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刑法修正案（十一）（以下簡(jiǎn)稱：最新修正案）是繼刑法修正案（八）、刑法修正案（九）后對(duì)我國(guó)刑法的又一次大范圍修正，其涉及的刑法條文數(shù)量眾多、內(nèi)容廣泛，新增的犯罪達(dá)17個(gè)之多。最新修正案正式生效施行后，新增犯罪規(guī)定的理解與適用便成為亟須解決的問(wèn)題。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的一季度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦案數(shù)據(jù)顯示，最新修正案新增的17個(gè)犯罪中，已提起公訴258人，其中人數(shù)較多的犯罪有：襲警罪101人、催收非法債務(wù)罪91人、妨害安全駕駛罪30人、高空拋物罪21人。隨著各個(gè)新增犯罪案件“首例”的出現(xiàn)，對(duì)于發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的相關(guān)行為新規(guī)定能否適用從舊兼從輕的溯及力原則？尤其是那些與原有犯罪存在一定程度競(jìng)合關(guān)系的新增犯罪，新規(guī)定是否具有溯及力？這是時(shí)下我們需要迫切解決的問(wèn)題。

筆者將最新修正案新增設(shè)17個(gè)犯罪具體劃分為以下三種類型：

第一種類型屬于“升格式”，即刑法已有相應(yīng)罪名規(guī)定，修正案將原有的法定刑升格后并增設(shè)為新罪，例如襲警罪和組織參與國(guó)（境）外賭博罪。襲警行為原本被規(guī)定在刑法第二百七十七條妨害公務(wù)罪第五款中，最新修正案對(duì)其增加單獨(dú)且更重的法定刑。組織他人赴境外賭博的行為原本被規(guī)定在賭博罪中，最新修正案通過(guò)構(gòu)成要件的改變專設(shè)一款，參照開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑，增設(shè)組織參與國(guó)（境）外賭博罪這一新罪名。

第二種類型屬于“降格式”，即相關(guān)行為已被司法解釋通過(guò)適用已有的較重罪名進(jìn)行犯罪化處理，而最新修正案增設(shè)了法定刑較輕的新罪名，例如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪。最新修正案生效之前，在司法實(shí)踐中妨害公共交通工具安全駕駛和高空拋物構(gòu)成犯罪的行為通常被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而以暴力、“軟暴力”等非法方式催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)則通常被認(rèn)定為尋釁滋事罪。此次通過(guò)增設(shè)妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪三個(gè)輕罪，以實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。

第三種類型屬于“入罪式”，即相關(guān)行為按照原有刑法規(guī)定不構(gòu)成犯罪，而修正案將其規(guī)定為犯罪。最新修正案新增的犯罪規(guī)定中，除上述“升格式”和“降格式”的規(guī)定外，其他均屬于“入罪式”規(guī)定。例如冒名頂替罪，在最新修正案生效之前，社會(huì)上發(fā)生的冒名頂替上大學(xué)等行為不構(gòu)成犯罪，但基于該類行為嚴(yán)重?fù)p害他人利益，破壞教育公平和社會(huì)公平正義的底線，而將其入罪。

應(yīng)該看到，最新修正案新增的17個(gè)犯罪規(guī)定中，無(wú)論是“入罪式”規(guī)定，還是“升格式”規(guī)定，其所規(guī)制的行為若是發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定，按照舊法的規(guī)定，要么不構(gòu)成犯罪，要么受到的刑罰處罰相較新法更輕，根據(jù)刑法溯及力“從舊兼從輕”的原則，應(yīng)當(dāng)“從舊”，適用舊法。換言之，最新修正案中新增的“入罪式”和“升格式”規(guī)定，對(duì)于發(fā)生在此次修正案生效之前的相關(guān)行為都不存在適用的可能。關(guān)于新增的“降格式”規(guī)定，雖然高空拋物罪、妨害安全駕駛罪的法定刑明顯輕于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，催收非法債務(wù)罪的法定刑也比尋釁滋事罪的法定刑要低，但這并不意味著發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的高空拋物、妨害安全駕駛、催收非法債務(wù)的行為均只能適用新罪，而是需要結(jié)合各罪的立法背景及目的具體分析。

高空拋物罪、妨害安全駕駛罪適用的爭(zhēng)議

在最新修正案生效之前，根據(jù)2019年最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》的規(guī)定，司法實(shí)踐對(duì)于高空拋物的行為通常定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在性質(zhì)上將其與放火、決水、爆炸等危害公共安全的行為等同。然而，并非所有高空拋物行為一概排除適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能，仍有極少數(shù)高空拋物行為可能危及公共安全。此時(shí)存在高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競(jìng)合的可能。

對(duì)于發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的高空拋物行為能否適用高空拋物罪？最新修正案施行首日有法院即進(jìn)行了全國(guó)首例高空拋物案的宣判。此判決雖然對(duì)于高空拋物罪的適用具有宣示意義，但該案的處置是否妥當(dāng)值得商榷。

