我國(guó)《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為《刑法修正案（九）》所增設(shè)。作為我國(guó)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名之一，該罪的增設(shè)在學(xué)界一直不乏批評(píng)的聲音：我國(guó)以往的司法實(shí)踐對(duì)犯罪行為的預(yù)備基本不予處罰，但該罪的增設(shè)卻使得一般違法行為的預(yù)備也要受到刑罰處罰，且是作為實(shí)行犯處罰，明顯不具有合理性；該罪所規(guī)定的危害行為邊界寬泛，情節(jié)要件彈性大，使得司法實(shí)踐中難以把握定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，司法適用率較低，未能實(shí)現(xiàn)有效遏制新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的；“將不正當(dāng)利用信息網(wǎng)絡(luò)的各種行為作為一種具體犯罪予以規(guī)定，并不是理想的立法模式”。
事實(shí)上，正是因?yàn)樵撟锎嬖谥餇畋硎瞿：⑿袨檫吔鐚挿旱奶焐毕?，致使該罪面臨著“被虛置”與“口袋化”的雙重困境。當(dāng)前司法實(shí)踐中的生效案件已經(jīng)暴露了該罪的罪質(zhì)不明、追訴標(biāo)準(zhǔn)闕如、司法競(jìng)合處置有失妥當(dāng)、積極適用的司法導(dǎo)向淡薄等問題。實(shí)踐中存在一種普遍現(xiàn)象：只要犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)有關(guān)，司法部門通常會(huì)毫不猶豫地以涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)犯罪嫌疑人先行實(shí)施刑事拘留和逮捕，然后再以行為符合詐騙罪、販賣淫穢物品牟利罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、販賣毒品罪、協(xié)助組織賣淫罪、偽造、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪、出售、購(gòu)買假幣罪等罪名為由，進(jìn)行指控并定罪量刑，事實(shí)證明“屢試不爽”。然而，“在當(dāng)下縱深發(fā)展、全面覆蓋的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，試問有幾項(xiàng)犯罪是不能利用信息網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施的呢？”因此，準(zhǔn)確解讀非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件，使其“活”而不“泛”，應(yīng)是一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。
關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的與定位，我國(guó)實(shí)務(wù)界人士普遍認(rèn)為，增設(shè)該罪是為了將設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為予以犯罪化，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”，加大懲治力度，從而有效打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪。司法判決同樣認(rèn)為，設(shè)立該罪目的在于將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，對(duì)尚處于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為單獨(dú)入罪處罰。
而在我國(guó)理論界，則有以下幾種代表性的觀點(diǎn)：（1）該罪的立法目的是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”；（2）該罪屬于“預(yù)備行為實(shí)行化”的典型罪名，在一定程度上體現(xiàn)著預(yù)防刑法的思想，網(wǎng)絡(luò)犯罪通常借助信息網(wǎng)絡(luò)，容易在短時(shí)間內(nèi)組織不特定人共同實(shí)施，加上其跨地域的特征，受害人分布各地，往往難以查辦，立法者為防范于未然而將網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為提早處罰；（3）該罪的立法正當(dāng)化根據(jù)在于，減輕控方證明責(zé)任的現(xiàn)實(shí)需要，預(yù)備行為實(shí)行行為化立法技術(shù)的運(yùn)用以及適度從嚴(yán)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策考量；（4）增設(shè)本罪旨在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)積極的刑法危險(xiǎn)控制，對(duì)“預(yù)備犯例外處罰原則”進(jìn)行立法稀釋，將危險(xiǎn)性明顯偏高的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為采取獨(dú)立、實(shí)質(zhì)處罰，以加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度；（5）設(shè)立該罪旨在專門規(guī)制濫用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施關(guān)聯(lián)傳統(tǒng)違法犯罪行為，禁止利用網(wǎng)絡(luò)傳播法律禁止傳播的內(nèi)容，以此確保公民獲取合法、安全、純凈的網(wǎng)絡(luò)信息，從而防止網(wǎng)絡(luò)管理失控、網(wǎng)絡(luò)空間失序；（6）設(shè)立該罪的初衷是通過打擊利用網(wǎng)絡(luò)增加傳播特定信息或提供特定種類的信息流動(dòng)平臺(tái)的行為，以有效抑制犯罪的發(fā)生。
