暴力概念之所以會出現(xiàn)精神化的趨勢，并催生各種“去……化”現(xiàn)象，且存在許多適用上的問題，其實(shí)踐層面的成因在于，主張者未對司法實(shí)踐給予足夠的關(guān)注，沒有根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)調(diào)校自己的理論主張。從理論成因來看，暴力概念走向精神化的直接驅(qū)動力則在于，判斷是否屬于暴力的標(biāo)準(zhǔn)走向了實(shí)質(zhì)化，即注重于判斷一種行為是否會對被害人造成強(qiáng)制效果。如果該行為表現(xiàn)為一種有形力，且能夠帶來強(qiáng)制效果，即使這種有形力根本不可能給被害人的人身造成惡害，也仍然會被評價(jià)為暴力。也就是說，在這種實(shí)質(zhì)化的理解中，行為是否足以危及人身安全是無關(guān)緊要的，因而暴力程度及身體要素所扮演的角色也變得可有可無，關(guān)鍵指標(biāo)是行為能否引發(fā)強(qiáng)制效果，即行為是否具有剝奪被害人財(cái)產(chǎn)處分自由的可能性。
在我國刑法學(xué)界，這種放棄對于行為力度及身體要素的要求，單純強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制效果的做法深受日本刑法理論的影響，但該做法卻并非日本刑法理論的特色。毋寧說，其在德國刑法理論中更為常見，甚至連德國聯(lián)邦憲法法院都一度持這種理解。例如，在一起關(guān)于游行示威的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院就認(rèn)為，將封鎖街道解釋為暴力是合憲的?！?9〕這種做法之所以出現(xiàn)，注重行為的實(shí)質(zhì)評價(jià)固然是直接原因，但也僅屬于表面原因。對此還需要進(jìn)一步追問的是，為何這種脫離人身要素限制的實(shí)質(zhì)評價(jià)能夠成為判斷標(biāo)準(zhǔn)？應(yīng)當(dāng)說，這是各種問題交織而成的結(jié)果。這些問題主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。
（一）行為概念的規(guī)范化引發(fā)內(nèi)容界定的過度抽象化
在刑法理論中，行為論經(jīng)歷了從因果行為論、目的行為論到社會行為論、人格行為論再到規(guī)范行為論的發(fā)展過程。盡管各行為論之間在時間上并沒有嚴(yán)格的承續(xù)性，也不存在后者替代前者的關(guān)系，但其發(fā)展脈絡(luò)大致遵從了從存在論到價(jià)值論的演進(jìn)路徑?！?0〕其中，因果行為論與目的行為論屬于存在論意義上的行為論，它們以一種自然主義的眼光觀察行為，結(jié)果只看到了行為的物理要素。與此不同，社會行為論、人格行為論及規(guī)范行為論則屬于價(jià)值論意義上的行為論，它們將價(jià)值判斷引入了行為概念，在弱化物理要素的同時，強(qiáng)調(diào)對行為所作的規(guī)范評價(jià)，并將其視為行為的重要組成部分。如此一來，刑法意義上的行為就不是通過一種憑借經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)的東西（如因果關(guān)系、體現(xiàn)意志的舉止或目的性）來定義的，而是通過價(jià)值層面的同一性來定義的?！?1〕也就是說，其注重的是規(guī)范評價(jià)上的等價(jià)性。正因如此，在構(gòu)建行為概念的過程中，研究者們舍棄了某些描述事實(shí)特征的要素，而專注于挖掘行為的共同規(guī)范本質(zhì)。
具體到搶劫罪中的暴力概念來看，不少學(xué)者之所以認(rèn)為不必考慮人身要素，是由于從規(guī)范評價(jià)的角度出發(fā)，暴力的作用在于壓制被害人的反抗，以剝奪其財(cái)產(chǎn)處分自由的可能性，只要某種有形力具有這種效果，哪怕其并不會對人身造成侵害，也仍然可以被評價(jià)為暴力。在這種規(guī)范評價(jià)中，人身就成為可以舍棄的事實(shí)要素。然而，這卻導(dǎo)致了上文所列舉的各種適用層面的問題。這表明，此類概念的主張者們在構(gòu)造暴力的概念時，對其所描述的對象特征作了過多的舍棄，導(dǎo)致暴力概念的內(nèi)容界定過度抽象化，〔32〕以至于其適用范圍過于寬泛，已經(jīng)侵入脅迫或其他方法原本所指涉的范疇，從而在它們之間引發(fā)了界定上的沖突。由于無論是當(dāng)著被害人的面對物實(shí)施暴力，還是以生命危險(xiǎn)相威脅，抑或是關(guān)禁閉、噴防狼噴霧，這些行為均可能產(chǎn)生剝奪財(cái)產(chǎn)處分自由的效果，如果將這些手段全都視為暴力，則暴力與脅迫、其他方法的界限就不存在了。
（二）重視行為的同類本質(zhì)而輕視行為的特定內(nèi)涵
暴力概念精神化的主張者們之所以舍棄其認(rèn)為不必要的事實(shí)要素，是為了在規(guī)范評價(jià)層面凸顯強(qiáng)制行為所保護(hù)的法益。一般認(rèn)為，搶劫罪的法益包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)，這是與其復(fù)行為犯的特征相對應(yīng)的。其中，強(qiáng)制行為侵害的是人身法益，包括人的生命、身體、自由在內(nèi)。而取財(cái)行為侵害的則是財(cái)產(chǎn)法益，其屬于搶劫罪的首要保護(hù)法益。就強(qiáng)制行為而言，其主要作用在于剝奪被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由，而這種處分自由的剝奪又是通過剝奪被害人的意思形成自由、意思決定自由或者行動自由來實(shí)現(xiàn)的?！?3〕由此可見，財(cái)產(chǎn)處分自由是針對強(qiáng)制行為所要保護(hù)的核心法益，而意思形成自由、意思決定自由或者行動自由則屬于判斷是否存在財(cái)產(chǎn)處分自由的素材，它們屬于受強(qiáng)制行為直接侵犯的個人自由。只有將財(cái)產(chǎn)處分自由置于臺前，才能夠明確暴力行為的指向，進(jìn)而凸顯暴力行為與財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)聯(lián)性。傳統(tǒng)理論通常所說的壓制被害人反抗，實(shí)際上即指壓制被害人的意思形成自由、意思決定自由或者行動自由，從而剝奪其財(cái)產(chǎn)處分自由。
