作者：周光權(quán)（清華大學(xué)教授）
來源：微信公號(hào)“清華法學(xué)”原文載《清華法學(xué)》2021（3）
在現(xiàn)代信息社會(huì)，個(gè)人信息一旦被非法獲取就可能在網(wǎng)絡(luò)中迅速擴(kuò)散，有些敏感個(gè)人信息一旦脫離了合法的處理范圍被泄露和使用，會(huì)給被害人造成巨大精神傷害，衍生出包括惡意人身騷擾、盜用他人名義注冊(cè)、精準(zhǔn)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、綁架犯罪等各種復(fù)雜問題，網(wǎng)絡(luò)“黑產(chǎn)”參與非法獲取、提供個(gè)人信息還可能引發(fā)社會(huì)管理秩序的混亂。因此，對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪依法進(jìn)行懲處極為必要。本文結(jié)合正在討論中的個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對(duì)象尤其是個(gè)人信息的范圍、分類、公開性等三個(gè)問題進(jìn)行探討，厘清其與民法上相關(guān)概念的關(guān)聯(lián)性與細(xì)微差異，以期消除刑事司法實(shí)務(wù)上的相關(guān)分歧。
一、刑法中個(gè)人信息的概念及種類
根據(jù)《刑法》第253條之一的規(guī)定，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重的，以及竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。據(jù)此，目前我國法律并不禁止企業(yè)或個(gè)人從事個(gè)人信息相關(guān)業(yè)務(wù)，更不會(huì)禁止對(duì)信息的合理使用，刑法要反對(duì)的是違反國家規(guī)定，向他人出售、提供或非法獲取公民個(gè)人信息的行為，并非只要從事與個(gè)人信息相關(guān)的非法業(yè)務(wù)均成立犯罪，因此，本罪的處罰范圍是有限的。 除了行為手段的限制之外，本罪在行為對(duì)象上也有嚴(yán)格限制。本罪并不籠統(tǒng)處罰所有非法獲取、提供信息、數(shù)據(jù)的行為，僅將與個(gè)人有關(guān)的信息作為保護(hù)對(duì)象。這一規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)安全法的相關(guān)規(guī)定相一致。該法第42條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個(gè)人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。但是，經(jīng)過處理無法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外。其第44條規(guī)定，任何個(gè)人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個(gè)人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個(gè)人信息。 關(guān)于刑法上個(gè)人信息的概念及其外延是否必須和民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法以及個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）的規(guī)定保持一致，個(gè)人信息的可識(shí)別性是否需要堅(jiān)持，在刑法學(xué)上存在爭(zhēng)議，很值得探討。 我國個(gè)人信息保護(hù)的實(shí)踐早期主要在刑事領(lǐng)域展開，而且從現(xiàn)有的治理侵犯公民個(gè)人信息的措施看，刑罰仍然承擔(dān)著主要角色，且持一種嚴(yán)罰的態(tài)度。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》（2013年4月23日）規(guī)定，公民個(gè)人信息，包括公民的姓名、年齡、有效證件號(hào)碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號(hào)碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料。這是刑事司法解釋中最早出現(xiàn)個(gè)人信息的概念，其在廣義上把握個(gè)人信息，將識(shí)別個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息都包括在內(nèi)。這種刑事司法取向，即使是在2016年網(wǎng)絡(luò)安全法頒布之后，也沒有大的調(diào)整。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第5項(xiàng)的規(guī)定，個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。網(wǎng)絡(luò)安全法基本屬于在狹義上理解個(gè)人信息，將其界定為能夠識(shí)別個(gè)人身份的信息，沒有明確提到個(gè)人信息包括“涉及公民個(gè)人隱私的信息”。 此后，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017年5月8日發(fā)布，以下簡(jiǎn)稱“2017年刑事司法解釋”），其也并未按照網(wǎng)絡(luò)安全法的邏輯界定個(gè)人信息，而是對(duì)其有較大拓展，該解釋第1條規(guī)定，《刑法》第253條之一規(guī)定的公民個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。這樣一來，在個(gè)人身份信息之外能夠“反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”，也屬于個(gè)人信息。對(duì)于這一解釋，可以認(rèn)為其比之前實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)安全法以及《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》中關(guān)于個(gè)人信息的界定還要寬泛，因?yàn)樵?013年的通知中，個(gè)人身份之外的“公民個(gè)人隱私”可以成為個(gè)人信息。但是，在2017年的司法解釋中，只要是“反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”，即便其不屬于《民法典》第1032條與第1034條第3款規(guī)定的個(gè)人隱私，不涉及私人生活安寧，或者與私密空間、私密活動(dòng)、私密信息無關(guān)，也是個(gè)人信息。例如，乙每天固定坐班車前往單位的行蹤軌跡，也可能成為本罪的行為對(duì)象，行為人甲對(duì)被害人乙的日常生活軌跡進(jìn)行技術(shù)追蹤定位，然后將該信息非法提供給被害人的仇人丙，丙掌握領(lǐng)導(dǎo)乙的生活規(guī)律后，對(duì)離開班車后步行回家途中的乙實(shí)施綁架行為的，可以認(rèn)定甲構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。 在2017年刑事司法解釋實(shí)施之后，立法上進(jìn)一步對(duì)個(gè)人信息概念進(jìn)行了明確。根據(jù)《民法典》第1034條第2款的規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等?！秱€(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）》第4條第1款規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識(shí)別或可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。 通過上述梳理可以看出：①前述司法解釋以及立法都試圖厘清個(gè)人信息概念，在相關(guān)規(guī)定中，都重視信息在識(shí)別特定個(gè)人方面的功能發(fā)揮，采用列舉與概括相結(jié)合的規(guī)范方式，其中關(guān)于“等信息”的規(guī)定，能夠?qū)⑿枰Ｗo(hù)的個(gè)人信息“兜得住”，不會(huì)形成利益保護(hù)方面的漏洞。單純從文字表述上看，刑法中個(gè)人信息的外延與民法典以及個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）有所差異。但是，這樣的差異基本上是無關(guān)緊要的。在刑事司法實(shí)踐中，行為人所侵犯的個(gè)人信息，基本都是民事上常見的信息類型，且大多表現(xiàn)為多種信息的組合。