田宏杰
中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師本文節(jié)選自2020年《人民檢察》第6期網(wǎng)絡科技在便利、豐富人們生活的同時，也為網(wǎng)絡犯罪的滋生提供了土壤。該案付某、單某破壞計算機信息系統(tǒng)案就是一起典型的針對網(wǎng)絡身份信息的違法犯罪案件。一、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件雖然該案的處理已塵埃落定，對付某以破壞計算機信息系統(tǒng)罪判處有期徒刑5年（參見浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782刑初1003號刑事判決書），對單某則作不起訴處理，但該案的研討卻并未因此畫上句號。相反，無論是學界還是實務部門，對于該案的法律適用均有需要厘清的疑難困惑。例如，一種觀點認為，不論是付某利用某語言程序編寫軟件對抖音后臺數(shù)據(jù)進行修改的行為，還是單某直接利用抖音系統(tǒng)漏洞的行為，都是違法行為，正如所有黑客行為都是利用計算機信息系統(tǒng)漏洞的行為一樣，因而不僅對付某應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處，單某同樣應以該罪定罪處理。另一種觀點則認為，對付某與單某的行為雖然都有著利用抖音系統(tǒng)漏洞的成分，但二者本質(zhì)不同，前者違法，后者并不違法。具體而言，首先，單某的漏洞利用行為緊密隨附于其正常使用行為，并不具有獨立的意義；而付某以獲取抖音靚號為目的，使用某語言程序編寫軟件構造數(shù)據(jù)包模擬登錄抖音軟件，在獲取特定抖音靚號信息數(shù)據(jù)后將其發(fā)送至抖音后臺服務器，其行為顯然不屬于對抖音軟件的正常使用。其次，單某所利用的系統(tǒng)漏洞為抖音的固有系統(tǒng)漏洞，同樣易為其他一般人發(fā)現(xiàn)與利用，漏洞形成的過錯與責任在于抖音軟件自身而非單某；付某所利用的系統(tǒng)漏洞則完全是由其通過特別技術手段所設置，對一般的抖音用戶來說這一漏洞并不存在。在這種觀點看來，應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰的，只能是付某一人，單某不能包括在內(nèi)。判斷付某與單某的行為是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，首要前提在于明確破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件。根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定，該罪在客觀上具體表現(xiàn)為三種行為樣態(tài)：其一，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的；其二，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的；其三，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的?？梢?，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪在客觀上成立的關鍵在于：一是行為是否“違反國家規(guī)定”；二是行為后果是否嚴重，而這也正是對于單某行為定性的認識分歧所在。二、刑事處罰的必要性——法益侵害的實質(zhì)性其實，包括破壞計算機信息系統(tǒng)罪在內(nèi)的幾乎所有行政犯罪的成立，均須以違反前置行政法與造成嚴重后果為基本前提和限制。從憲法指引下的各部門法之間的相互關系來看，刑法因其以最為嚴厲的國家制裁措施即刑罰作為刑事責任實現(xiàn)的主要方式，基于合比例性的制裁力量分配，只能作為其他部門法的保障性后盾或者說最后一道法律防線而存在于法律體系中并發(fā)揮作用。對于行政犯而言，一方面，刑法并非調(diào)整性規(guī)則，并不具有獨立創(chuàng)設法律關系、構建法律秩序的功能，其作用僅僅在于對已由前置法中的調(diào)整性法律規(guī)則和第一保護性規(guī)則（即前置法中的“法律責任”條文）所確立、保護的法益提供第二次法律保護，因而不具有前置法不法性的行為，絕無具有刑事違法性進而成為刑法中的犯罪行為的可能。另一方面，刑法也并非前置法的絕對附庸，前置法中的不法行為并不當然就能成為刑法中的犯罪行為，只有符合法益保護原則和制裁比例原則，嚴重侵害憲法價值秩序中的重要法益的行為，才有論之以刑法上的犯罪的必要。例如，網(wǎng)絡安全法第二十七條規(guī)定：“任何個人和組織不得從事非法侵入他人網(wǎng)絡、干擾他人網(wǎng)絡正常功能、竊取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡安全的活動；不得提供專門用于從事侵入網(wǎng)絡、干擾網(wǎng)絡正常功能及防護措施、竊取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡安全活動的程序、工具；明知他人從事危害網(wǎng)絡安全的活動的，不得為其提供技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助。”