先锋天堂AV在线网_午夜片无码区在线观视频_一级黄片中文字幕无码专区_亚州一级AV免费观看

摘要

我國從1990年起逐步建立起打擊洗錢犯罪的罪名體系。后來，鑒于洗錢在我國日趨嚴(yán)峻的發(fā)展態(tài)勢，特別是我國面臨力爭融入國際社會反洗錢合作框架的國內(nèi)外壓力，我國通過刑法修正案的立法模式，著重對洗錢罪的上游犯罪范圍進行了兩次擴張完善。這可以概括為“從無到有”“單獨設(shè)罪”和“修正完善”的發(fā)展歷程。新近通過的《刑法修正案（十一）》對自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等若干基本問題予以第三次重大修訂。其中，將自洗錢入罪是本次修訂的最大亮點。其立法修正的考量點在于，落實中央在2017年關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的頂層設(shè)計，并且以我國明確承諾執(zhí)行的國際反洗錢通行標(biāo)準(zhǔn)為參照要求，完成國際反洗錢組織對我國進行第四輪互評估后的后續(xù)整改任務(wù)。此次與時俱進的修訂將會在立法層面改善我國反洗錢司法效果薄弱的局面，徹底擺脫國際反洗錢組織在自洗錢評估問題上的質(zhì)疑，在理論上拓展了傳統(tǒng)贓物罪的研究視角。與此同時，此次修訂為洗錢罪司法適用所帶來的問題，也需要進行檢視。

關(guān)鍵詞
洗錢罪 上游犯罪 自洗錢 金融行動特別工作組（ＦＡＴＦ） 傳統(tǒng)贓物罪

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過《刑法修正案（十一）》，其中在第14條對洗錢罪進行設(shè)立罪名以來的第三次修訂，涉及自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等問題。特別是將自洗錢入罪是我國通過刑法修正案的立法模式對洗錢罪進行歷次修訂過程中的最大“亮點”，體現(xiàn)出與時俱進和合理調(diào)整的刑事立法立場，是我國反洗錢刑事法律規(guī)制中的重大進步。本文擬在追溯我國關(guān)于洗錢罪的刑事立法變遷之基礎(chǔ)上，解析《刑法修正案（十一）》對洗錢罪修訂的主要內(nèi)容和出發(fā)點，并且對修訂內(nèi)容所帶來的司法實踐和理論層面的意義進行檢視，同時分析在司法適用中產(chǎn)生的認(rèn)定問題。

一、追溯：洗錢罪的刑事立法變遷

基于對洗錢危害性的認(rèn)識，在反洗錢方面，國際社會通常采取打擊與預(yù)防相結(jié)合的“雙劍合璧”機制：一方面是將洗錢行為犯罪化，另一方面則對反洗錢義務(wù)主體賦予特定的反洗錢責(zé)任。其中，將洗錢犯罪化是一個最為基本的打擊步驟，這也鮮明地體現(xiàn)在我國反洗錢的刑事立法歷程。我國反洗錢罪名體系經(jīng)歷了“從無到有”“單獨設(shè)罪”和“三次修正”的發(fā)展過程。在這當(dāng)中，通過刑法修正案模式對《刑法》第191條洗錢罪進行三次修正的焦點，主要集中在上游犯罪的“擴軍”和自洗錢入罪這兩大關(guān)鍵問題上，至此形成和發(fā)展了我國打擊洗錢犯罪的核心罪名。

（一）《關(guān)于禁毒的決定》（1990年）：從無到有

在我國實行計劃經(jīng)濟體制的大形勢下，由于缺乏滋生洗錢活動的土壤，1979年《刑法》是不可能脫離所處的時代背景而設(shè)置洗錢罪，只有傳統(tǒng)意義的“窩贓、銷贓罪”可以掛靠于廣義的洗錢范疇，但這與現(xiàn)代意義的洗錢罪相差甚遠。

自20世紀(jì)80年代開始，毒品犯罪開始在我國出現(xiàn)并呈現(xiàn)上升趨勢。從世界范圍來看，洗錢是與毒品犯罪緊密相聯(lián)的下游犯罪，可謂是毒品犯罪衍生的“怪胎”，并且在毒品交易中起著關(guān)鍵性的作用：“漂白”販毒所得的贓款，以逃脫緝毒機構(gòu)的追蹤和取得、使用販毒贓款。鑒于毒品的“非法生產(chǎn)、需求及販運的巨大規(guī)模和上升趨勢，構(gòu)成了對人類健康和幸福的嚴(yán)重威脅，并對社會的經(jīng)濟、文化及政治基礎(chǔ)帶來了不利影響”，國際社會開始通力合作和加大了對毒品活動的打擊力度。1988年12月19日，聯(lián)合國在維也納通過《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（以下簡稱《聯(lián)合國禁毒公約》），并于1990年11月11日生效?；趯Χ酒贩缸锱c涉毒收益之間密切聯(lián)系的認(rèn)識，該公約將打擊毒品與反洗錢有機地結(jié)合起來，其第3條第1款（ｂ）項和（ｃ）項要求各締約國應(yīng)采取必要的措施，將非法販運毒品的財產(chǎn)予以清洗之故意行為確定為其國內(nèi)法中的刑事犯罪，以便消除行為人從事販運毒品活動的利益刺激因素。這是最早正式出現(xiàn)于國際社會并被普遍接受的關(guān)于洗錢規(guī)定。我國在該公約通過的第二日就簽署該公約，全國人大常委會于1989年9月4日予以批準(zhǔn)。為了履行我國締結(jié)該公約的國際義務(wù)，并遏制我國日趨嚴(yán)峻的毒品犯罪，全國人大常委會在1990年12月通過《關(guān)于禁毒的決定》，其中在第4條規(guī)定：“……掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩⒋俗锓Q謂為“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”。從刑事立法的淵源上看，這是我國首次對洗錢罪進行刑事規(guī)制，標(biāo)志著洗錢罪在我國刑事立法的出現(xiàn)。盡管這只局限于涉毒洗錢方面，但具有開創(chuàng)性的標(biāo)桿意義。

（二）1997年《刑法》：單獨設(shè)罪

第八屆全國人大第五次會議在修訂《刑法》時，考慮到“很多國家的刑法對洗錢的犯罪行為作了規(guī)定，我國《關(guān)于禁毒的決定》中也對洗錢作了規(guī)定。目前，洗錢犯罪時有發(fā)生，并已不限于毒品犯罪。因此，草案對明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)而進行洗錢的行為規(guī)定了刑罰”。在上述認(rèn)識的基礎(chǔ)上，1997年《刑法》在第191條專門設(shè)立了洗錢罪，奠定了該罪罪狀與法定刑的基本模板。這具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．關(guān)于洗錢罪的上游犯罪，該條基于嚴(yán)重的上游犯罪類型出現(xiàn)發(fā)展變化的態(tài)勢，在《關(guān)于禁毒的決定》所規(guī)定的毒品犯罪之基礎(chǔ)上，又列入了黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪，由此形成了上游犯罪的“三罪”鼎立格局。這也為后續(xù)的刑法修正案擴充上游犯罪的范圍埋下了伏筆。