正是注意到這一點(diǎn)，認(rèn)可暴力概念可以精神化的學(xué)者在界定何為暴力時，以且僅以行為能否排除被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由作為判斷核心，以至于可以“去傷害化”乃至“去人身化”。然而，這種做法的問題在于，其過于重視對該核而法益的把握，且將行動自由受到剝奪視為該法益受到侵害的體現(xiàn)，而未考慮到行動自由是通過暴力、脅迫與其他方法都能加以剝奪的。換言之，通過剝奪行動自由而排除被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由，是三類強(qiáng)制行為均具備的同類本質(zhì)，憑借該本質(zhì)根本無法在它們之間作出明確界分。也就是說，這種做法忽視了暴力的特定內(nèi)涵，即只有它才可能直接侵害人身安全法益。這一點(diǎn)才是暴力區(qū)別于其他兩種強(qiáng)制行為的關(guān)鍵所在。
（三）以實(shí)現(xiàn)立法保護(hù)目的為由超越了構(gòu)成要件的適用范圍
一般認(rèn)為，法律規(guī)范和制度服務(wù)于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的“社會理想”對國家和社會進(jìn)行調(diào)整，法律概念作為法律規(guī)范和制度的建筑材料，自然也承擔(dān)著法的調(diào)控任務(wù)，也受制于目的論?！?4〕正是考慮到解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起法的調(diào)控任務(wù)，即盡可能地保護(hù)法益，主張者們對暴力概念進(jìn)行了精神化的處理，剔除自認(rèn)為與立法保護(hù)目的無直接關(guān)聯(lián)性的事實(shí)要素，使暴力概念因?yàn)槠鋬?nèi)涵特征的減少而得以擴(kuò)展其外延，從而達(dá)到擴(kuò)張構(gòu)成要件適用范圍、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目的。這種思維的出發(fā)點(diǎn)在于，為了盡可能地對法益提供周延的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)刑法的正義，必須盡量減少乃至避免處罰漏洞?！?5〕為此，解釋者的任務(wù)就變成了對刑法規(guī)定“打補(bǔ)丁”，以更好地實(shí)現(xiàn)刑事立法的保護(hù)目的。
對暴力概念的解釋也深受上述思維的影響。正是出于對處罰必要性的考慮，在某些情況下，出現(xiàn)了按照個人理解對暴力所涵蓋的范圍進(jìn)行更改的現(xiàn)象。例如，對于關(guān)禁閉的行為，有觀點(diǎn)原本將其歸類于其他方法，但考慮到在事后搶劫中，立法者僅規(guī)定了暴力和以暴力相威脅這兩種方式，如果將關(guān)禁閉視為其他方法，就難以將事后實(shí)施的此類行為以事后搶劫處罰。然而，該觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為的確排除了他人的反抗可能性，具有實(shí)質(zhì)的處罰必要性。為了保持處罰范圍的協(xié)調(diào)，該觀點(diǎn)轉(zhuǎn)而將其歸入了暴力行為。〔36〕然而，就刑法規(guī)定而言，受罪刑法定原則的限制，其對法益所提供的保護(hù)并不具有完整性，而僅限于立法用語所能涵蓋的范圍，以此確保公民的行動預(yù)測可能性，保障公民的個人行動自由。盡管這種根據(jù)處罰必要性更改歸類的做法的確可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，但卻超越了立法者對事后搶劫所明確規(guī)定的構(gòu)成要件類型，與刑法的上述限定不符，并不具有正當(dāng)性。
（四）未認(rèn)真審視我國刑法規(guī)定的獨(dú)特性
如前所述，我國學(xué)者對暴力概念所作的精神化理解，源自對日本刑法理論的借鑒。在日本刑法理論中，雖不乏學(xué)者對暴力概念采取了“去人身化”的理解，承認(rèn)對物暴力成立搶劫罪的可能性，〔37〕但有學(xué)者認(rèn)為，搶劫罪中的暴力是指對人行使物理力，從而將對物暴力排除在搶劫罪的暴力范疇之外?！?8〕即便不考慮這種理解上的分歧，贊同對物暴力也可能成立搶劫罪的見解，實(shí)際上與日本刑法的規(guī)定密切相關(guān)。日本《刑法》在第 236 條、第 238 條和第 239 條中分別規(guī)定了搶劫罪、事后搶劫與昏醉搶劫。在前兩個條文中，立法用語是“暴力或者脅迫”，而在昏醉搶劫中則是“致使他人昏醉”。對于通過單純關(guān)禁閉而趁機(jī)取得財(cái)物的行為，因?yàn)椴⒉粫贡缓θ嘶枳?，如果不將其理解為暴力，則只能以盜竊罪論處。問題是，這種取財(cái)行為的確是通過剝奪被害人的財(cái)產(chǎn)處分可能性來實(shí)現(xiàn)的，如果不以搶劫罪論處，會形成實(shí)質(zhì)的處罰漏洞，而通過對暴力作“去人身化”的處理，就可以將對物暴力囊括其中，從而避免處罰漏洞的出現(xiàn)。當(dāng)然，這種操作的合理性同樣值得推敲。