例如，行為人一次性非法出售含有身份證號(hào)碼、住所地址、手機(jī)號(hào)碼、車牌號(hào)碼、車輛品牌、機(jī)動(dòng)車所有人、車輛識(shí)別代碼等多種信息的案件在實(shí)踐中屢見不鮮。②民法典或個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）中有明確規(guī)定，但刑事司法解釋上未明確列舉的信息類型，不等于刑法上不處罰。例如，《民法典》第1034條第2款將健康信息明確規(guī)定為個(gè)人信息。2017年刑事司法解釋上并無類似規(guī)定。但是，實(shí)務(wù)上對(duì)于非法獲取、提供慢性病監(jiān)測(cè)系統(tǒng)病人信息的案件，仍然以本罪論處。此外，在民法典以及網(wǎng)絡(luò)安全法中，都將生物識(shí)別信息明確規(guī)定為個(gè)人信息，在個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）第29條第2款中，將“個(gè)人生物特征”明確規(guī)定為個(gè)人敏感信息。但是，在2017年刑事司法解釋中并無相關(guān)規(guī)定。不過，這絲毫不影響司法機(jī)關(guān)未來對(duì)非法獲取、提供個(gè)人生物信息的行為認(rèn)定為犯罪。例如，行為人如果使用“人臉識(shí)別軟件”識(shí)別他人的人臉信息，或?qū)θ四樧R(shí)別數(shù)據(jù)進(jìn)行加工，然后提供給第三方的，完全可以構(gòu)成本罪。③刑法上早期重視隱私，將其與個(gè)人身份信息并列，但是，近年來已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)信息的隱私性質(zhì)。但是，實(shí)務(wù)上，對(duì)于客觀上與特定自然人相關(guān)聯(lián)的隱私信息的保護(hù)非常重視，侵犯的個(gè)人信息涉及個(gè)人隱私的更容易成為定罪理由。例如，2016年12月至2017年4月，被告人朱仕展利用在青島市公安局城陽分局指揮中心工作便利，私自利用民警邊某的數(shù)字證書查詢他人的“開房信息”700余條，販賣給被告人蘭倩倩，后者向被告人朱仕展支付人民幣7萬余元，法院以本罪判處被告人朱仕展有期徒刑3年2個(gè)月。④刑法和民法對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)有所不同。在2017年刑事司法解釋中特別將賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況明確列舉出來，實(shí)務(wù)中對(duì)于財(cái)產(chǎn)信息的保護(hù)也特別看重。例如，被告人王敏利用其在寧波市不動(dòng)產(chǎn)登記中心的工作便利，以每條70至100元的價(jià)格，向被告人陳建波出售公民個(gè)人房產(chǎn)信息190余條，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成本罪。但是，在《民法典》第1034條第2款中并未明確列舉賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況。而在《個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）》第29條第2款中，金融賬戶不僅是個(gè)人信息，而且是敏感個(gè)人信息。不過，由于財(cái)產(chǎn)所有者的財(cái)產(chǎn)狀況、賬戶密碼等信息總是和個(gè)人相關(guān)聯(lián)，能夠?qū)?yīng)個(gè)人其他信息，因此，民法典與其他部門法或者2017年刑事司法解釋之間的規(guī)范表述差異，并不意味著民法典的規(guī)定有缺漏。例如，行為人通過不法手段獲取其他公民在網(wǎng)絡(luò)上所注冊(cè)使用的賬號(hào)密碼（如微信號(hào)、郵箱賬戶密碼、支付寶賬號(hào)等）的，這些賬號(hào)的賬戶本身外在表現(xiàn)為數(shù)字符號(hào)，但賬戶內(nèi)往往記載或者能反映出注冊(cè)人的姓名、手機(jī)號(hào)、身份證號(hào)等個(gè)人信息，賬號(hào)最終都指向具體個(gè)人。尤其是在2016年7月1日《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》實(shí)施之后，凡是具有支付功能的第三方支付賬號(hào)都將要求實(shí)名認(rèn)證后才可以使用。這些經(jīng)過實(shí)名認(rèn)證的賬號(hào)具有極強(qiáng)的身份屬性，可以理解為2017年刑事司法解釋中的賬號(hào)密碼，也可以將其理解為包含了《民法典》第1034條第2款規(guī)定的自然人的姓名、身份證件號(hào)碼等信息。此外，個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況等信息也總是和個(gè)人相關(guān)聯(lián)的，行為人非法購買公民戶籍信息、機(jī)動(dòng)車檔案信息等公民個(gè)人信息，小區(qū)業(yè)主信息等，既涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)信息，也涉及個(gè)人身份信息。例如，被告人李某將自己在名為“成都樓盤信息”的通訊群中非法獲取的數(shù)萬條含有樓盤名稱及樓棟號(hào)、業(yè)主姓名、業(yè)主電話的公民個(gè)人信息非法出售、提供的，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成本罪，在這里，個(gè)人財(cái)產(chǎn)信息和身份信息密不可分，不能認(rèn)為該行為僅違反2017年刑事司法解釋的規(guī)定，而不違反《民法典》第1034條第2款的規(guī)定。 上述分析說明，關(guān)于個(gè)人信息的外延，刑法上的認(rèn)識(shí)確實(shí)和其他部門法之間存在細(xì)微差別，不同部門法的規(guī)范目的不同，在概念使用上有所不同，這是非常正常的現(xiàn)象。但是，這絲毫不意味著刑法上的判斷可以拋開民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法乃至個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）“另搞一套”；也并不是像有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣，刑法中的個(gè)人信息可以不要求可識(shí)別性。 一方面，由于本罪的成立以違反國家有關(guān)規(guī)定為前提，那么，民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法以及個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）等前置法關(guān)于個(gè)人信息外延的規(guī)定對(duì)于定罪就會(huì)產(chǎn)生影響，這是法秩序統(tǒng)一性原理的內(nèi)在要求。要遵循法秩序的統(tǒng)一性，就要防止將前置法上不具有違法性的行為在刑法上認(rèn)定為犯罪。法秩序統(tǒng)一性要求在處理某一個(gè)行為時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾，如果某種利益在民法上不受保護(hù)，刑法上卻將針對(duì)該利益所實(shí)施的行為認(rèn)定為犯罪，公眾的自由行動(dòng)就會(huì)不當(dāng)受限。唯有民法、行政法等前置法所要反對(duì)的行為，才有可能成為犯罪行為。在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。對(duì)于本罪的成立而言，民法典、網(wǎng)路安全法乃至個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）對(duì)于個(gè)人信息外延的框定，為定罪提供支撐，同時(shí)成為刑法保護(hù)個(gè)人信息的最大邊界。 當(dāng)然，由于刑法的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上存在縮小處罰范圍的政策考慮，也由于刑法主要在與公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利相關(guān)聯(lián)的意義上把握個(gè)人信息，因此，前置法上的違法行為中只有極小部分最終被作為本罪處理，刑法上必須做相對(duì)獨(dú)立的違法性判斷。“其他法域認(rèn)為違法而刑法上亦應(yīng)認(rèn)定為違法這一推論，既非推論上的必然，亦非刑事政策與刑罰目的的彰顯，因而刑法不可能為了追求‘邏輯的統(tǒng)一性’，而將所有民事違法行為、行政違法行為均認(rèn)定為具有刑事違法性，只能將那些違法性達(dá)到值得科處刑罰程度的行為認(rèn)定為具有刑事違法性，這就需要在一定程度上承認(rèn)違法判斷的‘相對(duì)性’。”