2．在客觀方面，采取“列舉式＋兜底式”的立法技術(shù)，規(guī)定了下列五種洗錢的行為方式：提供資金賬戶；協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)；通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；協(xié)助將資金匯往境外；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。從行為性質(zhì)看，前四種可以概括為一個“提供”和三個“協(xié)助”。這表明洗錢罪屬于幫助型犯罪，只能由上游犯罪本犯之外的第三方構(gòu)成。從時空特征來看，洗錢行為均發(fā)生在通過金融機構(gòu)的平臺和載體進行金融交易的過程中。從比較視野分析，從20世紀(jì)70年代至90年代，鑒于在全球范圍內(nèi)的洗錢活動主要是通過金融機構(gòu)進行，而且手段比較單一，國際社會和世界主要國家將反洗錢的重心也放在金融機構(gòu)上?？梢哉f，《刑法》第191條所規(guī)定的上述行為方式是契合我國當(dāng)時反洗錢的時代背景的。至于第五種“以其他方法”，其屬于概括性的“兜底式”立法條款，意圖覆蓋將來可能發(fā)生的新的洗錢行為方式。

3．在主觀方面，使用“明知”的術(shù)語，要求行為人必須出于故意，對源自上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，加以掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)。

4．關(guān)于法定刑，對于自然人犯洗錢罪的，設(shè)置兩個檔次的法定刑：構(gòu)成犯罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，則處5年以上10年以下有期徒刑。對于單位犯洗錢罪的，采取雙罰制但僅有一個量刑檔次：對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。在罰金刑上，采取百分比罰金刑的限額模式，規(guī)定并處或者單處洗錢數(shù)額5％以上20％以下罰金。

（三）《刑法修正案（三）》（2001年）：第一次修訂

在“9·11事件”發(fā)生后僅三個月，針對恐怖活動出現(xiàn)的一些新情況，為了嚴(yán)厲打擊恐怖活動犯罪，更好地維護國家安全和社會秩序，保障人民生命、財產(chǎn)安全，全國人大常委會在反恐的刑事立法上快速反應(yīng)，在2001年12月通過《刑法修正案（三）》。其中，第7條對洗錢罪進行第一次修訂，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：

1．在洗錢罪的上游犯罪范圍中，增加了“恐怖活動犯罪”。這主要是考慮到國際社會在“9·11事件”發(fā)生后通力打擊恐怖主義的新形勢下，洗錢不再僅被看作是清洗主要來自非法毒品交易的犯罪收益，而是被國際社會公認(rèn)為恐怖分子隱藏其收入和獲取資金的渠道。我國是深受恐怖活動侵襲的國家，反恐要取得成功，就必須遏制恐怖融資行為，消除恐怖分子的融資能力。

2．對于單位犯，鑒于過去的法定刑設(shè)置只有一個檔次，對單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，只能處5年以下有期徒刑，不利于嚴(yán)厲打擊，故增加“情節(jié)嚴(yán)重”的檔次，規(guī)定可處5年以上10年以下有期徒刑。

另外，《刑法修正案（三）》第4條還增設(shè)“資助恐怖活動罪”，作為《刑法》第120條之一。這均契合國際社會將恐怖融資與反洗錢緊密相聯(lián)系的共識。

（四）《刑法修正案（六）》（2006年）：第二次修訂

經(jīng)過較長時間的司法實踐，有關(guān)部門提出，許多貪污賄賂犯罪、金融犯罪的違法所得巨大，為其洗錢將嚴(yán)重破壞金融管理秩序，危害金融安全，應(yīng)當(dāng)將為這兩類犯罪洗錢的行為，依照洗錢犯罪追究刑事責(zé)任。經(jīng)過研究，立法機關(guān)擬在《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪中，增加貪污賄賂犯罪和金融犯罪。此外，在國際社會方面，為了促進和加強各項措施，以便更加高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗，2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國大會審議通過《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約在特別認(rèn)識到腐敗與洗錢的聯(lián)系之基礎(chǔ)上，強調(diào)反洗錢是反腐敗工作不可或缺的組成部分，在預(yù)防、刑事定罪與執(zhí)法、資產(chǎn)追回等機制中，均對防范和打擊洗錢提出了相當(dāng)周密的規(guī)范性要求。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條第2款（ｂ）項，各締約國應(yīng)當(dāng)至少將該公約確立的各類腐敗犯罪列為上游犯罪。我國在2003年12月10日簽署該公約，全國人大常委會于2005年10月27日予以批準(zhǔn)。

在上述國內(nèi)司法實踐和國際公約的內(nèi)外要求下，2006年6月，為了適應(yīng)打擊洗錢犯罪的新形勢需要，同時在國內(nèi)法中履行我國所承擔(dān)的國際公約義務(wù)，《刑法修正案（六）》第16條對洗錢罪進行第二次修訂。從規(guī)范層面看，這主要表現(xiàn)為在既有的四類上游犯罪的基礎(chǔ)上繼續(xù)擴張范圍，增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等三種類型的犯罪，至此形成了目前洗錢罪的七類上游犯罪框架。同時，《刑法修正案（六）》針對不法分子利用我國迅速發(fā)展的證券市場進行洗錢的新態(tài)勢，還細微地調(diào)整了洗錢罪的行為方式內(nèi)容，在《刑法》第191條原先列舉的第二種洗錢方式“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換”中，在轉(zhuǎn)換的兩種對象“現(xiàn)金、金融票據(jù)”之后又增加了“有價證券”。需要特別指出的是，《刑法修正案（六）》第19條也對《刑法》第312條進行了修改，將“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪”的原罪名從犯罪對象、行為方式和法定刑等三個方面修訂為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。對于該罪被首次修訂的立法背景，我們應(yīng)置于我國正處于積極申請加入全球反洗錢和恐怖融資的最具權(quán)威性的政府間國際組織———“金融行動特別工作組”（ＦｉｎａｎｃｉａｌＡｃｔｉｏｎＴａｓｋＦｏｒｃｅ，以下簡稱ＦＡＴＦ）之關(guān)鍵期間，即在2006年11月中旬，ＦＡＴＦ的專家評估團要對我國反洗錢工作進行現(xiàn)場評估，并以此確定我國是否達到成員的標(biāo)準(zhǔn)。ＦＡＴＦ在《40＋9項建議》的第一項核心標(biāo)準(zhǔn)“洗錢犯罪化”中，明確要求各國應(yīng)盡可能地包括最大范圍的上游犯罪，同時劃定了上游犯罪范圍的強制性“門檻”條件，即至少應(yīng)包括指定犯罪類型中的20種犯罪，而我國當(dāng)時洗錢罪所確立的4類上游犯罪遠遠沒有達到此標(biāo)準(zhǔn)。為此，原全國人大常委會法律委員會經(jīng)同有關(guān)部門研究，考慮到《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定上游犯罪的局限性，認(rèn)為有必要將《刑法》第312條傳統(tǒng)的贓物犯罪條款改造成洗錢犯罪的一般性條款，以此確保所有的洗錢行為均可依法追究刑事責(zé)任。在以上認(rèn)識的基礎(chǔ)上，面對我國洗錢罪中的上游犯罪外延與ＦＡＴＦ規(guī)范要求所存在的漏缺，《刑法修正案（六）》采取“兩條腿走路”的辦法，即在第191條洗錢罪中增加三種上游犯罪類型的同時，還對《刑法》第312條進行修訂，將其作為我國反洗錢罪名體系中的普通罪名，以覆蓋第191條之外其他上游犯罪所得和收益的洗錢行為，從而滿足我國加入ＦＡＴＦ的基本要求。對于我國這種立法完善措施，ＦＡＴＦ在評估報告中也予以認(rèn)可。ＦＡＴＦ將《刑法》第191條洗錢罪稱為“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”，適用于特定的嚴(yán)重犯罪；至于該條的上游犯罪差距，認(rèn)為為以所有犯罪為上游犯罪的《刑法》第312條所彌補，故沒有對此問題提出質(zhì)疑。在該份評估報告的基礎(chǔ)上，我國在2007年6月28日成為ＦＡＴＦ的正式成員國。這是我國反洗錢工作中的一個重大事件，標(biāo)志著中國的反洗錢體制已與國際標(biāo)準(zhǔn)基本接軌，有利于進一步完善我國的反洗錢和反恐融資體制，具有重大的里程碑意義。