然而，在我國刑法規(guī)定的語境中，實(shí)際上并不存在這種漏洞。與日本刑法僅規(guī)定了暴力、脅迫的做法不同，我國《刑法》第 263 條關(guān)于搶劫罪的強(qiáng)制手段，還明確規(guī)定了其他方法。雖然學(xué)界在列舉其他方法的示例時，通常提及的也是能夠?qū)е卤缓θ嘶枳淼氖侄?，如灌酒、下藥等，但從語義射程來看，看不出有何理由僅將其他方法局限于昏醉手段。作為兜底性用語，其他方法完全可以將在日本刑法規(guī)定中無處容身的關(guān)禁閉包括在內(nèi)，因而沒有必要通過擴(kuò)大暴力含義的方式來解決其可罰性的問題。前述提及的案例表明，我國司法實(shí)踐一直也都是將關(guān)禁閉的行為作為其他方法來對待的。至于立法者在第 269 條事后搶劫中沒有規(guī)定其他方法，并非疏漏所致，而是立法者有意為之。在立法者看來，只有那些可能危及他人身體健康或生命安全的行為，才有必要作為事后搶劫中的強(qiáng)制行為，〔39〕因此其用語也并非“暴力、脅迫”，而是“暴力或者以暴力相威脅”?？梢?，暴力概念精神化的主張者在借鑒日本刑法理論時，對中日刑法關(guān)于搶劫罪的規(guī)定差異沒有仔細(xì)甄別，以致出現(xiàn)了理解上的偏差。
五、理論應(yīng)對：借助人身要素限制暴力認(rèn)定范圍的不當(dāng)膨脹
承前所述，暴力概念的精神化導(dǎo)致暴力型搶劫的構(gòu)成要件過度抽象化，并由此引發(fā)適用范圍的彌散化，侵奪了其他兩類強(qiáng)制手段的適用空間，且在罪名適用、刑罰裁量方面也產(chǎn)生了明顯的問題。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于過于注重行為的規(guī)范評價(jià)，強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制手段在剝奪被害人處分自由方面的同類本質(zhì)，并為了實(shí)現(xiàn)對該核心法益的保護(hù)而突破了立法用語的語義限制。面對該現(xiàn)象，必須立足于其產(chǎn)生的原因，重新審視立法者通過規(guī)定暴力所欲保護(hù)的法益，并據(jù)此確定暴力概念的準(zhǔn)確含義。
本文業(yè)已指出，僅將財(cái)產(chǎn)處分自由作為暴力所保護(hù)的法益，是暴力概念精神化的重要原因。與此不同，在暴力必須針對人身這一點(diǎn)上，我國刑法理論通說仍明確予以承認(rèn)。然而，從定義來看，通說卻基本上屬于對暴力所作的存在論層面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其中，“對人身實(shí)施強(qiáng)烈的打擊或強(qiáng)制”屬于對暴力表現(xiàn)方式的描述，“毆打、捆綁、傷害”屬于對暴力的示例，而“使被害人處于不能反抗或不敢反抗的狀態(tài)”則屬于對暴力所致后果的描述。該定義并沒有對暴力進(jìn)行規(guī)范論層面的提煉加工，未揭示其特質(zhì)，以致仍存在模糊不清之處。換言之，該定義不僅沒有展示出暴力與其他兩類強(qiáng)制手段的共同本質(zhì)，即剝奪被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由，更沒有強(qiáng)調(diào)暴力不同于其他兩類強(qiáng)制手段的獨(dú)有特征，即危及身體健康或生命安全。與此相反，從其所舉的與強(qiáng)制相對應(yīng)的捆綁一例中，似乎還傳達(dá)出只要限制了人身自由即屬于暴力。然而，一方面，單從限制人身自由來看，捆綁與強(qiáng)制灌酒、打麻醉針等并無實(shí)質(zhì)差異，這導(dǎo)致暴力無法與其他手段相區(qū)分；另一方面，更為重要的是，《刑法》第 269 條對于事后搶劫強(qiáng)制手段的表述是“使用暴力或者以暴力相威脅”，盡管不能認(rèn)為第 263 條中的“脅迫”即指該條中的“以暴力相威脅”，〔40〕但從該條用語中仍然可以推知，搶劫罪中的暴力是最為狹義的一種暴力，其在程度上必須以危及人身安全為基本要求。顯然，單純對人身行動自由的剝奪，尚達(dá)不到這種要求。就此而言，單純的捆綁并不屬于搶劫罪中的暴力，而是應(yīng)當(dāng)如關(guān)禁閉一樣，被歸屬于其他方法。
實(shí)際上，某種行為是否能夠產(chǎn)生強(qiáng)制效果（剝奪被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由），是搶劫罪區(qū)分于敲詐勒索罪、詐騙罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)立足于被害人視角，以是否尊重了被害人的財(cái)產(chǎn)法益支配權(quán)作為底層邏輯，相對于回避被害人支配權(quán)的盜竊罪和搶奪罪、利用被害人支配權(quán)瑕疵的敲詐勒索罪和詐騙罪，搶劫罪中行為人對被害人采取的是正面壓制其反抗意志，徹底不尊重其財(cái)產(chǎn)法益支配權(quán)的取財(cái)方式。〔41〕雖然在區(qū)分搶劫罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪時，該標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的說服力，但其作為搶劫罪中三類強(qiáng)制手段的共同本質(zhì)，根本不適合用于對三者進(jìn)行區(qū)分。簡言之，它適合作為外部區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但卻無力勝任內(nèi)部區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。僅以其作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，注定會導(dǎo)致暴力概念的精神化。為抑制暴力概念的這種膨脹趨勢，維護(hù)搶劫罪構(gòu)成要件的明確性，必須對暴力概念進(jìn)行限縮性解釋。為實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，需要明確搶劫罪中三種強(qiáng)制手段的各自特質(zhì)：暴力首要侵害的是人身安全，脅迫首要侵害的是意志自由，而其他方法首要侵害的則是行動自由。