在這個(gè)意義上可以認(rèn)為，刑法實(shí)務(wù)上對(duì)于個(gè)人信息的把握，在很大程度上要小于民法典等前置法所劃定的范圍。 另一方面，個(gè)人信息和隱私這兩個(gè)概念有所區(qū)別，但是二者之間存在交叉，不是對(duì)立的概念?！睹穹ǖ洹返?032條第2款規(guī)定，隱私是自然人的私生活安寧和不愿為人所知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。這里的私密信息與個(gè)人信息有區(qū)別也有聯(lián)系：區(qū)別在于個(gè)人信息既包括私密信息，也包括非私密信息，其范圍廣于私密信息；聯(lián)系是私密信息對(duì)個(gè)人有很強(qiáng)的識(shí)別性，其也屬于個(gè)人信息的范疇。由此可見，有的數(shù)據(jù)信息既屬于個(gè)人信息，又屬于個(gè)人私密信息（隱私），例如，行蹤軌跡、健康信息、手機(jī)定位等信息，可以認(rèn)為其屬于隱私，當(dāng)其與個(gè)人的姓名、手機(jī)號(hào)碼有關(guān)聯(lián)時(shí)，其又屬于個(gè)人信息。因此，認(rèn)為“被害人的日?；顒?dòng)并不具有合理的識(shí)別性”的觀點(diǎn)，未必站得住腳。更何況，從實(shí)踐來看成為問題的那些行蹤信息的獲取都一定和特定的人直接關(guān)聯(lián)，至少屬于“姓名+行蹤信息”的組合，將其作為可以識(shí)別個(gè)人的信息看待完全是沒有問題的。對(duì)此，從《民法典》第1034條第2款規(guī)定“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的……行蹤信息等”的表述中可以印證，即行蹤信息仍然具有識(shí)別特定自然人的特征。換言之，刑法上的個(gè)人信息，既包括可以識(shí)別身份的個(gè)人信息，也包括極少數(shù)能夠識(shí)別個(gè)人的隱私信息，只不過這種能夠識(shí)別個(gè)人的隱私信息在2017年刑事司法解釋中被表述為“反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”而已。如此一來，呼吁刑法學(xué)要在民法典等前置法之外另行提出個(gè)人信息概念的觀點(diǎn)，既與學(xué)理不符，也與《民法典》第1034條第2款的規(guī)定相抵觸。 個(gè)人信息必須與自然人相關(guān)聯(lián)，而且與特定自然人相關(guān)聯(lián)，同時(shí)具有識(shí)別性，即通過該信息已識(shí)別或者可識(shí)別特定自然人。 ?。?）個(gè)人信息必須與特定化的自然人關(guān)聯(lián)，這是公民個(gè)人信息所具有的關(guān)鍵屬性。個(gè)人信息要能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況，因此，經(jīng)過匿名化處理后無法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的信息，雖然也可能反映自然人的活動(dòng)情況，但與特定的自然人無直接關(guān)聯(lián)，不屬于公民個(gè)人信息的范疇。 在有的案件中，行為人與他人交換信息，但其中企業(yè)注冊(cè)登記信息的數(shù)量特別大，其中姓名采用代稱（比如，記錄為周經(jīng)理、李總、等稱呼或僅有王、馮等姓氏）的，無法識(shí)別到特定自然人，這些信息都屬于經(jīng)過匿名化處理的信息，在計(jì)算犯罪的個(gè)人信息數(shù)量時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以剔除。此外，行為人在交換信息之前將信息打亂導(dǎo)致信息不真實(shí)（比如將不同名單的姓名和手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行了對(duì)調(diào)）的，個(gè)人姓名雖然還存在，但該信息事實(shí)上經(jīng)過了行為人的匿名化處理，無法對(duì)應(yīng)特定自然人，不屬于本罪的個(gè)人信息。 ?。?）個(gè)人信息經(jīng)過處理后能否識(shí)別特定個(gè)人是一個(gè)相對(duì)的概念，對(duì)其的判斷需要考慮國民的認(rèn)同。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)等信息技術(shù)的飛速發(fā)展，對(duì)信息進(jìn)行處理的技術(shù)日益完善，很多單獨(dú)看難以識(shí)別信息主體的信息（如購物喜好、飲食偏好、興趣愛好、出行方式、交往圈子等），都可能通過足夠的大數(shù)據(jù)畫像等技術(shù)手段最終處理成能夠識(shí)別具體個(gè)人的信息，尤其是有的網(wǎng)絡(luò)公司在窮盡一切手段，收集到足夠多的針對(duì)特定對(duì)象的海量數(shù)據(jù)之后，一定能夠通過對(duì)信息的系統(tǒng)化處理能力的運(yùn)用，在經(jīng)過復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性分析后，能夠?qū)μ囟ㄗ匀蝗诉M(jìn)行辨識(shí)。那么，對(duì)于海量的信息必須結(jié)合在一起進(jìn)行分析，且需要耗費(fèi)大量人力物力，經(jīng)過無數(shù)次技術(shù)處理或轉(zhuǎn)化后才能指向特定自然人的，不應(yīng)當(dāng)視為這里的“可識(shí)別特定自然人”，否則對(duì)數(shù)據(jù)和信息的合理利用就會(huì)受到限制，互聯(lián)網(wǎng)公司的利益和個(gè)人權(quán)利之間的平衡就會(huì)被打破。 信息必須有效，這是定罪時(shí)不能忽略的硬性要求。對(duì)于信息沒有進(jìn)行匿名化處理，但行為人為獲取高額經(jīng)濟(jì)利益，提供重復(fù)信息以增加信息數(shù)量的，或者信息經(jīng)多次流轉(zhuǎn)，行為人獲得的信息重復(fù)量大的，或信息明顯虛假、無效（例如，手機(jī)號(hào)僅有10個(gè)數(shù)字，僅有座機(jī)號(hào)）的，這些信息由于其不能對(duì)應(yīng)到具體公民，不屬于本罪的個(gè)人信息。 在實(shí)務(wù)中，絕大部分案件在被告方提出信息無效、不真實(shí)的辯解之后，判決大多認(rèn)為：被告人一方僅提出可能存在信息重復(fù)或不真實(shí)的辯解，但無確切依據(jù)，或未提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)，公訴機(jī)關(guān)對(duì)涉案信息數(shù)量的認(rèn)定方式符合法律規(guī)定，相關(guān)辯解與事實(shí)和法律不符，不予采納。但是，在有的案件中，法官也未必對(duì)于指控的信息數(shù)量“照單全收”。對(duì)于無效或可疑信息，從目前判決看，大致有三種處理方式：①由于在案信息可能存在重復(fù)，他人非法使用這些信息的成功率也不高，因此，在量刑時(shí)酌情考慮從寬處罰。②在公訴機(jī)關(guān)指控信息和數(shù)據(jù)數(shù)量的基礎(chǔ)上，從有利于被告人的角度將部分存疑的信息或數(shù)據(jù)予以剔除，就低認(rèn)定涉案的信息和數(shù)據(jù)數(shù)量。③同案犯及被告人均供述非法獲取的賬號(hào)、密碼大量存在錯(cuò)誤，僅有一定比例能正常使用，最終按照供述的比例計(jì)算有效信息數(shù)量，或者按照辯護(hù)人隨機(jī)選取數(shù)據(jù)所做實(shí)驗(yàn)記錄的重復(fù)率在總數(shù)中予以扣除。上述三種處理方式均難言完美，但考慮到類似案件精準(zhǔn)計(jì)算信息數(shù)量的困難程度，可以認(rèn)為這些審判結(jié)果相對(duì)具有合理性。 3.對(duì)某些信息突顯與個(gè)人行動(dòng)自由的關(guān)聯(lián)性，弱化可識(shí)別性 根據(jù)2017年《刑事司法解釋》第5條第3項(xiàng)的規(guī)定，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息50條以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪。由于侵犯行蹤軌跡信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)非常低，實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格把握其范圍，只宜理解為與個(gè)人行動(dòng)自由（乃至人身安危）有關(guān)聯(lián)的GPS定位信息、車輛軌跡信息等可以直接定位特定自然人具體坐標(biāo)的信息。