（五）《刑法修正案（十一）》（2020年）：第三次修訂

自我國1997年《刑法》設(shè)立洗錢罪以來，依托反洗錢與打擊上游犯罪和維護金融管理秩序的早期認(rèn)識理念，上述兩個刑法修正案對洗錢罪的修改焦點，均集中在上游犯罪的“擴軍”上。自2014年確立總體國家安全觀后，我國對反洗錢重要性的認(rèn)識開始發(fā)生質(zhì)的提升，認(rèn)為反洗錢是維護國家安全體系的重要組成部分，故從國家戰(zhàn)略高度重視反洗錢，并且在頂層進行制度設(shè)計。2017年4月18日，中央全面深化改革委員會第34次會議經(jīng)過審議，將“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制”（以下簡稱“三反”機制）列為深化改革的重點任務(wù)。2017年9月13日，國務(wù)院辦公廳為了落實“三反”機制，發(fā)布《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》（國辦函〔2017〕84號）（以下簡稱《三反意見》），全新界定反洗錢的重要性：“反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制是建設(shè)中國特色社會主義法治體系和現(xiàn)代金融監(jiān)管體系的重要內(nèi)容，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、維護經(jīng)濟社會安全穩(wěn)定的重要保障，是參與全球治理、擴大金融業(yè)雙向開放的重要手段?！蓖瑫r，《三反意見》第10條明確規(guī)定：“推動研究完善相關(guān)刑事立法，修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關(guān)規(guī)定?！睘榱寺鋵嵣鲜鲫P(guān)于反洗錢的頂層設(shè)計要求和路線圖，刑事立法必須做出積極反應(yīng)。

從國際的外部環(huán)境看，從2014年至2022年，ＦＡＴＦ為了檢視反洗錢和反恐怖融資工作的合規(guī)性和有效性，依據(jù)其在2012年修訂發(fā)布的《40項建議》，對所有成員展開第四輪互評估。2015年3月，我國正式啟動接受ＦＡＴＦ評估的準(zhǔn)備工作。在2018年，ＦＡＴＦ組成國際評估組，對我國開展為期一年的互評估工作。這是在極端嚴(yán)峻的國際形勢下，我國反洗錢工作所面臨的又一場國際“大考”，也是全面的“外部體檢”。2019年4月，ＦＡＴＦ對我國反洗錢和反恐怖融資進行第四輪互評估之后，公布了技術(shù)合規(guī)性的“打分成績單”：在40項評估項目中，我國有6項是“不合規(guī)”，12項為“部分合規(guī)”。其中，對于第3項核心項目“洗錢犯罪化”的評估打分為“部分合規(guī)”。根據(jù)ＦＡＴＦ相關(guān)的程序要求，我國面臨艱巨的后續(xù)整改任務(wù)。同時，從2019年7月起，我國正式擔(dān)任ＦＡＴＦ的輪值主席并且順利交接，而且先后擔(dān)任了亞太反洗錢組織（ＡＰＧ）的聯(lián)合主席、歐亞反洗錢和反恐怖融資組織（ＥＡＧ）的主席，積極選派代表出任反洗錢國際組織的多個重要崗位職務(wù)，深度參與到國際反洗錢的治理中，并且發(fā)揮著重要的作用。由此可見，對互評估報告中指出的問題進行整改，并且在ＦＡＴＦ后續(xù)的再評價報告將低分項目的評級上調(diào)至達標(biāo)水平，不僅是遵守ＦＡＴＦ評估程序規(guī)則的義務(wù)要求，而且直接關(guān)系到我國作為負(fù)責(zé)任國際大國的形象問題。為此，我國必須在刑事立法和司法層面解決“洗錢犯罪化”所存在的評估問題。

正是在以上國內(nèi)和國際新形勢的背景下，特別是為了在刑事立法中落實頂層設(shè)計中關(guān)于完善反洗錢法律制度的要求，履行我國對反洗錢國際互評估后的后續(xù)整改義務(wù)，在中國人民銀行等有關(guān)部門的強烈建議下，草擬中的《刑法修正案（十一）》擬對洗錢罪的相關(guān)規(guī)定進行修正。2020年6月，第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《刑法修正案（十一）》（草案）進行第一次審議。由于相關(guān)部門的認(rèn)識不統(tǒng)一，在向社會公眾公開征求意見的第一次審議稿中，并沒有出現(xiàn)對洗錢罪的修改內(nèi)容。2020年10月，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議對草案進行第二次審議。在10月21日公開征求社會公眾意見的草案二審稿中，出現(xiàn)對洗錢罪修改的條文，這是相關(guān)部門經(jīng)過多輪商討研究后的結(jié)晶。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式通過修正案的第三稿，沿襲了二審稿中關(guān)于洗錢罪的內(nèi)容。雖然這是在《刑法》第191條既有的板塊上進行修訂，在模式上并沒有進行根本性的“手術(shù)”，但在自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等具體內(nèi)容上進行了重大的修訂。

二、多維考察：修訂的內(nèi)容與出發(fā)點

從靜態(tài)的規(guī)范層面與動態(tài)的立法出發(fā)點進行多維考察，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪設(shè)立以來的第三次修訂主要體現(xiàn)在以下四個重要方面。

（一）自洗錢入罪：國際并軌后的最大“亮點”

1．規(guī)范解讀與立法背景回溯

從規(guī)范層面看，如前所述，1997年《刑法》在第191條洗錢罪的罪狀中，對于客觀行為方式的敘述，采用了“提供（資金賬戶）”和“協(xié)助（將資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移和匯往境外）”的幫助型語義結(jié)構(gòu)；在主觀方面，對于來源于上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益之違法性認(rèn)識，使用“明知”的術(shù)語。通過對這些語義結(jié)構(gòu)和術(shù)語進行解讀，可以看出，由于上游犯罪的實施人（本犯）不存在所謂自己“幫助”本人的問題，其在主觀上對于自己清洗的“黑錢”之性質(zhì)和來源也是必然“明知”的，從表面上看應(yīng)無須規(guī)定或者屬于“畫蛇添足”。然而，從我國設(shè)立洗錢罪的時代背景和刑事政策出發(fā)，這說明我國《刑法》第191條在設(shè)置洗錢罪時，規(guī)定犯罪主體只能是處于第三方的自然人和單位（他犯），即上游犯罪的本犯進行自洗錢時，不能構(gòu)成洗錢罪。