在此基礎上，第七十四條進一步規(guī)定：“違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，依法承擔民事責任。違反本法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币虼?，對于行政犯，不論是犯罪的立法創(chuàng)制還是司法認定，規(guī)制的原則在于前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一，判斷的具體標準則在于：其一，是否違反了前置法的規(guī)定；其二，是否嚴重侵害了法益。就該案而言，付某在未經(jīng)北京微播視界科技有限公司許可的情況下，利用購買的某語言程序編寫軟件，違規(guī)將抖音號修改為靚號，顯然屬于入侵他人網(wǎng)絡、干擾他人網(wǎng)絡正常功能，以及故意輸入有害數(shù)據(jù)危害他人計算機信息系統(tǒng)的行為。而單某雖然利用了抖音系統(tǒng)漏洞，但其自始至終沒有逾越抖音軟件正常使用的范圍。因為通過正常途徑從市場購買手機是合法行為，所有人均有權合理使用該手機，行為人未通過非法軟件而僅僅是正常利用手機本身特定功能的，不能認定為非法行為。因而付某的行為違反了國家規(guī)定，而單某的行為并未違反國家規(guī)定。三、以犯罪行為的罪量衡量標準重新解讀《解釋》第四條認定付某的行為是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，還須判斷其行為是否造成了嚴重后果。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指出，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加操作，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的屬于后果嚴重，應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。在筆者看來，根據(jù)對犯罪本質(zhì)的通常理解，對該結果標準或者說罪量要素設定，須重新解讀。眾所周知，犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，沒有侵害法益的行為，不可能構成犯罪行為。破壞計算機信息系統(tǒng)罪侵犯的法益的核心，是計算機信息系統(tǒng)管理秩序以及該秩序下權利人的合法權益，因而其侵害法益的嚴重程度，應當是計算機信息系統(tǒng)管理秩序遭受破壞和權利人遭受損失的程度，而不是侵權人的獲利程度。無論行為人獲利多少，只要行為人的行為并未因此導致計算機信息系統(tǒng)管理秩序和權利人遭受嚴重損失，則不應有刑罰權的實際發(fā)動。《解釋》第四條就破壞計算機信息系統(tǒng)罪的入罪標準“后果嚴重”，規(guī)定了五種情形：（一）造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；（二）對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的；（三）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；（四）造成為一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎服務或者為一萬以上用戶提供服務的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的；（五）造成其他嚴重后果的。不難看出，上述第（一）項、第（二）項、第（四）項均是著眼于給被害人造成的損失的角度設定的入罪標準，而第（三）項標準從字面上看，則是從行為人非法獲利的角度來限定入罪標準。對于破壞計算機信息系統(tǒng)罪來說，該罪危害結果的確定應聚焦于行為人的行為導致計算機信息系統(tǒng)無法正常運行的受損程度，而不是行為人的違法所得數(shù)額大小。故筆者認為，對于上述第（三）項的含義，應當類比其他各項規(guī)定理解為，行為人實施破壞他人計算機信息系統(tǒng)的行為，給他人造成經(jīng)濟損失，但實際損失難以計量，而行為人非法獲利可以計量的，可以依據(jù)第（三）項標準以“后果嚴重”認定。這樣一來，行為人即使利用他人計算機信息系統(tǒng)漏洞獲取了巨額非法利益，但如果未給計算機信息系統(tǒng)所有人造成實質(zhì)性經(jīng)濟損失的，是否認定為犯罪，應當謙抑謹慎，如果能以行政處罰的方式對行為人予以妥善處理，包括處以最高倍數(shù)的罰款并將行為人納入失信名單等，則可不以犯罪論處。
中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師