據(jù)此，被認(rèn)定為行蹤軌跡信息的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：①內(nèi)容上應(yīng)包含特定自然人的坐標(biāo)信息；②精度上應(yīng)達(dá)到GPS定位信息、車輛軌跡信息同等標(biāo)準(zhǔn)；③該信息應(yīng)當(dāng)系直接反映特定自然人坐標(biāo)信息。例如，為索取債務(wù)，被告人許春耕、胡征宇先后購買7個(gè)GPS定位設(shè)備，由被告人施雙金等人安裝在酈某2可能駕駛的酈某2姐姐酈某1及其公司使用的五輛轎車上，被告人林毅平、胡征宇、許春耕通過在手機(jī)上查看車輛軌跡，與施雙金四人相互配合、信息共享，共同查找酈某2的行蹤，法院認(rèn)定各被告人成立本罪共犯。這是將能夠?qū)Ρ缓θ诉M(jìn)行精準(zhǔn)定位獲取行蹤軌跡的行為認(rèn)定為犯罪，判決具有合理性。 這說明，雖然按照法秩序統(tǒng)一性原理，刑法和民法等前置法保護(hù)個(gè)人信息的規(guī)范目的并無根本差別，對(duì)于民法學(xué)者所提倡的個(gè)人信息權(quán)是一種新型的具體人格權(quán)，是“一項(xiàng)新興的民事權(quán)利”的主張，在刑法學(xué)上也應(yīng)該予以認(rèn)可。不過，刑法上的個(gè)人信息概念與民法典等前置法相比可能更為限縮，這是由本罪的保護(hù)法益所決定的。對(duì)此，需要結(jié)合本罪在刑法分則中所處的位置進(jìn)行體系解釋。體系解釋是要將個(gè)別的法律觀念放到整個(gè)法律秩序中去考察規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。體系解釋包括無矛盾的要求、不贅言的要求、完整性的要求、以及體系秩序的要求等四方面的要求，其中，體系秩序的要求表明法律條文的編排都是有意義的。本罪規(guī)定在侵犯人身權(quán)利罪中，因此，個(gè)人對(duì)自身特定的可識(shí)別信息的自主權(quán)就成為本罪的保護(hù)法益，這是對(duì)個(gè)人意思自治、自我決定權(quán)的尊重。要構(gòu)成本罪，就必須對(duì)這種自我決定權(quán)存在實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，也可以認(rèn)為本罪是將特定情形下的故意殺人、搶劫、綁架、非法拘禁等罪的預(yù)備行為正犯化，行蹤、定位等信息在與特定個(gè)人的行動(dòng)自由、生命身體安全有緊密關(guān)聯(lián)的意義上，具備廣義的可識(shí)別性特征。那么，對(duì)于定位信息模糊或者存在重大偏離的情形，對(duì)于公民個(gè)人行動(dòng)自由的危險(xiǎn)較小，對(duì)于個(gè)人信息自主權(quán)的侵害不值得動(dòng)用刑法保護(hù)，在民事領(lǐng)域按照侵權(quán)行為處理即為已足。 對(duì)于本罪的定罪，司法上堅(jiān)持“定性+定量”的邏輯。個(gè)人信息越重要，定罪數(shù)量要求越低。為此，區(qū)分信息的重要程度就在刑法上成為無法繞開的問題。但是，刑事司法解釋對(duì)于信息的分類與個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）等前置法并不相同，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)，也值得研究。 ?。ㄒ唬┬谭ㄉ蟼€(gè)人信息的分類標(biāo)準(zhǔn) 刑法上的信息分類采用三分法：敏感信息、重要信息、一般信息。對(duì)此，在2017年《刑事司法解釋》第5條中有明確規(guī)定，其中行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息屬于敏感信息；住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息屬于重要信息；除此之外的其他信息則屬于一般信息。對(duì)于不同的信息等級(jí)類型，定罪起點(diǎn)并不相同：非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息50條以上，非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息500條以上，非法獲取、出售或者提供前述信息以外的公民個(gè)人信息5000條以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，可以構(gòu)成本罪。 刑法基于法益保護(hù)的考慮，對(duì)個(gè)人信息類型做出的分類基本是合適的。通過對(duì)刑事司法實(shí)務(wù)的觀察可見，侵犯公民個(gè)人信息罪大量表現(xiàn)為對(duì)公民普通身份信息（姓名、身份證號(hào)碼、住址、電話號(hào)碼等）的非法獲取、提供。例如，被告人陳某為某街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心工作人員，其將獲得的部分新生兒父母姓名、聯(lián)系方式、家庭住址等內(nèi)容的公民個(gè)人信息提供給他人，法院認(rèn)定其構(gòu)成本罪。又如，被告人劉宏受黑社會(huì)犯罪集團(tuán)首要分子劉某請(qǐng)托，利用工作及職務(wù)便利條件，在公安部門的內(nèi)網(wǎng)中幫助黑社會(huì)犯罪集團(tuán)查詢他人的戶籍、住址等信息，法院以本罪判處其有期徒刑4年6個(gè)月。 對(duì)于非法獲取、出售或者提供一般個(gè)人信息的認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議問題較少。一般而言，信息內(nèi)容越詳細(xì)，包含內(nèi)容越多，越可能構(gòu)成重要信息、敏感信息。例如，公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某于2017年11月至2018年6月期間，以營利為目的，通過微信購買的方式從他人處非法獲取行蹤軌跡、住宿信息、車輛信息、戶籍信息等各類公民個(gè)人信息后出售獲利11萬余元。由于本案被告人非法獲取、提供的信息種類多，包含敏感信息和一般信息，對(duì)其定罪量刑不會(huì)出現(xiàn)分歧。但是，在某些爭(zhēng)議案件中，敏感信息、重要信息的區(qū)分如何準(zhǔn)確理解和把握是一個(gè)難題。 （二）刑法上個(gè)人信息分類所帶來的復(fù)雜問題 1.關(guān)于財(cái)產(chǎn)信息和交易信息 按照2017年刑事司法解釋的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)信息屬于刑法上的敏感信息，非法獲取、出售或者提供50條以上就構(gòu)成犯罪；交易信息則屬于重要信息，非法獲取、出售或者提供500條以上的，才構(gòu)成犯罪。財(cái)產(chǎn)信息和交易信息在實(shí)踐中有時(shí)候能夠大致分清楚。例如，被告人張儀應(yīng)他人要求，通過銀行職員陳某、董某志、周某的職務(wù)便利查詢大量儲(chǔ)戶信息，然后將其有償查詢到的儲(chǔ)戶姓名、身份證號(hào)碼、銀行卡號(hào)、賬戶余額、預(yù)留電話號(hào)碼等信息出賣給他人，從中獲利194553元，該儲(chǔ)戶信息可以認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)信息而非交易信息，即便儲(chǔ)戶可能用該賬戶從事股票交易，也應(yīng)該認(rèn)為其具有財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)性質(zhì)。再如，被告人謝偉良違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民銀行卡信息等資料，屬于竊取他人敏感信息。 但是，有的情形下交易信息和財(cái)產(chǎn)信息的界限并不那么清晰。比如，行為人在某公司擔(dān)任負(fù)責(zé)人期間，違反國家有關(guān)規(guī)定，通過電子郵件從他人處非法接收若干包含公民個(gè)人姓名、電話號(hào)碼、房屋地址、房屋面積、交易金額或簽約時(shí)間等信息的文檔，內(nèi)含共計(jì)400余條公民個(gè)人信息的，這種記載公民姓名、房屋地址、面積、交易金額的文檔系交易信息還是財(cái)產(chǎn)信息？對(duì)于信息分類不同，有時(shí)候決定了罪與非罪。 對(duì)此通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，交易信息是能夠揭示交易過程的信息，他人之前的房屋交易信息指向的是靜態(tài)的房產(chǎn)，公民目前擁有房產(chǎn)但今后能否用于變現(xiàn)、能否實(shí)際成交還是一個(gè)疑問，因此，將房產(chǎn)信息一般作為交易信息而非財(cái)產(chǎn)信息看待，以區(qū)別于與人身、財(cái)產(chǎn)安全直接相關(guān)的敏感信息相對(duì)更為合適，非法獲取、出售或者提供記載公民房產(chǎn)的信息500條以上的，才能構(gòu)成本罪。 與房產(chǎn)信息緊密關(guān)聯(lián)的是業(yè)主信息。