置于我國自1990年起對洗錢活動進行刑事立法規(guī)制的時代背景考察，聯(lián)合國和世界主要國家基于打擊毒品等上游犯罪的刑事政策需要，早已開始將反洗錢納入連帶的打擊范疇。例如，聯(lián)合國考慮到非法販運毒品與洗錢相互關(guān)聯(lián)的情勢，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)剝奪非法販運者從其犯罪活動中獲得的收益，因此在《聯(lián)合國禁毒公約》（1988年）中專門設(shè)置打擊洗錢活動的條款。沿襲同樣的思路，聯(lián)合國在后來通過的《打擊跨國有組織犯罪公約》（2000年）和《反腐敗公約》（2003年）中，繼續(xù)將反洗錢法律制度和工作機制納入打擊跨國有組織犯罪和反腐敗的框架，對反洗錢提出了系統(tǒng)和細致的要求?？梢哉f，雖然聯(lián)合國沒有制定專門的反洗錢國際公約，但考慮到洗錢與上游犯罪之間的緊密聯(lián)系，在立足于打擊毒品、跨國有組織和腐敗犯罪的焦點問題上，將反洗錢的專門條款“捆綁”在上述三個國際公約里。又如，美國反洗錢立法的原動力是為了遏制毒品交易。

經(jīng)過長期打擊毒品的實踐，美國認(rèn)為有效打擊毒品活動的最佳方法就是追蹤和查獲與毒品貿(mào)易聯(lián)系在一起的贓款，從而剝奪其購買有關(guān)設(shè)施和腐蝕官員的物質(zhì)能力，故從20世紀(jì)70年代起開始制定反洗錢的法律，將反洗錢作為打擊販運毒品、白領(lǐng)犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪等各種犯罪活動的關(guān)鍵點，強調(diào)反洗錢是維護國家安全戰(zhàn)略的重要組成部分，逐步形成了一系列嚴(yán)密的反洗錢法律體系。

與域外的立法思路相一致，我國也是在打擊毒品犯罪的過程中轉(zhuǎn)變策略，認(rèn)為反洗錢是對毒品等上游犯罪的“打財斷血”，有利于切斷上游犯罪的“經(jīng)濟血脈”和利益驅(qū)動力；這是從摧毀經(jīng)濟基礎(chǔ)角度打擊上游犯罪的最優(yōu)策略，可以起到釜底抽薪的作用，故在刑事立法上專門針對上游犯罪的所得和收益而設(shè)立洗錢罪。從一定程度上說，洗錢罪的“出生通行證”，就是基于打擊毒品等上游犯罪的刑事政策考量。后來，為了完善我國反洗錢的罪名體系，我國刑事立法者側(cè)重于通過局部修訂的方式，以贓物犯罪為基礎(chǔ)來構(gòu)建洗錢犯罪規(guī)定。綜上所述，正是考慮到洗錢罪與上游犯罪存在的緊密依附關(guān)系，在傳統(tǒng)贓物罪的思路下，我國刑事立法者認(rèn)為“本犯”實施洗錢是上游犯罪的延伸和后續(xù)行為，屬于“不可罰的事后行為”，故在《刑法》第191條中不對自洗錢獨立入罪。

2．國際壓力：ＦＡＴＦ評估的后續(xù)整改

在ＦＡＴＦ對我國已經(jīng)結(jié)束的兩輪評估中，均對自洗錢沒有入罪的問題提出了批評，而且嚴(yán)重影響到對核心項目的評級。例如，在2007年的第三輪評估報告中，ＦＡＴＦ認(rèn)為我國忽略了洗錢犯罪的特殊性，提出自洗錢沒有入罪的規(guī)定，不利于打擊洗錢活動，并且指出這是嚴(yán)重削弱我國反洗錢有效性的原因之一，故對當(dāng)時第1項建議和第2項建議關(guān)于洗錢犯罪化的評級為“部分合規(guī)”。在該輪評估的后續(xù)整改中，由于各方面的認(rèn)識不一致，自洗錢沒有入罪的評估問題始終沒有得到解決。

在2019年的ＦＡＴＦ第四輪互評估中，我國有關(guān)部門向評估團提供數(shù)據(jù)資料，指出中國大部分洗錢犯罪是上游犯罪分子自身所為，洗錢被理解為上游犯罪的后續(xù)行為而不能被獨立定罪，應(yīng)被上游犯罪的判決所吸收，故刑法不允許在起訴上游犯罪的同時對自洗錢行為提起訴訟，自洗錢情節(jié)只作為審判上游犯罪時的量刑考慮因素。與之不同，ＦＡＴＦ認(rèn)為，既然有許多提案都提議將自洗錢入罪，并且被全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、監(jiān)察部、中國人民銀行、國務(wù)院法制辦公室、海關(guān)總署、國家預(yù)防腐敗局等部門所考慮，這表明自洗錢不能入罪的做法，不符合法律的基本原則。在上述判斷的基礎(chǔ)上，ＦＡＴＦ認(rèn)定，我國洗錢犯罪化的諸多內(nèi)容均為合規(guī)或大致合規(guī)，但自洗錢入罪的缺失，是技術(shù)合規(guī)性方面的“重大缺陷”，故對第3項核心建議“洗錢犯罪化”的評級是“部分合規(guī)”。為此，作為ＦＡＴＦ的成員國和負(fù)責(zé)任的大國，我國面臨著ＦＡＴＦ公布第四輪互評估結(jié)果的后續(xù)整改壓力，必須予以改進，否則將會嚴(yán)重影響我國在國際社會反洗錢框架中的形象。為了履行我國反洗錢的國際義務(wù)，《三反意見》第10條確定了“按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標(biāo)準(zhǔn)要求”之指引，ＦＡＴＦ對我國自洗錢沒有入罪的評價和建議，就成為我們后續(xù)整改的參考路線圖。

3．國內(nèi)要求：頂層設(shè)計的指引

如前所述，在我國從總體國家安全觀的戰(zhàn)略高度認(rèn)識反洗錢后，在頂層制度設(shè)計的框架中，就有關(guān)于完善相關(guān)刑事立法、修改懲治洗錢犯罪相關(guān)規(guī)定的要求，特別是《三反意見》第10條明確規(guī)定“將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。為了落實頂層設(shè)計的指引性要求，凸顯我國對ＦＡＴＦ評估的后續(xù)整改措施，《刑法修正案（十一）》通過刪除第191條關(guān)于客觀行為方式中三個“協(xié)助”和“明知”等術(shù)語，解禁了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的限制性框架，從而將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍。從法律意義上看，正如立法機關(guān)所言，自洗錢的單獨入罪，可以為有關(guān)部門有效預(yù)防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。這是《刑法修正案（十一）》對洗錢罪進行修訂的最大“亮點”，可謂是在國際外在壓力和國內(nèi)頂層設(shè)計要求下的刑事立法反應(yīng)，實屬來之不易。

（二）客觀行為方式的修訂：結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和完善方式

在洗錢罪的客觀方面，1997年《刑法》第191條列舉了五種具體的洗錢行為方式，聚焦在通過金融機構(gòu)平臺進行“黑錢”轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移的具體手段?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩诩扔械摹傲信e式”模塊上，對第（二）（三）（四）項行為方式進行修改；對于第（一）項和第（五）項行為方式，則未做任何調(diào)整。