本文節(jié)選自2020年《人民檢察》第6期
網(wǎng)絡科技在便利、豐富人們生活的同時，也為網(wǎng)絡犯罪的滋生提供了土壤。該案付某、單某破壞計算機信息系統(tǒng)案就是一起典型的針對網(wǎng)絡身份信息的違法犯罪案件。
一、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件
雖然該案的處理已塵埃落定，對付某以破壞計算機信息系統(tǒng)罪判處有期徒刑5年（參見浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782刑初1003號刑事判決書），對單某則作不起訴處理，但該案的研討卻并未因此畫上句號。相反，無論是學界還是實務部門，對于該案的法律適用均有需要厘清的疑難困惑。例如，一種觀點認為，不論是付某利用某語言程序編寫軟件對抖音后臺數(shù)據(jù)進行修改的行為，還是單某直接利用抖音系統(tǒng)漏洞的行為，都是違法行為，正如所有黑客行為都是利用計算機信息系統(tǒng)漏洞的行為一樣，因而不僅對付某應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處，單某同樣應以該罪定罪處理。
另一種觀點則認為，對付某與單某的行為雖然都有著利用抖音系統(tǒng)漏洞的成分，但二者本質(zhì)不同，前者違法，后者并不違法。具體而言，首先，單某的漏洞利用行為緊密隨附于其正常使用行為，并不具有獨立的意義；而付某以獲取抖音靚號為目的，使用某語言程序編寫軟件構造數(shù)據(jù)包模擬登錄抖音軟件，在獲取特定抖音靚號信息數(shù)據(jù)后將其發(fā)送至抖音后臺服務器，其行為顯然不屬于對抖音軟件的正常使用。其次，單某所利用的系統(tǒng)漏洞為抖音的固有系統(tǒng)漏洞，同樣易為其他一般人發(fā)現(xiàn)與利用，漏洞形成的過錯與責任在于抖音軟件自身而非單某；付某所利用的系統(tǒng)漏洞則完全是由其通過特別技術手段所設置，對一般的抖音用戶來說這一漏洞并不存在。在這種觀點看來，應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰的，只能是付某一人，單某不能包括在內(nèi)。
判斷付某與單某的行為是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，首要前提在于明確破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件。根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定，該罪在客觀上具體表現(xiàn)為三種行為樣態(tài)：其一，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的；其二，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的；其三，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的?？梢?，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪在客觀上成立的關鍵在于：一是行為是否“違反國家規(guī)定”；二是行為后果是否嚴重，而這也正是對于單某行為定性的認識分歧所在。
二、刑事處罰的必要性——法益侵害的實質(zhì)性
其實，包括破壞計算機信息系統(tǒng)罪在內(nèi)的幾乎所有行政犯罪的成立，均須以違反前置行政法與造成嚴重后果為基本前提和限制。從憲法指引下的各部門法之間的相互關系來看，刑法因其以最為嚴厲的國家制裁措施即刑罰作為刑事責任實現(xiàn)的主要方式，基于合比例性的制裁力量分配，只能作為其他部門法的保障性后盾或者說最后一道法律防線而存在于法律體系中并發(fā)揮作用。對于行政犯而言，一方面，刑法并非調(diào)整性規(guī)則，并不具有獨立創(chuàng)設法律關系、構建法律秩序的功能，其作用僅僅在于對已由前置法中的調(diào)整性法律規(guī)則和第一保護性規(guī)則（即前置法中的“法律責任”條文）所確立、保護的法益提供第二次法律保護，因而不具有前置法不法性的行為，絕無具有刑事違法性進而成為刑法中的犯罪行為的可能。