實(shí)踐中，非法獲取、提供小區(qū)業(yè)主信息的案件很多。其中，有少數(shù)判決認(rèn)為，業(yè)主資料中因?yàn)榘朔刻?hào)、業(yè)主姓名、聯(lián)系方式等內(nèi)容，能夠反映特定自然人的財(cái)產(chǎn)狀況，屬于財(cái)產(chǎn)信息、敏感信息。但是，也有一些法院傾向于認(rèn)為，業(yè)主信息的財(cái)產(chǎn)屬性很弱，侵犯這些信息的危害性、隱秘性有限，其至多屬于重要信息。實(shí)務(wù)中，將業(yè)主信息認(rèn)定為一般信息的判決占據(jù)絕大多數(shù)。 與此相關(guān)的還有車輛信息（包括車輛品牌、型號(hào)、號(hào)牌號(hào)碼初次登記日期、機(jī)動(dòng)車所有人及其登記住所、聯(lián)系電話、抵押標(biāo)記等內(nèi)容的車檔信息）問題，在信息種類上也可能存在交叉，這增加了認(rèn)定的難度。 當(dāng)然，房產(chǎn)信息、車輛檔案信息是否絕對(duì)不能作為財(cái)產(chǎn)信息看待，也是值得討論的。在極少數(shù)案件中，有的房產(chǎn)信息不僅涉及房產(chǎn)所有人的姓名、電話、身份證號(hào)、家庭成員、是否長期居住，還包括房屋詳細(xì)位置、面積、交易價(jià)格、交易時(shí)間、裝修程度、抵押或貸款等各種詳細(xì)情況，其中的某些信息可能影響公民人身、財(cái)產(chǎn)安全，獲取類似公民房屋信息的行為，實(shí)際上是掌握了公民的財(cái)產(chǎn)狀況，根據(jù)案件的實(shí)際情況，將上述信息認(rèn)定為敏感信息似乎也是有道理的，非法獲取、出售或者提供50條以上的即可入罪。 當(dāng)然，在區(qū)分財(cái)產(chǎn)信息和交易信息確實(shí)比較困難的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則確定信息種類。例如，有為數(shù)不少的判決認(rèn)為，車輛檔案信息、業(yè)主信息、房產(chǎn)信息等是否涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全，或能否對(duì)交易產(chǎn)生實(shí)際影響難以判斷，因而直接將其認(rèn)定為普通信息。筆者認(rèn)為，這種做法也具有其合理性。 按照2017年刑事司法解釋的規(guī)定，住宿信息是可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的個(gè)人重要信息，非法獲取、提供500條以上的，即屬于情節(jié)嚴(yán)重；住址信息則屬于一般個(gè)人信息，非法獲取、提供5000條以上的，才屬于情節(jié)嚴(yán)重。 但是，這一解釋將住宿信息一概作為重要信息看待未必合適。其實(shí)，對(duì)于住宿信息的歸類似乎不能一概而論，如果該信息是大批量的，且僅涉及某個(gè)或某些酒店大量住宿者的姓名、身份證號(hào)、電話號(hào)碼，只能視作普通信息；但這些信息中，如果包括個(gè)人具體房號(hào)、開房及退房時(shí)間等內(nèi)容，則屬于住宿信息，是重要信息。如果行為人獲取的是特定個(gè)人長時(shí)間內(nèi)出入住該酒店的情況、規(guī)律等，則還可能屬于行蹤軌跡信息，系敏感信息。 住址信息和住宿信息存在一定差異：家庭住址是固定的；住宿可能體現(xiàn)短期內(nèi)個(gè)人的行蹤軌跡，即便住宿時(shí)間較長，個(gè)人對(duì)于在賓館住宿和在家里居住的感受顯然也是有差異的。一般而言，基于對(duì)個(gè)人私生活通常處于平穩(wěn)狀態(tài)的評(píng)價(jià)，不宜將住址信息認(rèn)定為可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的住宿信息。因此，大多數(shù)判決還是將住址信息認(rèn)定為普通信息。當(dāng)然，如果行為人為他人提供被害人住址的導(dǎo)航定位信息，導(dǎo)致被害人在其家里被侵害的，該住址信息僅在與行蹤軌跡有關(guān)的意義上成為敏感信息。但是，此時(shí)不考慮住址的信息歸類，而考慮行為人是否非法提供行蹤軌跡或定位信息，也能夠?qū)ζ浞缸镄赃M(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，因此，將住址信息與住宿信息同等看待甚至將其視作敏感信息的主張，并無存在必要性。 3.關(guān)于行蹤軌跡信息和手機(jī)位置信息 行蹤軌跡能夠清晰反映個(gè)人的活動(dòng)情況。從實(shí)踐看，行蹤軌跡信息系事關(guān)人身安全的高度敏感信息，無疑應(yīng)納入法律保護(hù)范圍，且應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)。因此，行蹤軌跡信息是敏感信息。值得進(jìn)一步研究的問題是手機(jī)位置信息的歸類問題。如果將手機(jī)位置信息作為通訊記錄，其僅屬于重要信息，如果認(rèn)為其能夠?qū)€(gè)人定位，則屬于敏感信息。對(duì)二者的定罪數(shù)量要求不同。 對(duì)此應(yīng)該認(rèn)為，如果行為人通過一定程序能夠獲取未經(jīng)個(gè)人授權(quán)的手機(jī)號(hào)碼位置信息的，該信息既屬于行蹤軌跡信息，也屬于通訊記錄，應(yīng)當(dāng)將其作為敏感信息予以保護(hù)。例如，2017年7月，被告人韓軍經(jīng)營的被告單位神州偉智（天津）科技有限公司入駐“京東萬象平臺(tái)”，通過該平臺(tái)對(duì)外出售未經(jīng)信息主體授權(quán)的手機(jī)號(hào)碼位置信息數(shù)據(jù)產(chǎn)品。2017年10月至2018年4月，被告人孔德玉通過“京東萬象平臺(tái)”花費(fèi)28600元先后購買被告單位神州偉智（天津）科技有限公司出售的未經(jīng)信息主體授權(quán)的手機(jī)號(hào)碼位置信息數(shù)據(jù)產(chǎn)品，包括：位置反欺詐聯(lián)通經(jīng)緯度校驗(yàn)、位置反欺詐電信經(jīng)緯度校驗(yàn)、位置反欺詐聯(lián)通實(shí)時(shí)城市編碼校驗(yàn)、位置反欺詐電信實(shí)時(shí)城市編碼校驗(yàn)。被告單位神州偉智（天津）科技有限公司違法所得28600元?dú)w該公司所有。2017年10月，被告人孔德玉雇傭他人將其從“京東萬象平臺(tái)”購買的位置反欺詐聯(lián)通經(jīng)緯度校驗(yàn)、位置反欺詐電信經(jīng)緯度校驗(yàn)、位置反欺詐聯(lián)通實(shí)時(shí)城市編碼校驗(yàn)、位置反欺詐電信實(shí)時(shí)城市編碼校驗(yàn)、身份證實(shí)名認(rèn)證返照片等數(shù)據(jù)用于制作“永途反欺詐”手機(jī)應(yīng)用程序，并吸收注冊(cè)會(huì)員使用。注冊(cè)會(huì)員充值交費(fèi)后，使用該應(yīng)用程序可獲取未經(jīng)信息主體本人授權(quán)的電信、聯(lián)通手機(jī)號(hào)碼位置信息、居民身份證照片等公民個(gè)人信息。截止2018年4月，被告人孔德玉共收取注冊(cè)會(huì)員充值16578.29元。法院認(rèn)為，被告單位神州偉智（天津）科技有限公司違反法律規(guī)定，向被告人孔德玉出售手機(jī)號(hào)碼位置等公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，被告單位神州偉智（天津）科技有限公司及直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人韓軍構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪；被告人孔德玉違反國家規(guī)定，向他人出售公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。在本案判決中，法院并未明確交代手機(jī)位置信息屬于敏感信息還是重要信息，但從學(xué)理上看，將其評(píng)價(jià)為敏感類信息的行蹤軌跡是合適的。 （三）刑法上對(duì)個(gè)人信息的分類有必要進(jìn)行調(diào)整 個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）將信息分為敏感信息和非敏感信息兩類，其第29條規(guī)定，敏感個(gè)人信息是一旦泄露或者非法使用，可能導(dǎo)致個(gè)人受到歧視或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到嚴(yán)重危害的個(gè)人信息，包括種族、民族、宗教信仰、個(gè)人生物特征、醫(yī)療健康、金融賬戶、個(gè)人行蹤等信息。 雖然不同部門法的規(guī)范目的并不相同，刑法對(duì)個(gè)人信息等級(jí)類型的確定有特定的規(guī)范目的考慮，據(jù)此做出不同于個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）的分類似乎也無可厚非。