應(yīng)該說，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的安全管理秩序和虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的信息純凈性，只能作為手段，而不能成為目的本身。“水至清則無魚”，過于強(qiáng)調(diào)虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的“信息純凈性”，最終可能侵蝕作為現(xiàn)代民主社會(huì)基石的公民在網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由。盡管“打早打小”的立法目的與“預(yù)備行為實(shí)行行為化”的立法定位，已儼然成為當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)，但也不無疑問。根據(jù)我國(guó)《刑法》第22條犯罪預(yù)備的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備行為，但囿于第13條“但書”的規(guī)定，司法實(shí)踐中事實(shí)上形成了“預(yù)備犯例外處罰原則”，即“只能將實(shí)質(zhì)上值得處罰的預(yù)備行為作為犯罪處罰”。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯可謂抽象危險(xiǎn)犯，要求行為具有“侵犯重大法益的抽象危險(xiǎn)”，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪并不具有上述特征。所以問題的實(shí)質(zhì)在于，傳統(tǒng)犯罪堅(jiān)持“預(yù)備犯例外處罰原則”，為何利用信息網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的犯罪的預(yù)備行為卻原則上要作為犯罪處罰？
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪屬于以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪，傳播信息是該罪的核心。而在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間或匿名網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布違法犯罪信息，往往能被不特定多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)受眾無限高速地瀏覽、獲取、傳播，涉案人數(shù)眾多、影響范圍廣泛、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、隱蔽性強(qiáng)，與傳統(tǒng)違法犯罪相比，其社會(huì)危害性呈指數(shù)增長(zhǎng)，質(zhì)和量已嚴(yán)重?cái)U(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)秩序與安全也據(jù)此遭受嚴(yán)重破壞而‘積量構(gòu)罪’。立法者為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，將為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪做準(zhǔn)備，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為，明確作為獨(dú)立犯罪進(jìn)行處罰，以避免對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為處罰的恣意性。而處罰違法行為的預(yù)備行為，往往也是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)信息傳播所具有的無限復(fù)制、快速擴(kuò)散、危害性“積量構(gòu)罪”的特點(diǎn)，為了從源頭上杜絕嚴(yán)重違法犯罪行為的發(fā)生。
因此，設(shè)立該罪的目的只能是保護(hù)傳統(tǒng)犯罪所侵害的具體的人身財(cái)產(chǎn)等法益，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)和網(wǎng)絡(luò)犯罪查處難的特點(diǎn)，出于一般預(yù)防和有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪考慮，將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為，明確作為獨(dú)立罪名予以處罰，而不依賴于是否著手實(shí)行相關(guān)犯罪、實(shí)行犯是否被查獲。
《刑法》第287條之一第1款規(guī)定了三項(xiàng)行為類型：（1）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組；（2）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；（3）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息。即設(shè)立用于實(shí)施“違法犯罪”活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組；發(fā)布“違法犯罪”信息以及為實(shí)施“違法犯罪”活動(dòng)發(fā)布信息這三種客觀行為類型。很顯然，正確認(rèn)定該罪三種客觀行為類型的前提是厘清“違法犯罪”的含義或者范圍。
（一）“違法犯罪”的界定