1．結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：三個“協(xié)助”用詞之刪除

在《刑法修正案（十一）》頒行前，《刑法》第191條所列舉的五種洗錢行為方式中包括：“……（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的……”上述三項行為方式均有“協(xié)助”一詞。這三個“協(xié)助”用詞在客觀方面奠定了洗錢罪屬于幫助型犯罪的結(jié)構(gòu)，成為自洗錢入罪的“路障”。如前所述，在《刑法修正案（十一）》確定自洗錢入罪的精神下，前提條件之一就是要實現(xiàn)洗錢罪在幫助型犯罪模型上的轉(zhuǎn)型。有鑒于此，《刑法修正案（十一）》刪除了第191條第（二）（三）（四）項各自內(nèi)容中的“協(xié)助”一詞。從靜態(tài)層面對比修訂前后的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)這是在術(shù)語上修改洗錢罪行為方式的鮮明共性。然而，從實質(zhì)層面看，這是為洗錢罪的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型而服務(wù)，并且以此來達到自洗錢入罪的深層立法目的。

2．完善有關(guān)洗錢行為方式

（1）在列舉的第三種洗錢方式“通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移”之中，增加“支付”一詞，從而將通過地下錢莊進行洗錢的突出問題納入打擊范圍。近年來，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的最主要通道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”，不僅嚴(yán)重擾亂金融市場秩序，而且嚴(yán)重危害國家金融安全和社會穩(wěn)定。在ＦＡＴＦ對我國進行第四輪互評估的現(xiàn)場座談中，我國有關(guān)主管部門表示，地下錢莊是長期重點關(guān)注的問題之一，已被我國識別為洗錢和恐怖融資相關(guān)的風(fēng)險之一，這是因為地下錢莊為非法收益轉(zhuǎn)往境外提供了便捷的渠道，是行為人將非法所得匯往境外的首選渠道；在2016年，公安機關(guān)共查處地下錢莊網(wǎng)絡(luò)380個，抓獲涉案人員800余人，涉案金額超過9000億元。由此可見，“支付”一詞在洗錢行為方式中的增加，具有極為鮮明的針對性。

（2）為了加強國際合作和打擊腐敗犯罪，《刑法修正案（十一）》將洗錢罪中列舉的第四種方式“協(xié)助將資金匯往境外”，修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，其所包含的內(nèi)容更加豐富。第一，所謂“協(xié)助將資金匯往境外”，僅是指把非法資金從中國國內(nèi)轉(zhuǎn)移到境外，這屬于單向的轉(zhuǎn)移；對比可見，“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”則屬于雙向的轉(zhuǎn)移，意味著行為人將境外獲取的非法資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到中國國內(nèi)也符合洗錢罪的行為要件。這就覆蓋了我國派往海外工作人員將在境外獲取的“黑錢”移入境內(nèi)的情形，并有利于應(yīng)對打擊跨國犯罪的洗錢問題。第二，從轉(zhuǎn)移的行為對象看，“資金”一詞被修訂為“資產(chǎn)”。雖然兩者是一字之差，但“資產(chǎn)”的外延要遠大于“資金”，這會導(dǎo)致打擊面也完全不一樣。第三，從轉(zhuǎn)移的手段看，“匯往”一詞被修訂為不強調(diào)具體手段的“轉(zhuǎn)移”。從外延考察，“轉(zhuǎn)移”的內(nèi)容更為寬泛，不僅包含通過金融機構(gòu)的正規(guī)匯兌途徑進行的“匯往”，還包括替代性兌換、國際運輸和國際郵寄等途徑。

從修訂上述內(nèi)容的背景看，ＦＡＴＦ對我國的第四輪互評估報告提出資金非法出境是我國面臨的主要風(fēng)險。在ＦＡＴＦ和亞太反洗錢組織對加拿大、澳大利亞、新加坡等國家發(fā)布的互評估報告中，這些國家均把來自中國的非法所得視為其風(fēng)險來源之一。為了遏制和監(jiān)測各種形式的洗錢活動，《聯(lián)合國反腐敗公約》在第14條對締約國賦予了反腐敗預(yù)防機制中最具強制性的義務(wù)，要求各締約國采取可行的措施，監(jiān)測和跟蹤現(xiàn)金和有關(guān)流通票據(jù)跨境轉(zhuǎn)移的情況，并且在司法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)和金融監(jiān)管機關(guān)之間開展和促進全球、區(qū)域、分區(qū)域及雙邊合作。同時，反洗錢歷來是國際合作的重點領(lǐng)域之一。為了全方位地預(yù)防和打擊洗錢活動，遏制各種形式的洗錢，聯(lián)合國在《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》中均要求締約國在國家和國際層面開展合作和交換信息。在ＦＡＴＦ制定的歷次《40項建議》版本中，“加強國際合作”都是一塊獨立的重要章節(jié)。依據(jù)我國反腐敗的實踐現(xiàn)狀，腐敗分子將非法所得通過各種途徑轉(zhuǎn)移到境外，是常見多發(fā)甚至帶有規(guī)律性的現(xiàn)象。為此，我國有針對性地積極開展海外追贓，發(fā)動“獵狐”“天網(wǎng)”等專項行動。根據(jù)國家監(jiān)察委發(fā)布的數(shù)據(jù)，從2014年至2020年6月，我國共從120個國家和地區(qū)追回外逃人員7831人，追回贓款196．54億元?！吨袊聪村X戰(zhàn)略》將“全力追償境外犯罪收益”作為八個具體目標(biāo)之一，提出充分利用反洗錢國際平臺，發(fā)揮金融情報作用來推動追贓工作。正是著眼于上述反洗錢國際合作和我國反腐敗的現(xiàn)實需要，《刑法修正案（十一）》與時俱進地對洗錢的行為方式進行調(diào)整。

（三）“明知”術(shù)語的刪除：立法旨趣與理解適用

《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪原來罪狀中的“明知”術(shù)語。如前所述，行為人對于源于自己實施上游犯罪的“黑錢”之性質(zhì)和來源，是理所當(dāng)然“明知”的，這實際上在主觀方面排除了自洗錢能夠入罪。從立法技術(shù)上看，《刑法修正案（十一）》對“明知”術(shù)語的刪除，主要是出于將自洗錢入罪的立法考量，這與在客觀方面刪除三個“協(xié)助”術(shù)語的立法目的是相一致的。

從我國反洗錢的司法實踐看，“明知”認(rèn)定是客觀存在的技術(shù)難題，一直是取證難和認(rèn)定難的最為棘手問題，嚴(yán)重制約了司法機關(guān)對洗錢犯罪的查處，這也是洗錢犯罪判決數(shù)量少的重要原因之一。與上游犯罪的龐大數(shù)量相對比，洗錢犯罪的微小判決數(shù)量與之形成巨大的反差，使得國際社會對我國反洗錢工作的整體有效性產(chǎn)生質(zhì)疑。2019年4月，ＦＡＴＦ發(fā)布的對我國第四輪互評估報告認(rèn)為，鑒于中國的洗錢罪判決數(shù)量有限，而這主要是由于難以證明洗錢罪成立所必需的“明知”要件，我國主管部門也表示構(gòu)成洗錢罪的“明知”要素是一個挑戰(zhàn)，ＦＡＴＦ建議我國“降低明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”。

需要指出的是，《刑法修正案（十一）》刪除“明知”術(shù)語，并不意味著洗錢罪的司法認(rèn)定就不需要考慮主觀要件，否則會陷入“客觀歸罪”的泥潭。聯(lián)合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均規(guī)定了“明知”等主觀要件作為洗錢罪的構(gòu)成要素，可以根據(jù)客觀事實情況予以推定，并沒有因為基于打擊而完全取消洗錢罪的主觀構(gòu)成要素。這也得到了ＦＡＴＦ在對我國第四輪互評估報告中的認(rèn)可。有鑒于此，在我國目前規(guī)定自洗錢入罪的法定情形下，洗錢罪的主觀方面可以分為“自洗錢”與“他洗錢”兩種類型來理解適用：在“自洗錢”的情形下，不存在對主觀要件的證明問題；但是，在“他洗錢”的情況下，依然需要證明主觀要件的成立。