但是，2017年刑事司法解釋將個(gè)人信息等級(jí)分得太細(xì)，其弊端也是很明顯的：一方面，勢(shì)必導(dǎo)致敏感信息和重要信息之間、重要信息和一般信息之間甚至敏感信息和一般信息之間均存在交叉、重合的問題，前述關(guān)于財(cái)產(chǎn)信息和交易信息難以辨明，關(guān)于住址信息與住宿信息糾纏不清，關(guān)于行蹤軌跡信息和手機(jī)位置信息高度重合的分析都說明，將個(gè)人信息分為三級(jí)的做法是值得商榷的，由此導(dǎo)致不同法院對(duì)于信息的等級(jí)認(rèn)定有別，在有的案件中罪與非罪的確定不統(tǒng)一，在有的案件中量刑差異很大，從而造成罪刑失衡。另一方面，在很多時(shí)候，信息的重要程度與其外在表現(xiàn)之間的關(guān)系較弱，而與信息的用途或者行為獲取、提供信息的目的有關(guān)，例如，車輛信息抽象地看事關(guān)被害人的財(cái)產(chǎn)，但是，獲取該信息的目的是為了確定個(gè)人行蹤軌跡的，以及是為了向其推銷保險(xiǎn)或者促成二手車交易的情形，明顯存在差別，因此，硬性地、籠統(tǒng)地將車輛信息確定為敏感信息、重要信息或一般信息，原本就比較困難。 因此，未來應(yīng)該考慮在刑法上拋棄對(duì)于個(gè)人信息種類進(jìn)行細(xì)分的思路，直接采用個(gè)人信息保護(hù)法的方案將個(gè)人信息區(qū)分為敏感信息和一般信息兩種。對(duì)于一旦泄露或者非法使用，可能導(dǎo)致個(gè)人受到歧視或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到嚴(yán)重危害的種族、民族、宗教信仰、個(gè)人生物特征、醫(yī)療健康、金融賬戶、個(gè)人行蹤等信息進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)，規(guī)定相對(duì)較低的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于除此之外的一般信息規(guī)定相對(duì)較高的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在行為人處理一般信息實(shí)施違法犯罪行為的對(duì)其數(shù)罪并罰，以防止輕縱犯罪人。三、已公開的個(gè)人信息成為本罪對(duì)象的限定 （一）刑法上對(duì)處理已公開的個(gè)人信息的定性爭(zhēng)議 對(duì)于未經(jīng)被收集者同意，獲取部分已在公眾網(wǎng)絡(luò)上公開的企業(yè)登記信息、征信信息并出售或提供給他人的情形是否定罪，實(shí)務(wù)上歷來有爭(zhēng)議。 這是實(shí)務(wù)上一直以來的多數(shù)說（2017年《刑事司法解釋》第5條第3項(xiàng)也將征信信息作為敏感信息進(jìn)行保護(hù)，其中可能包含已公開的個(gè)人信息）。此說的基本主張是：個(gè)人信息與個(gè)人隱私不同。個(gè)人已公開的信息不再具有隱私特性，但仍不失其識(shí)別個(gè)人的功能，獲取或者利用這樣的信息仍然可能侵害個(gè)人私生活的安寧，危及公民人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，從市場(chǎng)主體信息中剝離出來的個(gè)人姓名及身份證件號(hào)碼、家庭住址、通訊方式等信息，仍然具有個(gè)人信息的本質(zhì)屬性。行為人未經(jīng)個(gè)人同意從企業(yè)信息中將個(gè)人信息剝離出來進(jìn)行處理的，可以成立本罪。例如，被告人田某使用QQ郵箱從他人處非法獲取載有公民個(gè)人征信信息的文件，內(nèi)有公民個(gè)人征信信息去重后計(jì)166條，法院認(rèn)定被告人田某違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。被告人黃某某為了推銷貸款中介業(yè)務(wù)，以300元的價(jià)格，通過電子郵箱接收的方式，從其同事羅某處購買公民個(gè)人信息合計(jì)284條，其中個(gè)人征信報(bào)告224條，檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成本罪。 實(shí)務(wù)中，少數(shù)判決認(rèn)同無罪說。例如，法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人從他人處“獲取的16165條信息中的6260條信息，司法審計(jì)書反映為法人信息，不屬于公民個(gè)人信息，依法應(yīng)予排除”。 無罪說的主要理由是：根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》（2014年）第8條的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)于每年1月1日至6月30日，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理部門報(bào)送上一年度報(bào)告，并向社會(huì)公示。其第9條規(guī)定，企業(yè)年度報(bào)告中應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息等內(nèi)容。因此，企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或?yàn)榻?jīng)營所需而必須通過企業(yè)年度報(bào)告等文件公開其企業(yè)信息，上述信息已進(jìn)入公共信息系統(tǒng)，任何人都可以公開查詢，其中企業(yè)名稱及法定代表人姓名、電話號(hào)碼等內(nèi)容，在市場(chǎng)監(jiān)管部門設(shè)立的《國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)》中能夠輕易查詢。在上述公開網(wǎng)絡(luò)中存在的個(gè)人信息，既不涉及個(gè)人隱私，也包含著個(gè)人放棄權(quán)利的同意在內(nèi)，即便法定代表人是自然人，但對(duì)與之相關(guān)的信息不應(yīng)再視作個(gè)人信息，或者可以說成是“值得刑法保護(hù)的個(gè)人信息”并不存在，即使其中包含了個(gè)人的姓名、聯(lián)系方式、手機(jī)號(hào)碼等，也不屬于本罪要保護(hù)的個(gè)人信息。 此外，根據(jù)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院2013年1月21日發(fā)布）第21條的規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)可以通過信息主體、企業(yè)交易對(duì)方、行業(yè)協(xié)會(huì)提供信息，政府有關(guān)部門依法已公開的信息，人民法院依法公布的判決、裁定等渠道，采集企業(yè)信息。企業(yè)在經(jīng)營過程所公開的相關(guān)信息被征信機(jī)構(gòu)采集后，其中的個(gè)人信息也就屬于企業(yè)公開征信信息的范疇。從這個(gè)意義上講，不能將刑法意義上的公民個(gè)人信息與企業(yè)征信信息所包含的自然人姓名及聯(lián)系方式等信息絕對(duì)等同。這一觀點(diǎn)能夠得到《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第13條的印證。該條明確規(guī)定：“采集個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定公開的信息除外。企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其履行職務(wù)相關(guān)的信息，不作為個(gè)人信息?！边@里的“企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其履行職務(wù)相關(guān)的信息，不作為個(gè)人信息”即明確否定了與公開的企業(yè)信息有關(guān)的自然人身份信息不屬于個(gè)人信息。成立侵犯公民個(gè)人信息罪須以行為違反國家有關(guān)規(guī)定為前提。對(duì)于這種前置法不再保護(hù)的已公開信息中的個(gè)人信息，將其作為本罪對(duì)象就是不合適的，否則就會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面。 最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》（高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕13號(hào)）指出，對(duì)于企業(yè)工商登記等信息中所包含的手機(jī)、電話等號(hào)碼信息，應(yīng)該“明確該號(hào)碼的用途”。