新近司法解釋明確，該條規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。而理論界有關(guān)“違法犯罪”的認(rèn)識(shí)還存在分歧，主要觀點(diǎn)有：（1）“違法犯罪活動(dòng)”限于犯罪活動(dòng)，發(fā)布“違法犯罪信息”限于相應(yīng)犯罪的預(yù)備行為；（2）“違法犯罪”既包括情節(jié)較輕不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，也包括情節(jié)較重構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重違法行為；（3）“違法犯罪”應(yīng)限定為符合刑法分則規(guī)定的客觀構(gòu)成要件的違法行為；（4）“違法犯罪”應(yīng)僅限于可能構(gòu)成犯罪的活動(dòng)或信息，不包括根本不可能構(gòu)成犯罪的一般違法活動(dòng)或信息；（5）第2項(xiàng)中的“違法犯罪信息”包括“違法信息”和“犯罪信息”，第1項(xiàng)和第3項(xiàng)中的“違法犯罪”應(yīng)限縮解釋為“犯罪”；（6）“違法”應(yīng)限定為國(guó)家規(guī)定的違法行為或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為。
可以看到，上述學(xué)說爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，“違法犯罪”是否包括違法行為，對(duì)于發(fā)布招嫖廣告、組織吸毒、制售管制刀具、駕照消分等一般違法信息的，應(yīng)否以該罪定罪處罰？若認(rèn)為包括違法活動(dòng)、違法信息，的確面臨這樣的法理詰問：“以往實(shí)踐中基本上連犯罪行為的預(yù)備都不罰，為什么現(xiàn)在針對(duì)一般的違法行為的預(yù)備反而要處罰，而且是作為實(shí)行犯處罰？”然而，如果將“違法犯罪”限定為犯罪行為或刑法分則規(guī)定的行為類型，雖然能夠克服上述法理詰難，避免司法的恣意性，但卻明顯違背《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定。質(zhì)言之，對(duì)“違法犯罪”進(jìn)行嚴(yán)格的限縮解釋實(shí)質(zhì)上背離了立法設(shè)置該罪的真實(shí)意圖，無法發(fā)揮刑法介入的前置化與預(yù)防的早期化效果。
事實(shí)上，根據(jù)同類解釋規(guī)則，即使認(rèn)為“違法犯罪”包括了違法行為，也應(yīng)限定為可能構(gòu)成犯罪或者與犯罪相關(guān)聯(lián)的嚴(yán)重違法行為。例如，雖然制售管制刀具行為本身不構(gòu)成犯罪，但《刑法》規(guī)定了與管制刀具有關(guān)的非法攜帶管制刀具參加集會(huì)、游行、示威罪、非法攜帶管制刀具危及公共安全罪等罪名。又如，雖然在我國(guó)賣淫嫖娼一般不構(gòu)成犯罪，但《刑法》規(guī)定了與賣淫嫖娼有關(guān)的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪、傳播性病罪等罪名。再如，在我國(guó)雖然吸毒不構(gòu)成犯罪，但《刑法》規(guī)定了與吸毒有關(guān)的引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強(qiáng)迫他人吸毒罪、容留吸毒罪等罪名。因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為制售管制刀具、發(fā)布招嫖信息、組織視頻吸毒就是單純的違法行為，而應(yīng)認(rèn)定為是與犯罪有關(guān)的嚴(yán)重違法行為。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是要將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的與犯罪有關(guān)的嚴(yán)重違法行為的準(zhǔn)備行為作為犯罪處理，以從源頭上遏制嚴(yán)重違法犯罪活動(dòng)的發(fā)生。當(dāng)然，為保護(hù)公民的言論自由等基本人權(quán)，不能過于擴(kuò)大非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍，應(yīng)將實(shí)施或發(fā)布與犯罪無關(guān)的，如駕照消分、娛樂性賭博、微信群講經(jīng)等一般違法活動(dòng)或信息排除在犯罪之外。
綜上，為了限制非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍而將“違法犯罪活動(dòng)”限定為犯罪行為或者刑法分則規(guī)定的行為類型，違反了《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定，違背了從源頭上治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法初衷，而不利于保護(hù)法益。因此，應(yīng)將“違法犯罪”限定為與條文明文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制售違禁物品、管制物品行為的法益侵害性相當(dāng)、與犯罪有關(guān)、具有侵害重大法益危險(xiǎn)性的活動(dòng)，以平衡網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)與公民網(wǎng)絡(luò)空間言論自由保障。
（二）設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組
從司法實(shí)踐看，對(duì)設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的行為，法院認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的典型判例如下：（1）設(shè)立用于銷售載有大量淫穢視頻的“秒播”APP的QQ群，并在群內(nèi)發(fā)布有關(guān)銷售該APP的違法犯罪信息；（2）搭建供吸毒人員通過視頻吸毒、聊天、聽歌、游戲等的視頻吸毒網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)；（3）明知他人從事犯罪活動(dòng)，還應(yīng)要求制作仿冒的“順豐快遞網(wǎng)站”，他人利用該網(wǎng)站后臺(tái)輸入虛假的貨運(yùn)信息、海關(guān)扣押信息等實(shí)施詐騙；（4）設(shè)立、制作網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)供他人進(jìn)行公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)、流轉(zhuǎn)、買賣；（5）設(shè)立多個(gè)微信學(xué)員群，用于向?qū)W員傳授騙取百度廣告提成的方法牟利，收取學(xué)費(fèi)近百萬元；（6）明知他人進(jìn)行公民個(gè)人信息賬號(hào)交易的情況下，仍將開發(fā)設(shè)立的PEAS云網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供給他人用于存儲(chǔ)、流轉(zhuǎn)公民個(gè)人信息，并收取交易手續(xù)費(fèi)以牟利；（7）通過設(shè)立的論壇提供黑客技術(shù)教程，為他人傳播黑客技術(shù)、軟件等提供平臺(tái)，等等。