這其中，通過暴力對人身安全的侵害達(dá)到一定程度時，必然會壓制被害人的意志自由或行動自由，從而引發(fā)強(qiáng)制效果。根據(jù)直接壓制的對象不同，理論上將暴力劃分為了兩類：通過身體的強(qiáng)制（vis absoluta）與通過精神的強(qiáng)制（vis compulsiva）。它們的共同特征在于，強(qiáng)制手段直接針對的都是人的身體，但直接壓制的對象并不相同。對于前者而言，暴力已經(jīng)壓制了被害人的行動自由，使其喪失了身體活動的可能性，因而難以組織有效的反抗或者無法繼續(xù)反抗；而對于后者來說，暴力則主要是使被害人因身體受打擊而心生恐懼，其意志自由受到壓制，因而難以組織反抗。從這個意義上說，實(shí)施暴力的目的在于排除被害人的反抗，其既包括排除被害人已然實(shí)施的反抗，也包括阻止其實(shí)施反抗?！?2〕正是由于需要達(dá)到排除被害人反抗的程度，因此在原則上，當(dāng)行為僅對被害人的身體完整性造成微不足道的侵害時，就難以將其認(rèn)定為搶劫罪中的暴力。〔43〕也就是說，作為搶劫罪中的暴力，其必須足以危及被害人的身體健康或者生命安全。之所以對暴力做如此程度的要求，主要基于以下考慮。
（一）明確暴力所侵害的法益及其構(gòu)成要件的適用范圍
如前所述，過于重視被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由而疏于考察其他同樣受保護(hù)的法益，是暴力概念走向精神化的重要原因。然而，鑒于所有的強(qiáng)制手段都會對被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由造成侵害，為了同其他手段相區(qū)分，在考慮暴力所侵害的法益時，就不應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的焦點(diǎn)放在財(cái)產(chǎn)處分自由上，而應(yīng)放在被害人的身體健康或其生命安全上。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，立法者之所以唯獨(dú)為搶劫罪配備了最為嚴(yán)厲的法定刑，決不是因?yàn)槠淝趾α吮缓θ说南嚓P(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而恰恰是因?yàn)槠淝趾α吮缓θ说娜松戆踩@一點(diǎn)是其他財(cái)產(chǎn)犯罪所不具備的，也是搶劫罪的其他強(qiáng)制手段所不具備的。因此，在把握暴力手段時，首要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是其存在論基礎(chǔ)，即其在事實(shí)上對于被害人的身體或者生命具有危險(xiǎn)性，至于其規(guī)范論本質(zhì)，即這種程度的人身傷害會剝奪被害人的財(cái)產(chǎn)處分自由，則是在這之后才應(yīng)關(guān)心的事情。將暴力理解為只要侵害了財(cái)產(chǎn)處分自由即可的見解，已被證實(shí)會助長一種較為寬泛的解釋，且最終會超越立法用語的界限，沖擊搶劫罪構(gòu)成要件適用范圍的明確性，這主要表現(xiàn)為模糊各種強(qiáng)制手段的界限，導(dǎo)致定罪量刑的錯誤，并造成過度懲罰。
（二）根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)范體系所作的當(dāng)然解釋
盡管我國《刑法》第 263 條并未明確暴力的具體含義，但是從關(guān)于搶劫罪的整體立法規(guī)定中卻不難推知，立法者對于人身安全的保障極為重視，其通過各種具體的規(guī)定，向社會明確傳達(dá)出對于暴力及其潛在行為的堅(jiān)決打擊態(tài)度。首先，在第 263 條中，之所以將入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫及持槍搶劫作為加重處罰情節(jié)，正是因?yàn)檫@些行為除了嚴(yán)重危及他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更為重要的是還會嚴(yán)重危及人身安全。其次，在第 267 條第 2 款中，立法者之所以將攜帶兇器搶奪作為搶劫罪處罰，正是考慮到如果被害人進(jìn)行反抗，行為人很可能會使用攜帶的兇器進(jìn)行暴力傷害，因而同樣具有針對人身安全的潛在危險(xiǎn)。最后，在第 269 條中，立法者更是明確將“當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”作為成立事后搶劫的必備條件，其所考慮的仍是這種舉動會危及他人身體健康或生命安全?！?4〕通過體系性地把握這些規(guī)定，可以看出在立法者的心目中，暴力概念始終與人身安全緊密相連。這種理解也同樣在司法解釋中得以體現(xiàn)。例如，《兩搶意見》第 5 條和 2016 年 1 月最高人民法院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《搶劫案指導(dǎo)意見》）第 3 條即對搶劫罪中的暴力程度作了明確限定，均要求對人體造成一定程度的傷害。雖然這兩條規(guī)定時隔十余年，但卻始終圍繞人身安全而展開。以這些規(guī)定為指引，在我國司法實(shí)踐中，司法工作人員也基本上是以能否危及人身安全作為界定暴力的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）基于罪刑均衡原則所作的必要考量
