guān)鍵，則在于以合規(guī)換取行政和解機(jī)制的確立。只有當(dāng)行政和解不僅僅是為了滿足企業(yè)利益特殊保護(hù)的考慮，還要引入企業(yè)經(jīng)營方式的“去違法化”改造的目標(biāo)，才能使行政和解制度的發(fā)展步入健康的軌道。

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