從上述判例可以看出，行為人構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，并非因?yàn)槠湓O(shè)立了用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，而是因?yàn)楸救嘶蛘咚死闷渌O(shè)立的網(wǎng)絡(luò)、通訊群組發(fā)布了違法犯罪信息或者實(shí)施了詐騙、侵犯公民個(gè)人信息等具體違法犯罪活動(dòng)。可以認(rèn)為，單純地為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，只是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為，而輕罪的預(yù)備行為通常是不值得處罰的。只有本人或者他人利用其所設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組實(shí)施了發(fā)布違法犯罪信息或者實(shí)施了其他具體違法犯罪活動(dòng)，才值得以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。
（三）發(fā)布違法犯罪信息
發(fā)布違法犯罪信息這一客觀行為類型多樣，比如對(duì)于發(fā)布有關(guān)賣淫招嫖信息的，實(shí)踐中有以下典型案例：（1）建立網(wǎng)站發(fā)布賣淫嫖娼信息，協(xié)助相關(guān)人員賣淫嫖娼并從中牟利，法院認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；（2）在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布招嫖信息招攬嫖客，法院認(rèn)定構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；（3）明知他人組織賣淫，仍為其發(fā)布招嫖廣告、招募鍵盤手，法院認(rèn)定其與他人系共同犯罪，構(gòu)成組織賣淫罪。從上述判例可以看出，發(fā)布招嫖信息看似只是一般違法活動(dòng)，但由于發(fā)布招嫖信息通常系組織賣淫的手段，或者屬于協(xié)助組織賣淫、介紹賣淫行為。對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的，在成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的同時(shí)，還可能成立組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣淫罪。
而對(duì)于發(fā)布有關(guān)毒品、槍支等違法犯罪信息的，實(shí)務(wù)中則存在兩種做法。第一種是以傳統(tǒng)罪名論處的，如：（1）在大麻群里發(fā)布銷售大麻類毒品的廣告，再通過QQ、微信與買家進(jìn)行毒品交易，法院認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪；（2）在未取得煙草專賣許可證的情況下，通過微信等媒介大量銷售他人生產(chǎn)的偽劣卷煙，法院認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；（3）在網(wǎng)上銷售槍支，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成非法買賣、郵寄槍支罪。從上述判例可以看出，由于信息網(wǎng)絡(luò)通常只是販賣毒品、買賣槍支、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪的手段，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息后進(jìn)而實(shí)施了販賣毒品、買賣槍支、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪活動(dòng)的，通常應(yīng)以法定刑相對(duì)較重的具體犯罪定罪處罰。第二種則是認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的，如：（1）在QQ空間發(fā)布大量槍支配件銷售信息、圖片、價(jià)目表，法院認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；（2）注冊(cè)賬號(hào)加入大麻種植經(jīng)驗(yàn)交流、種子和種植設(shè)備肥料等非法活動(dòng)的“園丁丁”論壇，作為論壇版主，負(fù)責(zé)管理內(nèi)部教程版塊，發(fā)布多個(gè)有關(guān)大麻知識(shí)及種植技術(shù)的主題帖，多次回帖交流大麻種植技術(shù)，法院認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；（3）通過自己的QQ賬號(hào)和微信號(hào)，多次向不特定的大眾發(fā)布銷售刀、槍等違禁、管制物品的圖片和視頻，法院認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。從上述判例可以看出，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息，在本人或者他人沒有進(jìn)一步實(shí)施販賣毒品、槍支等犯罪活動(dòng)，或者實(shí)施了販賣毒品、槍支等犯罪活動(dòng)，但達(dá)不到相應(yīng)犯罪的罪量要求，或者雖然同時(shí)構(gòu)成販賣毒品、槍支等犯罪，但按照販賣毒品、槍支等犯罪處罰更輕，才有單獨(dú)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)的余地。