從罪刑均衡原則出發(fā)，在解釋個罪的構(gòu)成要件時，必須保證其所界定的犯罪能夠與法定刑保持合比例性。由于立法者對搶劫罪配置的刑罰幅度較高，搶劫罪構(gòu)成要件的適用范圍自然應(yīng)保持相當(dāng)程度的限制。在這方面，通過觀察搶劫罪的三類強(qiáng)制手段可知，唯有危及人身安全的暴力才能夠與高幅度的刑罰相匹配。威脅雖然主要也是針對人身安全而發(fā)出，但行為人并未真正將威脅的內(nèi)容付諸實(shí)際，因而對于這種程度的手段尚不足以動用過高的刑罰。而在慣常理解中，其他方法也僅是針對剝奪被害人行動自由的情形而言。雖然諸如灌酒、下藥之類的行為也表現(xiàn)為針對人身實(shí)施，但這種行為通常并不會對被害人的健康造成實(shí)質(zhì)損害，而只是剝奪其一時的行動能力，因而同樣不足以動用重刑。也就是說，從罪刑均衡原則出發(fā)，在確定限制暴力概念的標(biāo)準(zhǔn)時，恰當(dāng)?shù)姆桨覆⒎切袨樗赶虻膶ο?，而是行為對身體所造成的侵害程度。〔45〕具體來說，能被稱為暴力的行為，必須至少達(dá)到能夠?qū)Ρ缓θ说纳眢w健康造成重大損害的程度。正是對身體造成的這種程度的影響，才足以對被害人的身體或精神造成強(qiáng)制，產(chǎn)生限制或排除其行動自由的效果。而暴力概念精神化的理解，則違背了該要求，將一些低度的并不會侵犯人身安全的行為也認(rèn)定為暴力，從而導(dǎo)致罪刑失衡。
基于上述考慮，本文認(rèn)為，搶劫罪中的暴力是指能夠?qū)Ρ缓θ说纳眢w造成重大現(xiàn)實(shí)侵害，并因而可以對被害人產(chǎn)生強(qiáng)制效果的有形力。該定義明確將被害人的身體作為侵害對象，并提出了侵害的程度要求，即能夠?qū)ι眢w造成重大現(xiàn)實(shí)侵害。并且，作為搶劫罪的強(qiáng)制手段，暴力行為也必須能夠?qū)Ρ缓θ嗽斐蓮?qiáng)制效果。即暴力的成立必須同時滿足三個特征：對象、程度及效果。如此一來，暴力概念就具有了事實(shí)與規(guī)范的雙重屬性，其既考慮了行為概念的存在論基礎(chǔ)，又兼顧了刑法評價(jià)的規(guī)范論本質(zhì)；既體現(xiàn)了對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，又體現(xiàn)了對人身法益的保障。當(dāng)然，通過這一定義可以發(fā)現(xiàn)，人身要素只是從存在論的角度對暴力進(jìn)行限定的第一步，如何從規(guī)范論的視角對暴力概念作進(jìn)一步限定，對于暴力概念的理解而言也至關(guān)重要。接下來，本文將就此展開進(jìn)一步的分析。
六、行為限定：通過歸屬理論確定暴力的主客觀關(guān)聯(lián)性
就搶劫的行為流程而言，由于在通常情況下，行為人總是先采取暴力等強(qiáng)制手段壓制被害人反抗，然后再實(shí)施直接取財(cái)行為，因而目前的通說認(rèn)為，強(qiáng)制手段與取得財(cái)物之間必須具有因果關(guān)系。〔46〕就暴力型搶劫而言，肯定這種因果關(guān)系，意味著要求暴力必須達(dá)到壓制被害人反抗的程度，并實(shí)際上發(fā)揮了這種效果，只有當(dāng)暴力與取財(cái)之間具有這種因果關(guān)聯(lián)性時，才能認(rèn)定搶劫罪的構(gòu)成要件得以滿足，成立既遂；如果兩者之間不存在因果關(guān)系，即便取得了財(cái)物，也僅成立搶劫未遂?！?7〕然而，另有學(xué)者認(rèn)為，暴力與取財(cái)之間只需要具有主觀層面的目的關(guān)聯(lián)性，而不需要考察暴力是否實(shí)際發(fā)揮了作用。因?yàn)閷τ诓煌谋缓θ?，同樣的暴力所起到的壓制效果是不一樣的，因此在判斷暴力是否已?jīng)壓制了被害人的反抗時，難以用具體的標(biāo)準(zhǔn)來掌握認(rèn)定?！?8〕如此一來，只要是行為人為了奪取財(cái)物而對被害人使用了一定的有形力，就足以將該有形力認(rèn)定為搶劫罪意義上的暴力。在德國，這種從主觀目的關(guān)聯(lián)性角度所作的理解，屬于刑法理論的通說。根據(jù)這種理解，搶劫罪的客觀構(gòu)成要件并不要求強(qiáng)制行為與取財(cái)結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但這種關(guān)系必須存在于行為人的主觀設(shè)想之中。強(qiáng)制手段的運(yùn)用既不需要在客觀上使取財(cái)成為可能，也不需要對取財(cái)具有促進(jìn)作用。如果行為人為了奪取財(cái)物而打算通過暴力壓制被害人的反抗，但被害人實(shí)際上并不打算反抗，行為人在此情形中拿走被害人財(cái)物的，搶劫罪的構(gòu)成要件也仍舊得以滿足?！?9〕
這兩種學(xué)說的分歧在于，是否需要對暴力的強(qiáng)制效果進(jìn)行事后的客觀考察。因果關(guān)聯(lián)性說對此持肯定態(tài)度，而目的關(guān)聯(lián)性說則持否定意見。目的關(guān)聯(lián)性說注重于對暴力行為本身進(jìn)行評價(jià)，更加關(guān)注行為所征表的行為人的主觀惡性，在違法性評價(jià)上體現(xiàn)的是一種偏重于行為無價(jià)值的思考。此外，根據(jù)目的關(guān)聯(lián)性的理解，在個案中無須考察暴力行為對被害人的實(shí)際壓制狀況，因而可以減輕訴訟證明壓力。然而，由于目的關(guān)聯(lián)性說不考察暴力的客觀強(qiáng)制效果，同因果關(guān)聯(lián)性說相比，其有不當(dāng)擴(kuò)張暴力的成立范圍之虞，因此在認(rèn)定暴力的程度時，有必要進(jìn)行與因果關(guān)系論中的思考相同的思考，〔50〕以從規(guī)范論層面限縮暴力概念的適用，這就為將歸屬理論引入暴力行為的界定提供了契機(jī)。對于暴力行為而言，其本身必須要有致人死傷的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，但由于其實(shí)行行為缺乏定型性，實(shí)際上只能根據(jù)行為可能招致的傷害結(jié)果進(jìn)行反向界定，由此容易滑向“唯結(jié)果論”，即一旦某行為導(dǎo)致死傷結(jié)果，就將其認(rèn)定為暴力。為此，本文嘗試引入客觀歸屬理論與主觀歸屬理論的相關(guān)內(nèi)容來限制這種傾向。
