來源：檢察日報

《刑法修正案（十一）》關(guān)于洗錢罪最重要的一項修改，就是將自洗錢行為納入了刑法第191條的適用范圍。此前，實施毒品犯罪等上游犯罪的行為人將其違法所得予以“洗白”的，不以洗錢罪定罪處罰，其理由就是刑法學競合論中不處罰“不可罰事后行為”的規(guī)則，我國刑法理論也將此作為吸收犯的一種類型。例如，刑事審判指導案例“汪某洗錢案”即給予說明：“基于我國的刑事立法特點及吸收犯的一般理論，洗錢罪的犯罪主體應(yīng)限定在上游犯罪以外的自然人或者單位，對于那些既從事上游毒品等犯罪又參與從事下游洗錢行為的自然人或者單位，按照吸收犯的處理原則，一般情況下僅追究其上游犯罪（重罪）刑事責任即可，不宜再行追究洗錢罪的刑事責任，盡管相關(guān)國際公約及多數(shù)國外刑事立法持相反立場?！贝舜涡谭ㄐ拚龑⒆韵村X行為納入洗錢罪的調(diào)整范圍，便是在特定上游犯罪的洗錢問題上放棄了這條規(guī)則。將自洗錢行為納入洗錢罪的方式，就是立法機關(guān)刪除了原洗錢罪中“明知”“協(xié)助”等表述，這樣使得洗錢罪的罪狀表述在語義上可以涵蓋自洗錢行為。關(guān)于這一修改的理由，在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉修改情況的匯報》中即指出：“一些常委會組成人員、部門和地方提出，應(yīng)進一步發(fā)揮刑法對防范化解金融風險、維護金融秩序的重要作用，加大對有關(guān)金融犯罪懲治力度”；“‘自洗錢’也可單獨定罪，為有關(guān)部門有效預防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障”。可見，立法機關(guān)對洗錢罪進行修改，一方面旨在強化對這一不法行為的懲罰力度，另一方面則是為加強反洗錢的國際合作提供助力。將自洗錢納入洗錢罪其背景如何，法理何在？

早期國際社會的反洗錢立法主要針對毒品犯罪，1988年12月，聯(lián)合國通過《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，并在其第三條第一款（b）項中規(guī)定了關(guān)于毒品犯罪洗錢的內(nèi)容。1990年，全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》，將“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的”行為規(guī)定為獨立的犯罪，并在1997年刑法典的修訂過程中被規(guī)定于刑法第349條，即窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。20世紀90年代，國際反洗錢領(lǐng)域出現(xiàn)了將洗錢犯罪上游犯罪擴大化的趨勢；1996年，反洗錢金融行動特別工作組（簡稱FATF）對其發(fā)布的《40項建議》中關(guān)于洗錢上游犯罪的適用范圍進行了擴充；2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》等公約也反映出這一特點。參考國際反洗錢立法趨勢，并考慮到我國洗錢犯罪現(xiàn)狀，1997年刑法典修訂時專門確定了“洗錢罪”這一罪名（刑法第191條），將其適用范圍確定為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，并在2001年《刑法修正案（三）》、2006年《刑法修正案（六）》進行了相應(yīng)的擴充。

除相關(guān)國際公約對我國反洗錢立法沿革產(chǎn)生影響以外，相關(guān)國際組織對我國反洗錢工作的評估也在我國反洗錢立法過程中扮演了舉足輕重的作用，并突出表現(xiàn)為FATF反洗錢標準與建議對我國刑事立法的影響。為了在反洗錢與反恐怖融資層面確立統(tǒng)一的國際標準，F(xiàn)ATF出臺并多次修訂了《40項建議》《40+9項建議》，并依此對相關(guān)國家進行評估。我國2004年正式申請加入FATF并承諾遵守《40+9項建議》，2005年接受該組織預評估，2007年正式獲準加入。2007年，F(xiàn)ATF對我國進行的首輪相互評估，專門提到“法人刑事責任應(yīng)當適用于所有洗錢活動”。相應(yīng)地，我國根據(jù)國內(nèi)的實際情況采納了相關(guān)意見，2009年出臺的《刑法修正案（七）》在刑法第312條中新增了單位犯罪條款。