（四）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息
由于為實(shí)施詐騙以外的其他違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息與第2項(xiàng)的規(guī)定基本上重疊，且第1項(xiàng)所規(guī)定的也有相當(dāng)部分屬于詐騙的情形，所以事實(shí)上屬于第3項(xiàng)獨(dú)有的情形幾乎不存在，為便于討論，僅挑出部分“發(fā)布詐騙信息”的判例以管窺司法適用中存在的問題。
比如，在利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的案件中，各地法院定性混亂，有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪（未遂）等各種定性。應(yīng)該說，只有所發(fā)送的詐騙短信內(nèi)容具有導(dǎo)致被害人轉(zhuǎn)款的具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)性，即不需要實(shí)施進(jìn)一步的欺騙行為就能非法獲取被害人財(cái)產(chǎn)的，才能認(rèn)定為已經(jīng)“著手”實(shí)行了詐騙，而可能成立詐騙罪的未遂，否則，只能認(rèn)定成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪（預(yù)備）的想象競(jìng)合，從一重罪處罰。而對(duì)于單純受雇利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信，因不具有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)，只是詐騙或者盜竊的預(yù)備，不能評(píng)價(jià)成立詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
再如，在有關(guān)刷單的案件中，為他人發(fā)送刷單詐騙信息，屬于為上家實(shí)施詐騙準(zhǔn)備工具、制造條件，即詐騙的預(yù)備，因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是犯罪預(yù)備行為獨(dú)立入罪而成立該罪。不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為發(fā)送詐騙短信就能成立詐騙罪未遂，是成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是詐騙罪未遂，取決于所發(fā)送信息的內(nèi)容是否具有導(dǎo)致被害人處分財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。如果具有該危險(xiǎn)，則同時(shí)成立該罪與詐騙罪（未遂），反之僅成立該罪。當(dāng)然，如果行為人發(fā)送詐騙信息后，本人或者他人進(jìn)一步著手實(shí)行了詐騙，則通常應(yīng)以實(shí)行行為——詐騙罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。
三、“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”與罪數(shù)競(jìng)合《刑法》第287條之一第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！比绾卫斫庠摋l款，理論上有各種觀點(diǎn)：（1）如果行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賣槍、毒品等犯罪信息，事后確實(shí)賣出了槍支、毒品等的，應(yīng)以非法買賣槍支罪、販賣毒品罪等罪定罪處刑，而不構(gòu)成該罪；（2）該款規(guī)定的大部分應(yīng)當(dāng)是同時(shí)構(gòu)成分則具體罪名預(yù)備犯、未遂犯的情形，少部分則是預(yù)備行為手段本身涉及其他計(jì)算機(jī)犯罪；（3）該款實(shí)質(zhì)是提示性規(guī)定，是限制處罰的特殊規(guī)定，在法定刑相同的情況下，應(yīng)當(dāng)作為首選，但凡該條可以規(guī)制的，都不宜考慮“重法優(yōu)于輕法”的犯罪競(jìng)合規(guī)則或適用數(shù)罪并罰規(guī)則，從基本罪形態(tài)與加重罪的法定刑配置看，該罪與其他關(guān)聯(lián)罪名的競(jìng)合概率其實(shí)很低，實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的犯罪競(jìng)合現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上可能是個(gè)偽命題；（4）該款所說的同時(shí)構(gòu)成該罪和其他犯罪，在罪數(shù)理論上可能表現(xiàn)為想象競(jìng)合犯、牽連犯、吸收犯三種類型；（5）“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”可能適用的情形是該罪與其他犯罪構(gòu)成想象競(jìng)合犯或者牽連犯的情形。
應(yīng)該說，認(rèn)為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與其他關(guān)聯(lián)罪名的競(jìng)合概率其實(shí)很低”，并不符合事實(shí)。立法者之所以對(duì)該罪僅配置最高刑三年有期徒刑的法定刑，顯然是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)識(shí)到該罪可能與其他犯罪發(fā)生競(jìng)合，且競(jìng)合時(shí)從一重處罰，就能做到罪刑相適應(yīng)。問題在于兩點(diǎn)：一、“同時(shí)”是僅指一個(gè)行為，還是可能存在數(shù)個(gè)行為？二、是與相關(guān)犯罪的預(yù)備還是未遂、既遂發(fā)生競(jìng)合？