由公司購買、使用的手機(jī)、電話號(hào)碼等信息，不屬于個(gè)人信息的范疇，從而嚴(yán)格區(qū)分“手機(jī)、電話號(hào)碼等由公司購買，歸公司使用”與“公司經(jīng)辦人在工商登記等活動(dòng)中登記個(gè)人電話、手機(jī)號(hào)碼”兩種不同情形。這一指引似乎仍然堅(jiān)持了已公開的信息中屬于個(gè)人的信息是本罪對(duì)象的觀點(diǎn)，但缺乏可操作性。因?yàn)樵趯?shí)行實(shí)名制購買手機(jī)號(hào)碼的今天，手機(jī)號(hào)碼由公司購買的情形本來就難以做到，手機(jī)號(hào)碼是否歸公司使用就更難以判斷，最終的結(jié)局是一旦發(fā)生侵權(quán)的情形，即便是公司購買的手機(jī)號(hào)碼，被害單位也可能主張公司和個(gè)人混用，從而總是能夠得出行為人成立侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的結(jié)論。 對(duì)于從已公開的企業(yè)信息中獲取公民個(gè)人信息的行為總體上定罪的態(tài)勢(shì)，在民法典通過之后似乎得到了一定程度的扭轉(zhuǎn)。2020年5月至7月，吳某在天眼查、企查查等網(wǎng)站下載公開的各地企業(yè)工商登記信息，梳理分類后共出售1.8萬余條信息，獲利1萬余元。公安機(jī)關(guān)以涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪傳喚吳某，后該案被移送至江蘇省泰州醫(yī)藥高新區(qū)檢察院審查起訴。檢察官認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)根據(jù)2017年《刑事案件司法解釋》第3條規(guī)定的“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的”，屬于提供公民個(gè)人信息，從而認(rèn)定吳某的行為涉嫌本罪。但民法典自2021年1月1日起正式施行，給案件處理帶來了新變化?！睹穹ǖ洹返?036條規(guī)定，合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外。根據(jù)這一規(guī)定，既然沒有證據(jù)證實(shí)吳某出售合法公開信息的行為遭到權(quán)利人拒絕或侵害其重大利益，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。為此，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)撤案。2021年1月7日，公安機(jī)關(guān)對(duì)吳某解除取保候?qū)彛⒂枰猿钒浮?/span> 雖然這一動(dòng)向的持續(xù)效果如何還有待觀察，但是，如果對(duì)于從已公開的企業(yè)信息中獲取公民個(gè)人信息的行為一概作無罪處理，這樣的思考方式顯然太粗放，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合處理公開信息的目的和用途思考。 ?。ㄈ┖侠淼闹鲝垼韩@取、提供已公開的個(gè)人信息但改變信息公開的目的或者用途的可能成立本罪 對(duì)于行為人在公開的網(wǎng)絡(luò)上（包括“企查查”“天眼查”等企業(yè)信息查詢網(wǎng)站、裁判文書網(wǎng)站等）爬取已公開的企業(yè)登記信息，從中獲取個(gè)人信息，再對(duì)這些已公開的個(gè)人信息進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓、出售的，也全部都屬于對(duì)已公開的個(gè)人信息的合法處理，均不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪？答案是否定的。 對(duì)此，需要特別關(guān)注民法典的相關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?036條強(qiáng)調(diào)，如果行為系對(duì)已公開的個(gè)人信息進(jìn)行不合理處理的，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，并不是所有對(duì)已公開的個(gè)人信息的處理行為都合法，法律對(duì)于“不合理地處理”已公開的個(gè)人信息的行為仍然持反對(duì)態(tài)度。 對(duì)于已公開的個(gè)人信息必須合理處理的進(jìn)路，在個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）中得到了堅(jiān)持。該法第6條規(guī)定，處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)處理目的所必要的最小范圍，并采取對(duì)個(gè)人權(quán)益影響最小的方式。第13條第5項(xiàng)規(guī)定，“依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理已公開的個(gè)人信息”的，不需要取得個(gè)人同意。本條也特別強(qiáng)調(diào)僅在“合理的范圍內(nèi)”對(duì)于個(gè)人信息的獲取、提供行為，不需要取得個(gè)人同意。第14條第2款規(guī)定，個(gè)人信息的處理目的、處理方式和處理的個(gè)人信息種類發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)重新取得個(gè)人的同意。第28條更為明確地規(guī)定，個(gè)人信息處理者處理已公開的個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)符合該個(gè)人信息被公開時(shí)的用途。超出與該用途相關(guān)的合理范圍的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定取得個(gè)人同意。 1.個(gè)人公開其信息的目的以及信息的用途屬于法益的內(nèi)容 羅克辛教授認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是經(jīng)驗(yàn)上可以把握的法益侵害，這樣的理解會(huì)使得犯罪的現(xiàn)實(shí)形象不被沖淡，刑法的社會(huì)治理任務(wù)也就更易于完成。也就是說，法益與我們所能夠感知的實(shí)存事物有緊密關(guān)聯(lián)，如果沒有能呼吸的個(gè)體、個(gè)人的身體行動(dòng)、財(cái)物等具體概念，就不可能產(chǎn)生出生命法益、身體法益、自由法益、財(cái)產(chǎn)法益等概念。因此，有必要肯定實(shí)存的法益概念對(duì)于具體犯罪認(rèn)定的意義。但是，是不是由此就必須將“法益處分的自由”理解為法益之外的東西，認(rèn)為其與法益不同是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。傳統(tǒng)上通常堅(jiān)持狹義的法益概念。例如，在行為人有意放棄特定法益時(shí)，通說就認(rèn)為此時(shí)不存在法益關(guān)系錯(cuò)誤，原則上就應(yīng)該肯定被害人的承諾有效，違法性被阻卻。如果一定要否定承諾效果去對(duì)被告人定罪，就不是相應(yīng)的法益值得刑法所保護(hù)，而是法益之外的法益處分自由（意思決定的自由）本身被相應(yīng)構(gòu)成要件所保護(hù)。 近年來，有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為法益處分自由也應(yīng)包含在法益概念之中。例如，山口厚教授就認(rèn)為，法益處分自由本身就是法益的構(gòu)成要素，而不是全然不同于法益的其他東西。比如，在支付對(duì)價(jià)的場(chǎng)合實(shí)施欺騙的，也可能成立詐騙罪，就可以明確看出“法益處分自由”被作為財(cái)產(chǎn)法益的內(nèi)容而受到保護(hù)。 按照這種邏輯可以認(rèn)為，個(gè)人公開其信息的目的、信息的用途屬于法益的一部分，而非法益之外的東西。按照民法學(xué)上的主流觀點(diǎn)，個(gè)人信息權(quán)包括對(duì)信息的占有權(quán)、決定權(quán)、保護(hù)權(quán)、知情權(quán)、更正權(quán)、鎖定權(quán)、遺忘權(quán)等內(nèi)容。其中的知情權(quán)，是指信息主體對(duì)于任何組織或者個(gè)人如何處理個(gè)人信息的知曉權(quán)，如果已公開信息被不合理處理，包括被改變公開目的或者用途，但未取得個(gè)人同意的，都是對(duì)其知情權(quán)的侵害，既屬于對(duì)個(gè)人信息權(quán)的損害，也屬于對(duì)個(gè)人的法益處分自由的侵害。