（一）根據(jù)客觀歸屬理論判斷暴力行為的客觀關(guān)聯(lián)性
根據(jù)客觀歸屬理論，如果一個行為制造了法所不容許的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，且該結(jié)果位于構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，則可以將該結(jié)果歸屬于制造了危險(xiǎn)的行為?！?1〕客觀歸屬理論以條件說所確認(rèn)的事實(shí)因果關(guān)系為前提，注重于從規(guī)范評價(jià)層面分析行為與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)性，旨在限縮刑法意義上的因果關(guān)系的成立范圍，其背后的法理則是危險(xiǎn)的合理分配。在一個具體案件中，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)可能并不是唯一的，由于每種危險(xiǎn)對于結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)大小不一，在進(jìn)行規(guī)范評價(jià)時，就需要從這些危險(xiǎn)中篩選出貢獻(xiàn)比較大的危險(xiǎn)，將結(jié)果歸屬給制造該危險(xiǎn)的行為。從客觀歸屬理論出發(fā)，對于搶劫罪中的暴力而言，只有當(dāng)其具有對被害人身體造成重大現(xiàn)實(shí)侵害的危險(xiǎn)時，才屬于適格的搶劫手段，才可以進(jìn)一步討論其是否足以壓制被害人的反抗，進(jìn)而確定其與取財(cái)行為之間是否具有客觀關(guān)聯(lián)性。因此，這種行為危險(xiǎn)性的判斷，就成為整個關(guān)聯(lián)性考察的起點(diǎn)。
一般認(rèn)為，客觀歸屬理論屬于一種規(guī)范評價(jià)，且刑法規(guī)范體現(xiàn)著法益保護(hù)主義的要求，因此評價(jià)者所依據(jù)的素材應(yīng)當(dāng)包括可以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的所有因素，而只有站在事后的角度，才能夠保障評價(jià)素材的全面性。這意味著，在考察暴力行為的危險(xiǎn)程度時，應(yīng)當(dāng)從客觀層面進(jìn)行事后考察。并且，由于暴力是針對人身實(shí)施的，被害人的身體狀況也應(yīng)作為客觀要素進(jìn)行把握。這其中，屬于客觀要素的被害人特殊體質(zhì)自然也應(yīng)被考慮在內(nèi)，由此維持特殊體質(zhì)并不妨礙因果關(guān)系認(rèn)定的通行主張。例如，在“半夜雞叫案”〔52〕中，胡某推開被害人的行為屬于針對身體使用了有形力，且造成了其輕傷后果。《搶劫案指導(dǎo)意見》第 3 條規(guī)定，以擺脫方式逃脫抓捕時，如果造成輕傷以上后果的，應(yīng)認(rèn)定為使用暴力。根據(jù)該規(guī)定，胡某推人的行為就屬于暴力。誠然，對于推人的動作而言，即便是致人倒地，通常也不會產(chǎn)生如此嚴(yán)重的后果，本案輕傷結(jié)果的出現(xiàn)，主要還是由于被害人年事已高所致。也就是說，對于傷害后果，被害人自身的損傷參與度更高。即便如此，從事后立場來看，由于推人行為針對的是體質(zhì)虛弱的老年人，其在客觀上制造了身體損傷的危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)業(yè)已實(shí)現(xiàn)，因此從客觀歸屬理論的角度而言，仍然應(yīng)當(dāng)肯定胡某的推人行為與被害人輕傷之間存在刑法意義上的因果關(guān)系。從法政策的角度來看，這種規(guī)范判斷體現(xiàn)了法律對于特殊體質(zhì)人群進(jìn)行無差別對待、保障其行動自由的價(jià)值導(dǎo)向?！?3〕
當(dāng)然，上述客觀歸屬判斷僅是針對暴力的程度特征而言的，此外仍需進(jìn)一步判斷暴力的效果特征，即某行為是否足以對被害人造成強(qiáng)制效果。在該問題上，學(xué)界存在客觀說與主觀說之爭?？陀^說強(qiáng)調(diào)暴力行為與強(qiáng)制效果之間的客觀關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為行為是否具有強(qiáng)制效果的判斷基準(zhǔn)在于，與被害人處于相同具體狀況下的一般人，是否會因?yàn)樵摫┝Χ粔褐屏朔纯埂Ｆ涫菑囊话闳苏J(rèn)同的社會觀念出發(fā)，將一般人的感受而非具體被害人的感受作為基準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷，而判斷素材則是行為時的全部客觀事實(shí)，如被害人、行為人的人數(shù)、年齡、性別、體格、行為本身的狀況、是否使用兇器、時間、地點(diǎn)等?！?4〕主觀說則強(qiáng)調(diào)行為人的個人認(rèn)知與強(qiáng)制效果之間的主觀關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否意識到其行為能夠壓制被害人的反抗作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人認(rèn)識到被害人特別膽小而采取了輕微暴力行為，即便該行為對一般人不會產(chǎn)生強(qiáng)制效果，只要其能對被害人產(chǎn)生該效果的，就仍屬于搶劫罪意義上的暴力。