眾所周知，自《刑法修正案（八）》以來，刑法分則中類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的條款迅猛增加，以致成為一種流行性表述。而司法解釋中的類似表述也是“鋪天蓋地”。僅就司法解釋中“同時(shí)”的表述而言，并不限于想象競(jìng)合，而是包括大量數(shù)罪并罰的明文規(guī)定。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童罪的意見》指出，“明知是被拐賣的婦女、兒童而收買，具有下列情形之一的，以收買被拐賣的婦女、兒童罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。不僅如此，司法解釋還將本來明顯存在兩個(gè)行為原本應(yīng)數(shù)罪并罰的情形，規(guī)定為從一重處斷。例如，2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“綁架過程中又當(dāng)場(chǎng)劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰?！笨墒?，綁架既遂后的搶劫與綁架行為本身的主要部分并不重合，應(yīng)認(rèn)為存在兩個(gè)行為，因此以綁架罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰并沒有重復(fù)評(píng)價(jià)。從這個(gè)角度上看，司法解釋中關(guān)于“同時(shí)”的規(guī)定相當(dāng)隨意，而且還存在混淆一行為與數(shù)行為而明顯違背罪數(shù)原理的規(guī)定。
即便如此，筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”中的“同時(shí)”，限于“一個(gè)行為”。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)為并不限于想象競(jìng)合，而是包括特別關(guān)系的法條競(jìng)合（包容關(guān)系）與交叉關(guān)系法條競(jìng)合的情形。但“如果數(shù)個(gè)行為中，一個(gè)行為觸犯該條第1款，另一行為構(gòu)成其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰”。換言之，只要利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息本身情節(jié)嚴(yán)重，就成立了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，如果本人或者他人利用所發(fā)布的違法犯罪信息，進(jìn)一步實(shí)行了相關(guān)的犯罪，則超出了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的范疇，而可能數(shù)罪并罰。例如，行為人不僅在QQ群發(fā)布大量銷售槍支的信息，還實(shí)際銷售了槍支，則由于超出了“同時(shí)”的范疇，而能夠以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與非法買賣槍支罪數(shù)罪并罰。
如前所述，雖然大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是所謂預(yù)備行為的實(shí)行行為化，但不能絕對(duì)排除發(fā)布犯罪信息本身就是具體犯罪的實(shí)行行為，或者說，能將發(fā)布犯罪信息的行為本身認(rèn)定為相關(guān)犯罪的“著手實(shí)行”。例如，能將發(fā)布詐騙信息的行為認(rèn)定為具有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)性的欺騙行為，將發(fā)布招嫖信息的行為認(rèn)定為組織賣淫、介紹賣淫罪的著手實(shí)行，將發(fā)布有關(guān)專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的信息認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的著手實(shí)行，將發(fā)布有關(guān)國(guó)家秘密的信息的行為認(rèn)定為故意或者過失泄露國(guó)家秘密罪的著手實(shí)行，等等。所以，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布犯罪信息，除可能成立相關(guān)犯罪的預(yù)備外，還可能成立相關(guān)犯罪的未遂或者既遂。
綜上，所謂“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”，應(yīng)僅指一個(gè)行為，即發(fā)布違法犯罪信息的行為，同時(shí)構(gòu)成其他相關(guān)犯罪的預(yù)備（也可能是未遂、既遂）。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布犯罪信息，既可能與相關(guān)犯罪預(yù)備發(fā)生競(jìng)合，還可能與相關(guān)犯罪的未遂甚至既遂發(fā)生競(jìng)合。如果行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息后，本人或者他人利用所發(fā)布的違法犯罪信息，超出了發(fā)布違法犯罪信息即犯罪預(yù)備的范疇，進(jìn)一步著手實(shí)施了相關(guān)犯罪，則不再屬于“同時(shí)”，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的未遂或者既遂數(shù)罪并罰。
