一、“明知”內(nèi)容的理論辨析
在電詐案件中，對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”內(nèi)容的把握，關(guān)鍵在于厘清“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”之內(nèi)涵。所謂明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，既包括對被幫助者的明知，也包括對其利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的明知。由于幫助者和被幫助者均隱藏在各自的虛擬身份之后，只是通過網(wǎng)絡的資源和信息共享機制發(fā)生關(guān)聯(lián)，故而對于作為幫助對象的他人的明知，并不需要知道被幫助者的準確身份信息，也不需要知道被幫助者是否達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力，而只需要知道其系利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的行為人即可。那么，此處對于他人利用信息網(wǎng)絡實施的“犯罪”如何理解，即究竟是完全符合犯罪構(gòu)成意義上的犯罪，還是僅指犯罪客觀方面的行為要件？對此，有觀點認為必須進行嚴格解釋，應當限定為符合我國刑法相應規(guī)定犯罪構(gòu)成的、應被認定為相應罪名的犯罪行為。也有觀點認為，此處的犯罪應是“犯罪行為意義上的犯罪”。筆者更為認同后者，這里的“犯罪”應理解為犯罪客觀方面的危害行為而非犯罪構(gòu)成意義上的犯罪。
首先，網(wǎng)絡犯罪無國界之特點使得幫助者與被幫助者可能不在同一地域，彼此之間甚至也可能互不相識。在網(wǎng)絡環(huán)境中，幫助者盡管認識到被幫助者所實施的可能是嚴重危害社會的行為，但對其是否具備刑事責任能力或是否達到刑事責任年齡往往無從判斷，對其支配實施該犯罪行為的罪過形式也難以把握。如果要求幫助者必須明知被幫助者利用信息網(wǎng)絡所實施的是符合具體犯罪構(gòu)成要件的行為，則意味著對于被幫助者利用信息網(wǎng)絡所實施的行為，若幫助者無從知曉被幫助者的刑事責任能力、刑事責任年齡或其具體的罪過形式，就不能認定為此處的“犯罪”，也即意味著因欠缺主觀上的“明知”而不能以本罪追究幫助者的刑事責任。這會極大限縮本罪的適用范圍，與本罪獨立成罪的立法初衷不相吻合。
其次，把此處的“犯罪”界定為危害行為意義上的犯罪，更為契合網(wǎng)絡犯罪的實際狀況。網(wǎng)絡中的主流犯罪模式是“一對多”的關(guān)系，幫助行為面對的往往是不特定多數(shù)人。當技術(shù)提供者為多個實行行為危害性不足以成立犯罪的主體提供技術(shù)幫助時，盡管分別實施危害行為的各行為人尚未達到犯罪的程度，但技術(shù)提供者多次提供技術(shù)幫助的行為實際上已具有一定的社會危害性，甚至在已形成的網(wǎng)絡犯罪鏈中，那些為他人實施違法犯罪行為提供職業(yè)性技術(shù)幫助的行為之危害要遠超被幫助者的行為。事實上，網(wǎng)絡技術(shù)對網(wǎng)絡環(huán)境中犯罪行為的實施與完成發(fā)揮著關(guān)鍵作用，甚至可以說，沒有技術(shù)支持的網(wǎng)絡犯罪寸步難行，技術(shù)幫助行為在網(wǎng)絡犯罪中已然具有相當?shù)莫毩⒌匚?。如果對于網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為的刑法規(guī)制一味強調(diào)審慎與克制，并把此處的“犯罪”嚴格解釋為完全充足具體犯罪構(gòu)成的犯罪，則無法客觀反映網(wǎng)絡犯罪“一對多”的主流犯罪模式，與網(wǎng)絡犯罪的實際狀況明顯脫節(jié)。故此處的“犯罪”不應再從嚴格的形式意義上去解讀，而應側(cè)重從受幫助行為的性質(zhì)去認定，以避免基于網(wǎng)絡幫助行為“一對多”的特征引發(fā)的個體受幫助行為危害性不夠的評價困境。
再次，被幫助的他人利用信息網(wǎng)絡實施的危害社會行為是否構(gòu)成犯罪須經(jīng)由法院審判才能確定，幫助者在提供技術(shù)幫助時其實很難確定該行為的犯罪屬性。何況，現(xiàn)行刑法也有相關(guān)條文雖采用“犯罪”之表述，但并不意味著行為人的行為必須齊備具體犯罪的全部構(gòu)成要件。如刑法第三百一十條窩藏、包庇罪中所謂“犯罪”便不能從嚴格意義上理解?？梢?，刑法中的“犯罪”究竟是指符合具體犯罪構(gòu)成要件的行為還是僅指犯罪客觀方面的危害行為，不能一概而論。
此外，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成犯罪的條件，從危害行為意義上來界定此處的“犯罪”，并不會違背罪責刑相適應的原則，導致網(wǎng)絡技術(shù)提供者動輒得咎，也無須擔心會過分損及信息網(wǎng)絡的技術(shù)應用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
具體到電詐案件而言，《意見二》第八條第一款對明知內(nèi)容的把握及認定提供了依據(jù)。對于此處所謂“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，應當根據(jù)行為人收購、出售、出租其第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施信息網(wǎng)絡犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。
二、“明知”程度的妥當理解