（四）取消限額罰金制：加大經(jīng)濟性懲治力度

為了遏制經(jīng)濟犯罪的利益驅(qū)動力，有針對性地提高行為人實施犯罪的經(jīng)濟成本，是各國在刑事政策和刑事立法的通行反應(yīng)，這主要表現(xiàn)在罰金刑的設(shè)置上。在財產(chǎn)刑方面，對于作為金融犯罪類型之一的洗錢罪，1997年《刑法》第191條采用百分比罰金制的模式：“沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，并處或者單處洗錢數(shù)額5％以上20％以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，并處洗錢數(shù)額5％以上20％以下罰金?！?/p>

在我國《刑法》中，罰金刑的設(shè)置可以分為限額罰金制與無限額罰金制。在1997年《刑法》中，對于經(jīng)濟犯罪的限額罰金刑的設(shè)置，比較普遍地采用倍比罰金制與百分比罰金制，例如處以“違法所得一倍以上五倍以下的罰金”，或者諸如洗錢罪中的“并處洗錢數(shù)額5％以上20％以下罰金”。從刑事立法的發(fā)展軌跡看，為了提高違法犯罪人的經(jīng)濟成本，《刑法修正案（八）》開始修改生產(chǎn)、銷售假藥、有毒有害食品、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等經(jīng)濟犯罪的罰金制，將過去并處“銷售金額50％以上二倍以下的罰金”，修改為“并處罰金”，即將限額罰金制中的倍比罰金與百分比罰金制，修訂為無限額罰金制，以此從財產(chǎn)刑方面加大懲治的力度，徹底遏制經(jīng)濟犯罪人的利益驅(qū)動力。這種刑事立法思路的轉(zhuǎn)變，在《刑法修正案（十一）》修改洗錢罪和其他金融犯罪的罰金刑時也得以體現(xiàn)。需要指出的是，對于《刑法》第191條洗錢罪法定刑中的“沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”之規(guī)定，《刑法修正案（十一）》予以保留，因為這是遏制洗錢犯罪分子的利益驅(qū)動力之重要舉措。根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，從2013年至2017年期間，在依據(jù)《刑法》第191條定罪的判決中，罰款及追回犯罪收益共計1．42億元人民幣。有鑒于此，ＦＡＴＦ的第四輪互評估報告認(rèn)為，我國正加大力度將沒收作為打擊洗錢和相關(guān)上游犯罪的有效措施，并成功從境外司法管轄區(qū)追回犯罪收益，其成果值得肯定。故對第八個直接目標(biāo)“沒收”的有效性進行評估后，ＦＡＴＦ認(rèn)為在整體上符合對風(fēng)險的理解，給予“較高”的評級；同時，對第4項建議“沒收和臨時措施”的技術(shù)合規(guī)評級，是完全“合規(guī)”。與此相對比，在2007年的第三輪互評報告中，ＦＡＴＦ對該項建議的評級為“大致合規(guī)”。據(jù)此，可以看出我國在對洗錢罪進行經(jīng)濟性懲治方面的進步。

三、修訂的意義：司法實踐與理論層面

（一）司法實踐：提升效果的立法根本途徑

1．司法適用的反差狀況：用數(shù)字來說話

洗錢罪自在1997年《刑法》設(shè)立以來，關(guān)于其在司法實踐中的適用情況，依據(jù)ＦＡＴＦ在2006年對我國進行第三輪互評估后的報告，截止到2006年10月，在這第一個10年期間內(nèi)，在全國范圍內(nèi)只有3起案件4名被告人被判處洗錢罪。這個令人大跌眼鏡的極低判決數(shù)，與我國日趨嚴(yán)峻的洗錢態(tài)勢形成鮮明的反差。據(jù)此，ＦＡＴＦ認(rèn)為我國反洗錢的司法效果存在重大缺陷，強烈建議我國提升打擊洗錢犯罪的實際效果。

自我國在2007年6月成功加入ＦＡＴＦ之后，從2008年至2019年的第二個10年多的期間，對于我國反洗錢的司法實踐狀況，筆者依據(jù)中國人民銀行在每年公布的《中國反洗錢報告》，并且結(jié)合ＦＡＴＦ對我國第四輪互評估報告中的數(shù)據(jù)，制作出如下洗錢罪定罪人數(shù)之趨勢圖（見圖1）。

檢視洗錢罪在上述兩個10年期的司法適用數(shù)據(jù)，可以看出，雖然洗錢罪的判決數(shù)量在總體上是呈上升趨勢，但依然長期維系在個位數(shù)到十位數(shù)的水準(zhǔn)，定罪數(shù)量偏少。根據(jù)有關(guān)部門的分析，這里有法律規(guī)定方面的原因，例如洗錢罪的主觀方面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格、自洗錢行為尚未入罪等，也有在執(zhí)行中一些基層辦案機關(guān)缺少洗錢犯罪偵查經(jīng)驗等原因，還存在“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的傾向。針對這些原因，最高人民法院、最高人民檢察院高度重視，并且對相關(guān)工作進行研究部署。中國人民銀行也積極配合公檢法機關(guān)，通過推動修改刑法和相關(guān)司法解釋、加大金融情報支持力度等方式加大對洗錢犯罪的打擊力度。值得肯定的是，在最高人民檢察院近期頒發(fā)的文件中，明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度，切實轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。通過各項措施的并舉，2020年全國檢察機關(guān)共起訴洗錢犯罪707人。

2．國際評估的低分評級與整改壓力

在ＦＡＴＦ對全球成員國進行的第四輪互評估體系中，設(shè)置了11個直接目標(biāo)，并對其“有效性”進行評級。其中，針對第七個直接目標(biāo)“洗錢的調(diào)查和起訴”，ＦＡＴＦ評估團對我國實施的有效性進行多方面評估，特別是通過分析2013年至2017年期間關(guān)于洗錢罪的定罪案件，認(rèn)為我國追蹤資金是為了最終查明上游犯罪，對洗錢罪的起訴頻率并不高；在肯定洗錢罪定罪數(shù)量在不斷增加的同時，指出這與大量的上游犯罪數(shù)量相比仍然較少。我國也認(rèn)可這一結(jié)論，并表示有必要提高對洗錢罪適用的認(rèn)識。另外，在互評估時，盡管我國解釋大多數(shù)洗錢犯罪都是依據(jù)《刑法》第312條定罪，而且該條在司法適用中的88．6％案件均與洗錢有關(guān)，希望將此列入對這一直接目標(biāo)的有效性評估中，但評估組不接受這一立場，采取了謹(jǐn)慎態(tài)度。正是基于上述因素的綜合考量，ＦＡＴＦ評估報告對我國“洗錢的調(diào)查和起訴”的評級為“中等”，這僅高于“低”的最差等級。對此，我國必須在互評估的后續(xù)整改期內(nèi)采取措施來改進，以達到ＦＡＴＦ在后續(xù)的再評價報告中對該項評級指標(biāo)的上調(diào)。

3．根本對策：立法上的“解套”