另一方面，刑法也并非前置法的絕對附庸，前置法中的不法行為并不當然就能成為刑法中的犯罪行為，只有符合法益保護原則和制裁比例原則，嚴重侵害憲法價值秩序中的重要法益的行為，才有論之以刑法上的犯罪的必要。例如，網(wǎng)絡安全法第二十七條規(guī)定：“任何個人和組織不得從事非法侵入他人網(wǎng)絡、干擾他人網(wǎng)絡正常功能、竊取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡安全的活動；不得提供專門用于從事侵入網(wǎng)絡、干擾網(wǎng)絡正常功能及防護措施、竊取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡安全活動的程序、工具；明知他人從事危害網(wǎng)絡安全的活動的，不得為其提供技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助。”在此基礎上，第七十四條進一步規(guī)定：“違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，依法承擔民事責任。違反本法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币虼?，對于行政犯，不論是犯罪的立法創(chuàng)制還是司法認定，規(guī)制的原則在于前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一，判斷的具體標準則在于：其一，是否違反了前置法的規(guī)定；其二，是否嚴重侵害了法益。就該案而言，付某在未經(jīng)北京微播視界科技有限公司許可的情況下，利用購買的某語言程序編寫軟件，違規(guī)將抖音號修改為靚號，顯然屬于入侵他人網(wǎng)絡、干擾他人網(wǎng)絡正常功能，以及故意輸入有害數(shù)據(jù)危害他人計算機信息系統(tǒng)的行為。而單某雖然利用了抖音系統(tǒng)漏洞，但其自始至終沒有逾越抖音軟件正常使用的范圍。因為通過正常途徑從市場購買手機是合法行為，所有人均有權合理使用該手機，行為人未通過非法軟件而僅僅是正常利用手機本身特定功能的，不能認定為非法行為。因而付某的行為違反了國家規(guī)定，而單某的行為并未違反國家規(guī)定。
三、以犯罪行為的罪量衡量標準重新解讀《解釋》第四條
認定付某的行為是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，還須判斷其行為是否造成了嚴重后果。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指出，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加操作，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的屬于后果嚴重，應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。在筆者看來，根據(jù)對犯罪本質(zhì)的通常理解，對該結果標準或者說罪量要素設定，須重新解讀。眾所周知，犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，沒有侵害法益的行為，不可能構成犯罪行為。破壞計算機信息系統(tǒng)罪侵犯的法益的核心，是計算機信息系統(tǒng)管理秩序以及該秩序下權利人的合法權益，因而其侵害法益的嚴重程度，應當是計算機信息系統(tǒng)管理秩序遭受破壞和權利人遭受損失的程度，而不是侵權人的獲利程度。無論行為人獲利多少，只要行為人的行為并未因此導致計算機信息系統(tǒng)管理秩序和權利人遭受嚴重損失，則不應有刑罰權的實際發(fā)動。
《解釋》第四條就破壞計算機信息系統(tǒng)罪的入罪標準“后果嚴重”，規(guī)定了五種情形：（一）造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；（二）對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的；（三）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；（四）造成為一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎服務或者為一萬以上用戶提供服務的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的；（五）造成其他嚴重后果的。不難看出，上述第（一）項、第（二）項、第（四）項均是著眼于給被害人造成的損失的角度設定的入罪標準，而第（三）項標準從字面上看，則是從行為人非法獲利的角度來限定入罪標準。對于破壞計算機信息系統(tǒng)罪來說，該罪危害結果的確定應聚焦于行為人的行為導致計算機信息系統(tǒng)無法正常運行的受損程度，而不是行為人的違法所得數(shù)額大小。故筆者認為，對于上述第（三）項的含義，應當類比其他各項規(guī)定理解為，行為人實施破壞他人計算機信息系統(tǒng)的行為，給他人造成經(jīng)濟損失，但實際損失難以計量，而行為人非法獲利可以計量的，可以依據(jù)第（三）項標準以“后果嚴重”認定。這樣一來，行為人即使利用他人計算機信息系統(tǒng)漏洞獲取了巨額非法利益，但如果未給計算機信息系統(tǒng)所有人造成實質(zhì)性經(jīng)濟損失的，是否認定為犯罪，應當謙抑謹慎，如果能以行政處罰的方式對行為人予以妥善處理，包括處以最高倍數(shù)的罰款并將行為人納入失信名單等，則可不以犯罪論處。
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