其理由在于，如果完全不考慮被害人天生膽小等特殊情況，會降低對具體被害人的保護(hù)力度。且在明明已經(jīng)壓制了被害人反抗的情況下，卻只能以敲詐勒索罪論處，這在理解上會導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)犯罪體系的混亂。〔55〕從客觀角度來看，無論行為人是否知曉被害人特別膽小，該因素都是客觀存在的。從保障被害人的權(quán)益出發(fā)，在進(jìn)行關(guān)聯(lián)性判斷時，必須站在事后的立場來考慮這一因素。這一點(diǎn)，與被害人特殊體質(zhì)存在相通之處。就此而言，主觀說有值得肯定的重視保障膽小者權(quán)益的一面，但其存在的問題是：一方面，忽視了暴力行為的定型性，導(dǎo)致其范圍過于擴(kuò)張，將根本不具有人身危險(xiǎn)性的行為也作為暴力加以評價(jià)；另一方面，在討論行為的強(qiáng)制效果時，將行為人的特殊認(rèn)知問題摻入其中，從而將客觀問題主觀化，違背了先客觀判斷、后主觀判斷的思維邏輯。
實(shí)際上，作為搶劫罪實(shí)行行為的暴力存在與否，是一種客觀事實(shí)，其并不會因?yàn)樾袨槿说闹饔^認(rèn)知不同而有所改變，因此，在判斷是否屬于暴力時，不能把行為人的主觀特殊認(rèn)知考慮進(jìn)去。就此而言，客觀說的立場是妥當(dāng)?shù)摹！?6〕需要注意的是，被害人天生膽小、具有特殊體質(zhì)等情形，相對于行為人的認(rèn)知而言均屬于客觀因素，基于評價(jià)的全面性要求，在進(jìn)行客觀歸屬判斷時，必須將這些客觀因素納入考量范圍之內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)肯定輕微暴力行為與強(qiáng)制效果之間的客觀關(guān)聯(lián)性。但是，這并不意味著輕微暴力可以成為搶劫罪意義上的暴力。如前所述，作為搶劫罪意義上的暴力，應(yīng)同時滿足對象、程度與效果這三個特征。對于輕微暴力，雖然針對膽小者，其可以符合對象及效果這兩個特征，但卻無法滿足程度要求，即其無法對膽小者的人身造成重大侵害，由此排除了其作為搶劫罪意義上的暴力的可能性。當(dāng)然，由于輕微暴力的強(qiáng)制效果主要是通過對被害人的精神實(shí)施強(qiáng)制來實(shí)現(xiàn)的，因而完全可以將其評價(jià)為搶劫罪意義上的脅迫，由此既可以維持暴力概念的明確性，又可以保障特殊被害人的合法權(quán)益。
（二）借助主觀歸屬理論判斷暴力行為的目的關(guān)聯(lián)性
如果經(jīng)過客觀歸屬層面的判斷，某一有形力在客觀上制造了足以危害被害人人身安全的危險(xiǎn)，并由此壓制了被害人的反抗，則可以確定該行為與強(qiáng)制效果之間存在客觀關(guān)聯(lián)性。但是，這僅表明該有形力滿足了搶劫罪的客觀構(gòu)成要件，此外還需要考察行為人在實(shí)施該有形力時的主觀認(rèn)知。只有當(dāng)行為人是為了壓制被害人反抗而實(shí)施此類有形力時，才能夠肯定主觀意欲與強(qiáng)制效果之間的目的關(guān)聯(lián)性，從而肯定行為效果的主觀歸屬，亦即確認(rèn)行為人主觀上具有實(shí)施搶劫罪暴力的故意。當(dāng)順利通過客觀歸屬與主觀歸屬的雙層次判斷后，暴力型搶劫的構(gòu)成要件符合性判斷才得以完成。
與客觀歸屬判斷的事后考察立場不同，在進(jìn)行主觀歸屬判斷時，由于涉及行為人的主觀罪過認(rèn)定，基于責(zé)任主義的要求，必須站在行為人的角度進(jìn)行事前考察，考察的素材則以行為人實(shí)際認(rèn)知或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)知的要素為限。這種考察旨在確定行為人的主觀認(rèn)知范圍，以據(jù)此確定行為所制造的危險(xiǎn)與行為人的主觀認(rèn)知之間是否存在關(guān)聯(lián)性，并進(jìn)而在可以進(jìn)行主觀歸屬的范圍內(nèi)，對由此反映出來的行為人對于法規(guī)范的敵對態(tài)度進(jìn)行評價(jià)，也就是確定行為人主觀罪責(zé)的大小。就搶劫罪中的暴力而言，通常情況下，行為人對于暴力所可能制造的危害結(jié)果是有明確認(rèn)知的，此時進(jìn)行主觀歸屬的評價(jià)并不會遇到特別困難，存在疑問的依然是與被害人特殊狀況有關(guān)的主觀歸屬問題。以膽小的被害人為例，盡管行為人的特殊認(rèn)知不能成為決定搶劫罪中暴力、脅迫是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，〔57〕但如前所述，當(dāng)輕微暴力行為的確對膽小的被害人產(chǎn)生精神強(qiáng)制效果時，該行為在客觀上制造了侵害被害人財(cái)產(chǎn)處分自由的危險(xiǎn)，因果關(guān)聯(lián)性在客觀上仍然存在，該行為仍可被評價(jià)為脅迫。在此情況下，當(dāng)行為人明知被害人生性膽小而加以利用時，就可以肯定客觀行為所制造的脅迫效果與行為人的主觀意欲之間存在目的關(guān)聯(lián)性，從而滿足了脅迫型搶劫的主客觀構(gòu)成要件符合性。當(dāng)行為人不知道時，雖然客觀層面的因果關(guān)聯(lián)性依然存在，但由于主觀層面的目的關(guān)聯(lián)性缺失，脅迫型搶劫的構(gòu)成要件難以滿足，從而排除了搶劫罪的成立。當(dāng)然，此時仍然存在成立敲詐勒索罪或者尋釁滋事罪的可能性。