四、本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的關(guān)系厘清關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱“幫信罪”）之間的關(guān)系，理論上有一些探討：（1）關(guān)于兩罪的具體界分，應(yīng)當(dāng)把握非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是“網(wǎng)上”行為獨(dú)立入罪，而幫信罪系幫助行為獨(dú)立入罪的本質(zhì)屬性，在兩罪界分實(shí)在困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征，決定著兩罪間存在法條競(jìng)合關(guān)系；（3）兩罪容易混淆，例如為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)提供技術(shù)支持或者其他幫助，為他人實(shí)施其他具體的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息，如果達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的，同時(shí)構(gòu)成兩罪（屬于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其犯罪提供幫助），由于兩罪的法定刑完全相同，以幫信罪論處更能準(zhǔn)確地反映行為的本質(zhì)。
然而，上述三種觀點(diǎn)并未對(duì)區(qū)分兩罪提出實(shí)際可操作的標(biāo)準(zhǔn)。首先，第一種觀點(diǎn)未能說明幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)通常也在“網(wǎng)上”實(shí)施，在兩罪界分實(shí)在困難的情況下，優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的原因。其次，為什么網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征就決定了兩罪之間是法條競(jìng)合關(guān)系，而且若認(rèn)為是法條競(jìng)合關(guān)系，哪一法條應(yīng)該優(yōu)先得到適用？第二種觀點(diǎn)也沒有回答。最后，為何競(jìng)合時(shí)以幫信罪論處更能準(zhǔn)確反映行為的本質(zhì)，第三種觀點(diǎn)沒有交代。
從我國(guó)司法實(shí)踐看，并未嚴(yán)格區(qū)分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫信罪。有法官就“在網(wǎng)絡(luò)上從事為他人發(fā)送刷單獲取傭金的詐騙信息業(yè)務(wù)案”撰文指出：首先，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的實(shí)行化；幫信罪是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化。前者只要求行為人實(shí)施了法律規(guī)定的相應(yīng)行為，并不要求客觀上實(shí)施了相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)，而后者則通常要求以被幫助對(duì)象的行為構(gòu)成犯罪為前提。其次，提供技術(shù)支持或其他幫助的行為人通常具有相關(guān)的專業(yè)技能和知識(shí)或者具有一定的經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)，并非提供一般勞務(wù)性質(zhì)的幫助。再次，為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息，雖然也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的情形，但其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為。最后，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀方面表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施準(zhǔn)備違法犯罪活動(dòng)的行為，實(shí)質(zhì)上是一種犯罪預(yù)備行為，只是基于“打早打小”的策略將預(yù)備行為實(shí)行化。而幫信罪的客觀方面表現(xiàn)為為他人犯罪提供技術(shù)支持或者其他幫助的行為，通常被幫助對(duì)象已著手實(shí)施犯罪。
可以看出，上述觀點(diǎn)認(rèn)為兩罪的核心區(qū)別有四點(diǎn)：一、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預(yù)備行為實(shí)行化，而幫信罪是幫助行為正犯化；二、成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，不要求本人或者他人客觀上實(shí)施了相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)，而成立幫信罪，一般要求被幫助對(duì)象已著手實(shí)施犯罪且構(gòu)成犯罪；三、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)通常并不需要相關(guān)的專業(yè)技能，而幫信罪中提供技術(shù)支持或其他幫助的行為人通常具有相關(guān)的專業(yè)技能，并非提供一般勞務(wù)性質(zhì)的幫助；四、為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息，雖然也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的情形，但其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為。