雖然企業(yè)法人的信息屬于企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)公眾公開的登記或企業(yè)運(yùn)行信息，對(duì)于其中所涉及的已公開個(gè)人信息，他人可以通過工商登記網(wǎng)站對(duì)此類信息進(jìn)行查詢，但是，個(gè)人選擇在企業(yè)公開的信息中，對(duì)于自己的姓名、通訊方式等予以公開有特定目的：使自己所在的企業(yè)的設(shè)立和運(yùn)行符合國家行政主管機(jī)關(guān)的要求，為企業(yè)合法獲取商業(yè)利益創(chuàng)造機(jī)會(huì)。因此，已公開的個(gè)人信息中，信息的內(nèi)容成為法益保護(hù)對(duì)象，基于特定目的對(duì)信息的處分自由（對(duì)信息的最終決定權(quán)）也是法益的一部分。不可否定的是，“個(gè)人信息的失控將會(huì)打破社會(huì)交往過程的‘防火墻’，威脅與個(gè)人信息自決權(quán)相關(guān)的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全及隱私安全等公民個(gè)體社會(huì)交往利益?！端痉ń忉尅返?條涉及的人身、財(cái)產(chǎn)安危危險(xiǎn)及實(shí)害后果的特別罪量規(guī)定，正是充分體現(xiàn)了對(duì)信息失控后的公民個(gè)體社會(huì)交往利益威脅的附隨保護(hù)”。 那么，對(duì)于處理已公開的個(gè)人信息且未偏離該信息公開的目的，沒有改變其用途的行為，沒有侵害法益主體的法益處分自由，對(duì)于這種尊重信息公開目的前提下的對(duì)個(gè)人信息的合理處理，民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法等前置法均不反對(duì)，該個(gè)人信息是權(quán)利主體自愿放棄保護(hù)的財(cái)物，且處分行為沒有違背其處分財(cái)物的意思，其在刑法上的要保護(hù)性喪失，不屬于刑法所保護(hù)的行為對(duì)象。 按照民法典、個(gè)人信息保護(hù)法草案（二審稿）的相關(guān)規(guī)定，處理已公開的個(gè)人信息，僅在合理利用該信息的限度內(nèi)不需要得到信息主體的同意，如果“處理該信息侵害其重大利益的”，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫交蛑匦氯〉脗€(gè)人的同意?！霸谟械那闆r下，自然人的個(gè)人信息雖然是自己主動(dòng)公開或者是通過其他合法方式公開的，但若處理這些個(gè)人信息的行為損害該自然人重大利益的，行為人仍不能免除責(zé)任。例如，某人對(duì)外公開了自己的電話號(hào)碼，但行為人卻利用這些電話號(hào)碼頻頻向某人發(fā)送垃圾短信或者撥打電話，嚴(yán)重滋擾了某人的生活安寧，此時(shí)，行為人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”。因此，處理個(gè)人信息明顯違背個(gè)人公開其信息的目的，改變已公開信息的用途的，都有可能構(gòu)成本罪。例如，互聯(lián)網(wǎng)公司工作人員將其在工作中獲取的個(gè)人已公開信息出售給體檢機(jī)構(gòu)，以便于后者拓展客源的，顯然改變了個(gè)人公開其信息的目的和用途，可以構(gòu)成本罪；再比如，通過公開征信系統(tǒng)獲得他人手機(jī)號(hào)之后對(duì)個(gè)人進(jìn)行追蹤定位的，使他人的生命、身體陷入危險(xiǎn)，也違背了他人公開其信息的目的和用途，該信息仍然屬于本罪對(duì)象。 此時(shí)，再爭(zhēng)論該已公開的個(gè)人信息是否屬于個(gè)人隱私、注冊(cè)登記是不是阻卻違法，以及能否將處理已公開的個(gè)人信息推論為2017年《刑事司法解釋》第3條規(guī)定的“未經(jīng)被收集者同意”等，都沒有意義。問題的關(guān)鍵是：個(gè)人基于何種目的放棄法益保護(hù)？如果個(gè)人信息根據(jù)政府有關(guān)部門的要求公開，被他人以非專業(yè)的技術(shù)手段輕易獲取之后，用于電信詐騙業(yè)務(wù)，對(duì)該公開信息的處理既違反國家有關(guān)規(guī)定，也違背信息主體的處分意思，對(duì)于該信息仍然有利用刑法予以保護(hù)的必要。 筆者認(rèn)為，對(duì)于處理個(gè)人已公開的信息有以下情形的，不宜定罪： 第一，針對(duì)已公開的個(gè)人信息僅實(shí)施單純獲取或爬取、持有等行為的。由于行為人還沒有將該信息予以批量出售、提供，很難判斷他人后來對(duì)于該信息的使用目的是否與個(gè)人公開其信息時(shí)相同，也無法確定信息的用途是否被改變，難以得出行為人侵害被害人法益處分自由的唯一結(jié)論。 第二，獲取、提供他人已公開的個(gè)人信息的目的是幫助行為人拓展業(yè)務(wù)的情形。企業(yè)注冊(cè)登記或者將其信息在征信系統(tǒng)中收錄，其目的是為了企業(yè)自身發(fā)展。行為人處理企業(yè)公開信息中包含的個(gè)人信息，如果與該企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展目的相一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該處理信息行為具有合理性。 例如，某些特定行業(yè)的從業(yè)人員為擴(kuò)展業(yè)務(wù)范圍、推銷產(chǎn)品、開展市場(chǎng)營銷，大量收集或向他人購買特定行業(yè)的企業(yè)注冊(cè)登記信息（包括企業(yè)法定代表人的姓名、工作單位、手機(jī)號(hào)碼等），或者與他人交換上述信息的，實(shí)務(wù)上傾向于認(rèn)為個(gè)人信息被侵犯。此外，實(shí)務(wù)上將為了尋找潛在客戶而獲取、提供公開的個(gè)人信息的行為認(rèn)定為犯罪的情形為數(shù)不少。但是，在上述案件中，行為人為了企業(yè)利益獲取他人信息，但已公開信息所在企業(yè)也是為了開展市場(chǎng)營銷等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而存在的，因此，行為人獲取、使用個(gè)人信息的行為與信息主體的目的之間具有大致相同性，其對(duì)信息的處理相對(duì)具有合理性。因此，不宜將為了擴(kuò)展業(yè)務(wù)范圍、推銷產(chǎn)品、開展市場(chǎng)營銷尋找潛在客戶而獲取、提供公開的個(gè)人信息的行為認(rèn)定為犯罪。 第三，獲取、提供他人已公開的個(gè)人信息的目的是為企業(yè)發(fā)展提供貸款等金融支撐的情形。企業(yè)的發(fā)展需要使用支付、結(jié)算器械，向企業(yè)推銷此類產(chǎn)品不違背企業(yè)設(shè)立的目的。例如，對(duì)于為了推銷POS機(jī)業(yè)務(wù)而接受羅某發(fā)送的郵件，其中包含公民個(gè)人征信信息共計(jì)456條的，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成本罪。但是，這一定罪結(jié)論是否妥當(dāng)還需要推敲。企業(yè)存在的目的是開展市場(chǎng)交易活動(dòng)，為此，需要金融結(jié)算工具的支持。行為人獲取企業(yè)登記信息然后向其推銷POS機(jī)，不宜認(rèn)定為違背企業(yè)公開其個(gè)人信息的經(jīng)營目的，并未侵害個(gè)人的信息自主權(quán)。 此外，企業(yè)的存在一定需要資金支持，行為人為了幫助企業(yè)辦理借款，在公開的互聯(lián)網(wǎng)上獲得企業(yè)信息及法定代表人身份證等信息，然后將該信息提供給小貸公司乃至職業(yè)放貸人的，均不構(gòu)成本罪，因?yàn)槠髽I(yè)自愿公開其個(gè)人信息的目的是獲取貸款，將這些公開的個(gè)人信息用于與此有關(guān)的業(yè)務(wù)的，沒有違背個(gè)人信息公開的目的，也未改變信息用途，該信息不值得動(dòng)用刑法來保護(hù)。 據(jù)此，本文的基本結(jié)論是：對(duì)于獲取企業(yè)注冊(cè)登記信息、征信信息等公開信息中的個(gè)人信息，然后將其提供、交換給他人的，僅將信息數(shù)量作為區(qū)分罪與非罪的根據(jù)的思考方法過于簡(jiǎn)單化。對(duì)于已公開的個(gè)人信息的處理（獲取、提供、交換、出售等），在與該信息公開的目的沒有根本抵觸的，無論被處理的信息數(shù)量到何種程度，都不宜定罪，該已公開的個(gè)人信息并非本罪行為對(duì)象。但是，處理已公開的個(gè)人信息侵害了被害人的法益處分自由，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)成立本罪：①明顯違背已公開個(gè)人信息的公開目的的；②明顯改變已公開個(gè)人信息的用途的；③利用已公開個(gè)人信息實(shí)施可能危及公民人身或財(cái)產(chǎn)安全的違法犯罪行為的。
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