同樣，在“半夜雞叫案”中，雖然面對被害人特殊體質(zhì)的情況，可以從客觀歸屬層面確認(rèn)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)性，即擺脫行為在客觀上仍屬于對人身造成傷害的暴力行為，但該案并不存在主觀歸屬層面的目的關(guān)聯(lián)性。對于事后搶劫中的暴力行為而言，行為人必須是有意為之，即基于抗拒抓捕等目的而故意對被害人實(shí)施人身傷害。在該案中，從行為人胡某的供述來看，由于案件發(fā)生在深夜，他在實(shí)施擺脫行為時并不知道被害人年事已高，未認(rèn)識到被害人可能具有特殊體質(zhì)，不具有利用其特殊體質(zhì)實(shí)施傷害的故意，因而輕傷結(jié)果與行為人的主觀意欲之間并不存在目的關(guān)聯(lián)性，據(jù)此可以排除暴力型搶劫的主觀構(gòu)成要件符合性。實(shí)際上，對于造成被害人輕傷的結(jié)果，行為人胡某充其量僅存在疏忽大意的過失，而過失致人輕傷并不構(gòu)成犯罪。
由此可見，借助主觀歸屬理論對暴力行為進(jìn)行目的關(guān)聯(lián)性判斷，可將不符合主觀構(gòu)成要件的情形排除在外，防止“唯結(jié)果論”，以進(jìn)一步限縮暴力的成立范圍。就此而言，對于《搶劫罪指導(dǎo)意見》第 3條的規(guī)定，在適用時就需要強(qiáng)調(diào)主觀歸屬的判斷，避免僅憑輕傷后果就認(rèn)定成立暴力型搶劫。此外，《兩搶意見》第 8 條規(guī)定，行為人在實(shí)施完傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為后，利用未失去知覺的被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意拿走其財(cái)物的，對于取財(cái)行為應(yīng)以搶劫罪論處。然而，該規(guī)定并未明確的是，此種情形究竟使用了哪種強(qiáng)制手段。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在此類情形中，如果被害人受強(qiáng)制的狀態(tài)得以解除，其就仍然能夠進(jìn)行防衛(wèi)的，則利用其被強(qiáng)制的狀態(tài)拿走財(cái)物，就屬于通過不作為使用了暴力?！?8〕另有觀點(diǎn)認(rèn)為，在之前的犯罪實(shí)施了暴力、脅迫等壓制被害人反抗的行為后，犯罪人的存在本身，以及犯罪人的細(xì)微言行，都可以被認(rèn)為是實(shí)施了新的脅迫?！?9〕然而，正如前文所指出的那樣，在行為人并未進(jìn)一步實(shí)施強(qiáng)制行為的情況下，無論是以不作為的暴力定性，還是以脅迫定性，究其實(shí)質(zhì)，都不過是為了將取財(cái)行為作為搶劫罪處罰，而對強(qiáng)制手段進(jìn)行了“去行為化”的處理。實(shí)際上，此種情形中的行為人并不負(fù)有解除被害人所處強(qiáng)制狀態(tài)的義務(wù)，這就排除了成立不作為搶劫的可能性。〔60〕退一步來說，即便認(rèn)為在行為人取財(cái)時，之前的手段造成的強(qiáng)制效果依然持續(xù)，但由于在實(shí)施這些手段時，行為人在主觀上并無取財(cái)意圖，因而并不存在目的關(guān)聯(lián)性?！秲蓳屢庖姟返囊?guī)定實(shí)際上僅以強(qiáng)制手段與取財(cái)行為之間存在時空上的客觀接續(xù)關(guān)系，就得出了成立搶劫罪的結(jié)論。這種做法并沒有考察主觀歸屬層面的目的關(guān)聯(lián)性，使搶劫罪的認(rèn)定變得肆意而泛濫。實(shí)際上，既然行為人并未使用新的強(qiáng)制手段，無論被害人是否喪失意志，對于事后公然而平和的取財(cái)行為，以搶奪罪論處更為妥當(dāng)?！?1〕
七、余論
作為規(guī)范論的產(chǎn)物，暴力概念精神化現(xiàn)象是對傳統(tǒng)刑法學(xué)所持經(jīng)驗(yàn)研究的反動。其涉及的具體問題既有自搶劫罪立法以來就存在的舊困惑，亦有引入德日刑法理論以后引發(fā)的新疑問，因而在進(jìn)行分析時，必然會牽涉?zhèn)€罪研究范式的轉(zhuǎn)換，即超越存在論層面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，走向規(guī)范論層面的實(shí)質(zhì)把握。在此過程中，應(yīng)當(dāng)避免因過度規(guī)范化而可能引發(fā)的不利后果。同時，這種討論還會觸及研究主體意識的拿捏，即在尊重本土立法、重視實(shí)踐難題的同時，防止固步自封、夜郎自大，而應(yīng)以兼容并蓄、博采眾長的開放心態(tài)對待域外理論。遺憾的是，目前關(guān)于暴力概念的研究未能體現(xiàn)上述要求，其中出現(xiàn)的精神化趨勢可以說是因?yàn)橐?guī)范化失度、主體意識薄弱而出現(xiàn)的“畸形兒”。它雖然掙脫了經(jīng)驗(yàn)研究的束縛，卻走向了另一個極端，即在進(jìn)行規(guī)范論研究時，完全無視了暴力概念的存在論基礎(chǔ)，誤入了徹底規(guī)范化的歧途，從而導(dǎo)致暴力型搶劫罪成立范圍的不斷擴(kuò)張，并繼而引發(fā)連鎖反應(yīng)。搶劫罪中暴力概念的界定問題雖然只是一個微小命題，但從對其所作的研究中，卻可以窺見我國當(dāng)前刑法學(xué)研究的兩種不當(dāng)傾向：要么未能擺脫經(jīng)驗(yàn)主義的窠臼，迷失于案例判決的叢林，疲于歸納總結(jié)，而未能從教義學(xué)層面進(jìn)行體系化整合；要么未能抗拒拿來主義的誘惑，沉醉于德日理論的海洋，忙于引介印證，未能正視我國刑事立法的本土特色。從我國刑法學(xué)研究的確立及其知識轉(zhuǎn)型的進(jìn)程來看，這些問題的存在固然有其歷史必然性，但如何通過具體研究盡快突破此類困局，則是當(dāng)代刑法學(xué)人責(zé)無旁貸的學(xué)術(shù)使命。本文的研究即屬于在這方面所作的嘗試，就此而言，其可謂我國刑法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的一個時代注腳。