如上所述，洗錢罪在我國極低的司法適用數(shù)量，已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)我國打擊洗錢犯罪的需要，同時我國還面臨著履行ＦＡＴＦ對“洗錢的調(diào)查和起訴”之有效性評估后的整改義務(wù)。這種“內(nèi)外交迫”的壓力就倒逼著我國必須從多方面解決這個長期存在的“牛鼻子”難題，其中，在刑事立法上進行有針對性的完善則是根本之舉。

從洗錢的產(chǎn)生與發(fā)展來看，洗錢與上游犯罪是“如影相隨”，可以歸納為以下幾條線索：洗錢是毒品交易所衍生的“怪胎”，是有組織犯罪和腐敗犯罪的必經(jīng)過程和必然延伸。從犯罪學(xué)和國際反洗錢的實踐看，為了支配、享用從上游犯罪中獲取的犯罪所得和犯罪收益，以及為了逃避打擊和切斷自己與上游犯罪的“黑金”聯(lián)系，上游犯罪行為人必然會實施洗錢活動，這既表現(xiàn)為通過第三方進行（即“他洗錢”），也可以是本人親自去實施（即“自洗錢”）。從紛繁多樣的洗錢類型來看，許多諸如腐敗犯罪的上游犯罪行為人，為了盡可能地不讓自己的貪腐行為被第三方人所知，或者所謂“保護”自己的關(guān)系密切人或者親友，往往是自己直接實施而不通過他人來進行洗錢。在這種情形下，由于我國《刑法》只規(guī)定了“他洗錢”的模式，等于給自洗錢入罪帶上了禁錮的“枷鎖”，這就意味著將很大比例的自洗錢行為排除在犯罪圈之外。另外，《刑法》在1997年時確立的早期洗錢行為方式已經(jīng)不能完全覆蓋打擊洗錢和國際合作的需要，以及在司法實務(wù)中對“明知”要件的認(rèn)識不統(tǒng)一，也在很大程度上限制了洗錢罪的司法適用效果?？梢哉f，《刑法修正案（十一）》在自洗錢、行為方式和“明知”要件等方面的修訂，是在總結(jié)長期司法實踐基礎(chǔ)上的立法“解套”。特別是在自洗錢入罪之后，我們可以樂觀地看到，關(guān)于洗錢罪的司法適用，將會發(fā)生“井噴式”增長，從而在根本上改善我國反洗錢司法效果薄弱的局面，也可以徹底解脫ＦＡＴＦ長期質(zhì)疑和糾纏我們關(guān)于自洗錢在互評估時的問題。

（二）理論突破：傳統(tǒng)贓物罪框架下的新發(fā)展

自洗錢能否入罪，是國內(nèi)外刑法理論界和實務(wù)界長期爭論的熱點問題，這直接涉及對其依托理論的認(rèn)識。關(guān)于贓物罪的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在上游犯罪完成后，對于在與該犯罪相隨而繼續(xù)存在的違法狀態(tài)中通常所包含的行為，屬于被上游犯罪的構(gòu)成要件所評價完畢的行為，是“不可罰的事后行為”。以贓物罪的傳統(tǒng)理論為底蘊，對于洗錢罪，通常認(rèn)為其是針對上游犯罪的非法資產(chǎn)而設(shè)立的罪名，在時空方面是發(fā)生在上游犯罪之后，與上游犯罪存在階段性和依附的關(guān)系；上游犯罪本犯所實施的自洗錢行為，是上游犯罪的自然延伸，應(yīng)屬于刑法理論中的“不可罰的事后行為”，可以被上游犯罪所吸收；同時，由于上游犯罪的本犯已基于實施上游犯罪而受到刑事處罰，就不能再以處于下游的洗錢罪論處，否則就違反“禁止雙重懲罰”的原則。正是以贓物罪的傳統(tǒng)理論為立法思路，我國1997年《刑法》第191條確定自洗錢不能入罪。由此可見，傳統(tǒng)贓物罪的理論是確定自洗錢能否入罪時不可回避的理論“瓶口”，需要結(jié)合洗錢罪的發(fā)展特征而作出新的解讀。

從實質(zhì)上看，傳統(tǒng)贓物罪是建立在上游犯罪與其后續(xù)延伸行為的關(guān)系論之理解上。對標(biāo)自洗錢能否入罪的問題，則涉及如何辯證地理解上游犯罪與洗錢罪之間的關(guān)系。不可否認(rèn)的是，由于洗錢罪是以清洗上游犯罪的所得和收益為行為對象，如果沒有上游犯罪所衍生出的“黑錢”，何談洗錢？因此，洗錢罪作為下游犯罪，是以上游犯罪為“母體”而產(chǎn)生的新型犯罪類型。這是洗錢在產(chǎn)生的“幼兒期”所具有的基本屬性，與上游犯罪存在緊密的依附聯(lián)系。但是，我們在肯定這種關(guān)系的同時，也應(yīng)以動態(tài)的視角看到洗錢在中后期的發(fā)展中已經(jīng)逐步“成人化”，開始具有自己的獨立屬性。具體而言，在新形勢下，洗錢已超越早期的附屬于上游犯罪的單一屬性，威脅到政治、經(jīng)濟、社會等多個領(lǐng)域，已被國際社會公認(rèn)為冷戰(zhàn)之后典型的“非傳統(tǒng)安全問題”之一。特別是在“9·11事件”之后，從國際層面看，洗錢已經(jīng)發(fā)展出與恐怖融資和危害國家安全的新型關(guān)系，其危害性已經(jīng)上升到維護國家安全和國際政治穩(wěn)定的戰(zhàn)略高度。對于我國，在總體國家安全觀的指引下，反洗錢也上升到維護總體國家安全的戰(zhàn)略高度，并且在頂層設(shè)計中被納入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的范疇。形象地說，洗錢作為上游犯罪滋生的“黑崽子”，在肯定其與上游犯罪“母體”存在聯(lián)系的基礎(chǔ)上，也需要在其“成人化”之后，對其進行單獨的法律評價，而不是完全置于上游犯罪的覆蓋下。由此可見，洗錢所蔓延和裂變出的危害性，在一定程度上甚至超越了對上游犯罪的法律否定評價，其所侵害法益的新型特征并不能為上游犯罪所覆蓋和全面評價，而且與對上游犯罪的法律評價內(nèi)容并不完全相同，因而不存在違反“禁止重復(fù)評價”和“禁止雙重懲罰”的問題，進而不存在傳統(tǒng)贓物罪理論所帶來的法理障礙。

同時，傳統(tǒng)贓物罪屬于對上游財產(chǎn)犯罪的事后消極處分行為，贓物是處于“物理反應(yīng)”的自然狀態(tài)；與此相反，自洗錢表現(xiàn)為行為人在實施上游犯罪行為之后，又進一步積極地實施“漂白”的二次行為，致使“黑錢”發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之來源和性質(zhì)，已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸，這可以說是徹底地突破了傳統(tǒng)贓物罪理論的適用條件，因而不應(yīng)再保守地受限于該理論的教條制約。綜上所述，《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪，可謂是突破了傳統(tǒng)贓物罪的理論思路，這是立法層面的重大進步，也是刑事立法理念的新發(fā)展。