對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀“明知”的程度，目前學界大致有兩種觀點：一是認為“明知”就是“確知”，不包括“可能知道”；若行為人僅是模糊地知道，或僅有一定的合理懷疑，不能認定為“明知”。二是認為“明知”包括“知道”和“應當知道”?！爸馈敝赣凶C據(jù)證明行為人知道他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的事實；“應當知道”即行為人在提供技術(shù)支持或者幫助行為時，根據(jù)現(xiàn)實情況，應當知道他人是利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。
前者將“明知”僅界定為“確知”，其對明知的限定范圍過于狹窄，容易為犯罪分子所利用，借口未被明確告知而不明知，故而令筆者難以茍同。本罪獨立成罪的根由便在于網(wǎng)絡幫助犯罪出現(xiàn)異化，幫助者與受幫助者無直接、明確的犯意聯(lián)絡成為常態(tài)，以致傳統(tǒng)的共犯理論已難以應對。在此情形下，提供網(wǎng)絡服務的幫助者更為常見的心態(tài)是明知他人可能利用自己所提供的支持、幫助實施犯罪行為，但卻聽之任之、放任不管。就認識因素而言，幫助者雖然也可以是明確知道他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但更多則體現(xiàn)為明知可能，即對他人是否已利用信息網(wǎng)絡實施犯罪持或然的心態(tài)。如果把“明知”限定為“確知”，會將更為常態(tài)的法益侵害現(xiàn)象排除在外，不符合網(wǎng)絡幫助犯罪的現(xiàn)實情況。
對于后者所謂“應當知道”，從字面意思解讀就是行為人本來可以知道，但由于諸多原因?qū)е伦罱K的結(jié)果為不知道，其側(cè)重點應當歸結(jié)于行為人的“不知道”。易言之，將行為人本來可以知道之事實寄托于其業(yè)務經(jīng)驗、法律常識等認識能力上，實際上將其主觀方面歸于過失可能更為合理。把應當知道這種明顯具有過失成分的認識因素解釋成故意的內(nèi)容，不適當?shù)財U大了故意的范圍，屬于將過失強行解釋為故意。
其實，關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知的歧見不過是學界如何理解刑法中“明知”之紛爭的縮影與具體化。周光權(quán)教授將行為人的主觀認識進行分類，把明知區(qū)分為確知、實知、或知、應知。筆者對此難以認同，因為所謂確知、或知是就客觀事實層面來說的，而實知、應知則是運用證據(jù)證明的法律事實層面的認識，該分類把不同層面的認識混為一談，難免導致具體類型的重疊或分類的不周延。筆者認為，要將“明知”進行更為細致的劃分，需要分別從客觀事實與法律事實這兩個層面進行分析。僅就客觀事實層面而言，行為人的知道應當包括“確知”和“或知”。不過，在法律事實層面，“確知”又有四種情形：一是承認且證據(jù)顯示其明確知道；二是雖拒不承認但證據(jù)顯示其實際上知道；三是雖承認但無足夠的證據(jù)證明；四是拒不承認也無足夠證據(jù)證明。后兩種情形由于無從證明，故不涉及刑事責任的承擔問題，這是遵循無罪推定原則之要求。但前兩種情形均可能導致刑事責任的承擔，當可歸諸“實知”。而“或知”在法律事實層面通過證據(jù)調(diào)查與運用也會得出兩種結(jié)果，即“實知”和“確實不知”。也就是說“實知”是證據(jù)運用的結(jié)果，屬于客觀事實層面的“確知”與“或知”之下的行為人在法律事實層面的認識。
具體到幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，筆者同樣認為，行為人的主觀“明知”在程度上應當包括“確知”和“或知”，兩者在法律事實層面均可體現(xiàn)為“實知”。之所以將“或知”涵括在此處的“明知”之中，是根據(jù)本罪的立法背景和立法宗旨來考慮的。在很多情況下，作為提供支持、幫助的幫助者可能并不“確知”對方實施的具體犯罪行為，但是根據(jù)對方的要求、具體的操作流程及其業(yè)務經(jīng)驗，完全可以判斷對方利用信息網(wǎng)絡所實施的行為之法益侵害性，只是為了謀取利益而采取放任的態(tài)度。“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之間各半的關(guān)系，而是根據(jù)案件的具體情況可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠遠高于可能不知道，故而可以認定其存在明知。在具體案件中，可以由司法人員結(jié)合案件的直接、間接證據(jù)加以判斷，最終由最初的“或知”確定為“實知”。無論是在“確知”還是“或知”中，“實知”就是司法機關(guān)運用確實充分的證據(jù)查實的行為人主觀方面的“明知”?？傊?，將“明知”含義理解為包括“確知”和“或知”更符合立法初衷，也更有利于打擊網(wǎng)絡犯罪利益鏈條上的每一環(huán)節(jié)，可更好地維護信息網(wǎng)絡安全。
以電詐案件為例，對于收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責或提供服務便利,非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，《意見二》第八條第二款將之認定為《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第7項規(guī)定的“其他足以認定行為人明知的情形”，是妥當?shù)?。這實際上是基于行為人的業(yè)務經(jīng)驗而作出的高概率性判斷，認定行為人雖在客觀事實層面出于“確知”或“或知”，但在法律事實層面則可認定為“實知”，契合“明知”之內(nèi)涵。而且，考慮到上述判斷畢竟只是立足于高度蓋然性，所以該條同時確立了允許反證的除外規(guī)則。
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