根據(jù)現(xiàn)有報(bào)道對(duì)“高空拋物罪全國(guó)首案”的信息披露，本案被告人并未造成人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，基于此，按照行為時(shí)的規(guī)定，被告人高空拋物的行為是否構(gòu)罪存在兩種情形：第一種情形是被告人高空拋物的行為不具有危害公共安全的可能，不成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而且基于未造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，亦無(wú)法成立其他犯罪，也即該種情形按照行為時(shí)規(guī)定不構(gòu)成犯罪。雖然本次修正案新設(shè)高空拋物罪，但根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，該種情形應(yīng)當(dāng)適用舊法，被告人的行為不構(gòu)成犯罪。第二種情形是被告人高空拋物的行為具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)，且與放火、決水、爆炸等方法的危害性相當(dāng)，按照舊法成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。而按照新法規(guī)定，該種情形亦構(gòu)成高空拋物罪。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪的法定最高刑為一年有期徒刑，明顯輕于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，即與舊法相比新法的處刑較輕，上述第二種情形應(yīng)當(dāng)適用新法，以高空拋物罪認(rèn)定。筆者不同意這一觀點(diǎn)，其主要的問(wèn)題在于并未注意到高空拋物罪有第二款規(guī)定（有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。）的實(shí)際存在。新法生效之前的高空拋物行為若成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在新法生效之后理應(yīng)競(jìng)合構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和高空拋物罪。也即此時(shí)行為人的行為仍應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（從舊），而不能成立高空拋物罪。由此可見(jiàn)，在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的高空拋物行為都不存在適用高空拋物罪的可能。

最新修正案增設(shè)妨害安全駕駛罪，對(duì)于此類行為做出了不同于“兩高一部”2019年《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，主要是為了避免司法部門任意將該類行為拔高定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)然，實(shí)踐中同樣存在妨害安全駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競(jìng)合的可能。因此，對(duì)于發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為如何處理？結(jié)論同上述對(duì)高空拋物行為一樣，因?yàn)?，妨害安全駕駛罪同樣也存在第二款的規(guī)定。簡(jiǎn)言之，在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為同樣不存在適用妨害安全駕駛罪的可能。

催收非法債務(wù)罪適用的爭(zhēng)議

應(yīng)該看到，根據(jù)2019年“兩高兩部”有關(guān)處理“軟暴力”案件的意見(jiàn)，實(shí)踐中對(duì)于催收非法債務(wù)行為通常以尋釁滋事罪認(rèn)定。但是，理論上認(rèn)為，這一司法上的犯罪化處理并不妥當(dāng)。根據(jù)2013年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，行為人如果基于債務(wù)糾紛實(shí)施“尋釁滋事”行為，不屬于無(wú)事生非，不構(gòu)成尋釁滋事罪?？梢?jiàn)，將“軟暴力”催收非法債務(wù)的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪的做法，不僅與上述司法解釋的規(guī)定存在矛盾，而且使得尋釁滋事罪的適用進(jìn)一步“口袋化”。此外，根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。然而，滋擾、跟蹤、糾纏等“軟暴力”手段的危害性明顯小于非法扣押、拘禁的行為，同樣都是為了索取非法債務(wù)，使用危害性較大的扣押、拘禁方式索債構(gòu)成非法拘禁罪（三年以下有期徒刑），而使用危害性較小的“軟暴力”方式索債反而構(gòu)成處刑更重的尋釁滋事罪（五年以下有期徒刑），顯然違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

為了對(duì)司法實(shí)踐中所存在的這一亂象進(jìn)行糾偏，最新修正案增設(shè)催收非法債務(wù)罪用于規(guī)制以暴力、“軟暴力”方式催收非法債務(wù)的行為，并設(shè)置了較尋釁滋事罪更輕緩的法定刑。即通過(guò)設(shè)立新罪明確否認(rèn)實(shí)踐中將暴力、“軟暴力”催收非法債務(wù)認(rèn)定為尋釁滋事罪的做法。

筆者注意到，不同于高空拋物罪和妨害安全駕駛罪，催收非法債務(wù)罪中沒(méi)有競(jìng)合條款的規(guī)定（最初的草案中曾經(jīng)也有，后被刪除）。之所以會(huì)有如此區(qū)別，完全是因?yàn)楦呖諕佄锱c妨害安全駕駛的行為具有構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能，競(jìng)合條款規(guī)定是為了防止重罪輕判。而立法者特意刪除催收非法債務(wù)罪的競(jìng)合條款，目的就在于排除對(duì)催收非法債務(wù)的行為適用尋釁滋事罪的可能。有鑒于此，對(duì)于最新修正案生效之前未經(jīng)審判的催收非法債務(wù)行為，生效前以尋釁滋事罪認(rèn)定，而生效后只能以催收非法債務(wù)罪認(rèn)定，根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的溯及力原則，催收非法債務(wù)罪的法定刑較尋釁滋事罪輕，此種情況應(yīng)以催收非法債務(wù)罪認(rèn)定。

作者：華東政法大學(xué)

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