從域外的比較視野看，在秉承傳統(tǒng)贓物罪理論的德國，原先將洗錢罪的行為對象限定在“他人”源于特定犯罪行為的物品，從而在刑法中規(guī)定自洗錢不能入罪。后來，德國在1998年通過《改善與有組織犯罪作斗爭法》，對刑法典第261條第1款的規(guī)定予以修訂，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范疇。這主要基于以下考慮：第一，無論是上游犯罪本犯或者其他人，將犯罪所得再次投入流通的行為，都破壞了經(jīng)濟、金融市場的完整性和穩(wěn)定性，影響良性競爭；第二，德國作為ＦＡＴＦ成員，有義務(wù)遵守ＦＡＴＦ《40項建議》有關(guān)自洗錢的規(guī)定，并對ＦＡＴＦ互評估報告發(fā)現(xiàn)的問題進行整改。另外，在秉持傳統(tǒng)贓物罪理論的我國臺灣地區(qū)，也順應(yīng)打擊洗錢犯罪的現(xiàn)實需要而轉(zhuǎn)變立法思路，在《洗錢防治法》中將本犯納入洗錢罪的主體范圍。

需要特別指出的是，在我國反洗錢是由《刑法》第191條（洗錢罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）和第349條（窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪）共同組成罪名體系的法律框架下，當(dāng)《刑法修正案（十一）》對《刑法》第191條進行修改而將自洗錢入罪的既定背景下，對于未做修改的《刑法》第312條是否也適用自洗錢入罪的問題，就提到司法適用的考慮日程上，需要進行科學(xué)的解析。從嚴(yán)格意義來講，《刑法》第312條屬于最為典型的傳統(tǒng)贓物罪，其前身是1979年《刑法》的窩贓、銷贓罪，在罪名體系性位置上被置于“妨害司法罪”，由此在堅守傳統(tǒng)贓物罪的理論邏輯和思路下，該條不能適用自洗錢入罪的規(guī)定。但是，正如前文所述，基于立法的特殊需要，《刑法修正案（六）》對《刑法》第312條進行“手術(shù)整容”，將其納入反洗錢的罪名體系。按照司法解釋的定位，《刑法》第312條是反洗錢罪名體系中的一般條款，其與第191條形成一般法與特別法的關(guān)系。據(jù)此，如果單純地以目的解釋與反洗錢犯罪的體系解釋為切入點，在《刑法》第191條被修訂為自洗錢入罪的基礎(chǔ)上，《刑法》第312條也能夠適用。綜合上述思維的合理之處，本文認(rèn)為，在確定《刑法》第312條是否適用自洗錢入罪的問題上，應(yīng)當(dāng)立足于該條所兼有的傳統(tǒng)贓物罪和洗錢犯罪之“雙重屬性”，不能偏廢其中任一屬性；在辯證地界分《刑法》第312條不同屬性的立場上區(qū)別考察，而不應(yīng)簡單地得出“是”或者“否”的絕對結(jié)論。

具體而言，在行為對象是《刑法》第191條法定七類犯罪之外的犯罪所得和犯罪收益的情形下，這才屬于《刑法》第312條的刑事規(guī)制范圍。在此前提下，對于《刑法》第312條是否適用自洗錢入罪的棘手問題，就需要結(jié)合清洗行為方式的性質(zhì)和《刑法》第312條的不同屬性來區(qū)分界定，這也是適用《刑法》第312條的“黃金分割線”。

（1）法定七類上游犯罪之外的本犯所實施的客觀行為，倘若是上游犯罪的自然延伸，例如本人犯罪后自然地占有、窩藏、獲取等行為，則不宜認(rèn)定為洗錢。在這種情形下，法定七類上游犯罪之外的所得和收益是處于上游犯罪實施后的“物理反應(yīng)”之自然延伸狀態(tài)，本犯并沒有對其實施動態(tài)的“漂白”行為，這符合傳統(tǒng)贓物罪的特征，屬于“不可罰的事后行為”，故不應(yīng)劃入洗錢的范疇，也就談不上自洗錢的適用問題。

（2）如果法定七類上游犯罪之外的本犯在實施上游行為后，又進行動態(tài)的“漂白”行為，致使犯罪所得和犯罪收益呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了其來源和性質(zhì)。在這種情形下，本犯的后續(xù)行為就不純粹是上游犯罪的自然延伸，這已經(jīng)超出傳統(tǒng)贓物罪的特征，符合洗錢活動所具有的存放、分層和整合之流程。按照形式邏輯的排中律，《刑法》第312條的上述第二種情形就具有洗錢犯罪的屬性，理應(yīng)適用自洗錢入罪的規(guī)定。

四結(jié)語

在我國自1990年通過單行刑法設(shè)立涉毒洗錢罪以來，我國又通過1997年《刑法》和刑法修正案的立法模式，逐步建立和完善反洗錢的罪名體系。新近通過的《刑法修正案（十一）》是在刑事立法上第三次對洗錢罪的修訂，在規(guī)范內(nèi)容上涉及對自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等許多基本問題的修改。此次立法修訂的考量點在于我國面對反洗錢的嚴(yán)峻形勢，必須落實中央關(guān)于“三反”機制的頂層設(shè)計，并且以我國明確承諾執(zhí)行的國際反洗錢通行標(biāo)準(zhǔn)為參照要求，完成ＦＡＴＦ對我國進行第四輪互評估后的后續(xù)整改任務(wù)，這是在國內(nèi)外壓力和要求下的刑事立法反應(yīng)。特別是關(guān)于自洗錢的入罪問題，是本次修訂的最大“亮點”，在司法實踐和理論層面上具有重要意義。

與此同時，我們也應(yīng)該看到，關(guān)于反洗錢的立法完善，是一個“未完成的事業(yè)”。我們在肯定《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的立法發(fā)展之際，還應(yīng)該動態(tài)地看到，此次修訂并沒有涉及洗錢罪上游犯罪的“擴軍”問題。但是，《三反意見》第10條明確規(guī)定“研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍”。同時，依據(jù)我國有關(guān)部門提供給ＦＡＴＦ的數(shù)據(jù)，我國目前產(chǎn)生犯罪收益的主要上游犯罪是非法集資、詐騙、販毒、貪污賄賂、稅務(wù)犯罪、假冒偽劣產(chǎn)品和非法賭博。鑒于反逃稅與反洗錢、反恐怖融資是“三反”機制中并列的重要內(nèi)容，理應(yīng)將“危害稅收征管罪”納入《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪范圍內(nèi)。同時，《刑法修正案（十一）》為了將自洗錢入罪，刪除了《刑法》第191條行為方式中三個“協(xié)助”的術(shù)語，卻對第（一）項“提供資金賬戶”未作修改?！疤峁币辉~依然是幫助型犯罪結(jié)構(gòu)的術(shù)語，這可謂是殘留的他洗錢的術(shù)語，與自洗錢的立法旨趣截然沖突，有待于改正為“存入”等中性措辭。

此外，在自洗錢入罪之后，對于自洗錢與上游犯罪的競合問題，是從一重罪處罰，還是數(shù)罪并罰，需要在實踐中進一步總結(jié)經(jīng)驗，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則確定。在網(wǎng)絡(luò)洗錢日益發(fā)展的新形勢下，我們還會涉及洗錢罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間的區(qū)別認(rèn)定問題。這些均屬于司法認(rèn)定的范疇，由于篇幅限制，難以在本文立法論的結(jié)構(gòu)中闡述，留待下文解決。當(dāng)然，更需要通過司法解釋和指導(dǎo)性案例來解決洗錢罪在司法實踐中的認(rèn)定難點，從而提升我國打擊洗錢犯罪的司法效果。

分享到：