關(guān)于自洗錢問題，就域外各國國內(nèi)法來說，英美法系國家和地區(qū)通常并不排斥將自洗錢行為確定為犯罪，大陸法系傳統(tǒng)理論則相反，但近年來，后者中越來越多地出現(xiàn)將自洗錢行為同樣作為犯罪處理的趨勢。以歐洲和歐盟為例，歐盟各成員國已將第三方洗錢活動全面規(guī)定為刑事犯罪。相反地，許多國家傳統(tǒng)上對自洗錢的可懲罰性持較消極態(tài)度，但在國際壓力下，成員國近年來也同意將全部或部分的自洗錢行為確定為犯罪，并作了相應(yīng)的調(diào)整。整體來看，當前許多大陸法系國家均一定程度地認可了對自洗錢行為的處罰：在一些國家的刑法典中，不明確區(qū)分實施洗錢行為的是第三人還是上游犯罪的本犯，如法國刑法典第324-1條、荷蘭刑法典第420條；在一些國家的刑法典中，有條件地對部分自洗錢行為進行處罰，如芬蘭刑法典第32章第11部分、德國刑法典第261條第9款第二項；在一些國家的刑法典中，則明確規(guī)定了洗錢罪可以適用于上游犯罪的本犯，或者明確規(guī)定了單獨的關(guān)于本犯的洗錢罪條款，如西班牙刑法典第301條、俄羅斯聯(lián)邦刑法典第174-1條。

從國際組織的角度來看，F(xiàn)ATF關(guān)于我國自洗錢犯罪化的觀點是相對明確的。2007年，F(xiàn)ATF對我國反洗錢和恐怖融資工作進行首輪評估，即對我國刑法中洗錢相關(guān)罪名對自洗錢排除適用的做法提出建議，其中包括：（1）對于認為構(gòu)成一事不再理的觀點，F(xiàn)ATF認為，不處理自洗錢行為可能是基于“小偷不能成為自己的接收者”的法諺，但應(yīng)當認識到洗錢犯罪和盜竊罪等一般的取財型犯罪不同，后者是一種靜態(tài)的、瞬時的行為，而前者則是一個存在不同的階段、需運用不同技術(shù)、會隨時間擴散的行為，不應(yīng)忽視洗錢犯罪的這種特殊性。（2）對于認為構(gòu)成吸收犯的觀點，F(xiàn)ATF認為，這建立在假設(shè)法院對兩個行為都具有管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上。如果法院對兩個行為都有管轄權(quán)，法官的確可以將二者統(tǒng)籌考慮；但如果法院僅對一個行為具有管轄權(quán)（特別是當上游犯罪者是在中國領(lǐng)域外實施犯罪并在中國洗錢的外國人時），吸收理論則無法適用。2019年，F(xiàn)ATF再次對我國反洗錢與恐怖融資工作進行評估，也提到其認為我國并不存在排斥將自洗錢行為犯罪化的基本法律原則。

在我國刑法理論不斷發(fā)展和各種因素推動下，我國立法機關(guān)對洗錢罪進行調(diào)整，將自洗錢犯罪化，有利于與其他國家形成共識進而有效開展國際刑事司法合作。例如，對于在境外實施上游犯罪后在我國境內(nèi)從事洗錢活動的行為人，若不將自洗錢行為犯罪化，則依據(jù)刑法有關(guān)刑事管轄權(quán)的規(guī)定，我國將無法對其行使刑事管轄權(quán)；若行為人一直不前往存在刑事管轄聯(lián)結(jié)點的國家，則唯一可以使其承擔刑事責任的辦法就是引渡，但基于雙重犯罪原則和罪名特定性原則，即使對方國家提出引渡請求且我國同意，經(jīng)過漫長的程序，也很難追訴其自洗錢的部分。從刑法原理上講，自洗錢行為對金融管理秩序造成極大的損害，僅僅處罰上游犯罪，不足以評價其社會危害程度，不利于維護金融管理秩序。