應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)基本上揭示了兩罪之間的關(guān)系，但也不無疑問。首先，認(rèn)為兩罪的區(qū)別在于是否需要實(shí)施者具有專業(yè)技能，恐不符合事實(shí)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中對(duì)于為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供微信、支付寶賬號(hào)、銀行卡、手機(jī)卡等支付結(jié)算幫助的，均認(rèn)定為幫信罪，但基本上不需要什么專業(yè)技能。其次，為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息，雖然也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的情形，但為何其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，也沒有說明。
綜上，由于兩罪均有“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站”的情形，故可能發(fā)生競(jìng)合，另一方面，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的核心是傳播信息，系相關(guān)犯罪的預(yù)備行為，只要實(shí)施了發(fā)布違法犯罪信息的行為，就成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而幫信罪的核心是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，系相關(guān)犯罪的幫助行為，要求被幫助對(duì)象已經(jīng)著手實(shí)行了犯罪，故兩罪成立犯罪的條件存在一定差異。因此筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面把握兩罪之間的關(guān)系：一方面，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪包括為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的情形，所以該罪與幫信罪之間可能存在競(jìng)合，這種競(jìng)合實(shí)質(zhì)上就是預(yù)備行為（對(duì)應(yīng)于實(shí)行行為）與幫助行為（對(duì)應(yīng)于正犯行為、實(shí)行行為）之間的競(jìng)合問題，競(jìng)合時(shí)從一重處罰即可。另一方面，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可謂行為犯（對(duì)應(yīng)于結(jié)果犯）、抽象危險(xiǎn)犯（對(duì)應(yīng)于具體危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯），只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使本人或者他人尚未著手實(shí)行相關(guān)犯罪或者查明是否著手實(shí)行犯罪，也不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立，而成立幫信罪以被幫助對(duì)象著手實(shí)行犯罪為前提，即受共犯的實(shí)行從屬性原理約束，只是不要求被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪的程度（如詐騙數(shù)額較大）。
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的與定位，就在于我國(guó)雖然立法原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備行為，但囿于《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，而在司法實(shí)踐中形成了“預(yù)備犯例外處罰原則”；鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)和網(wǎng)絡(luò)犯罪查處難的特點(diǎn)，出于一般預(yù)防和有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的考慮，將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為，明確作為獨(dú)立罪名予以處罰，而不依賴于是否著手實(shí)行相關(guān)犯罪、實(shí)行犯是否被查獲。
為了限制非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍而將“違法犯罪活動(dòng)”限定為犯罪行為或者刑法分則規(guī)定的行為類型，違反了《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定，違背了從源頭上治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法初衷，不利于保護(hù)法益。為兼顧維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和保障公民網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由，應(yīng)將“違法犯罪”限定為與明文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制售違禁物品、管制物品行為的法益侵害性相當(dāng)、與犯罪有關(guān)、具有侵害重大法益危險(xiǎn)性的活動(dòng)。
單純地為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，只是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為，而輕罪的預(yù)備行為通常是不值得處罰的。只有本人或者他人利用其所設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組實(shí)施了發(fā)布違法犯罪信息或者實(shí)施了其他具體違法犯罪活動(dòng)，才值得以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息，在本人或者他人沒有進(jìn)一步實(shí)施販賣毒品、槍支等犯罪活動(dòng)，或者雖實(shí)施了販賣毒品、槍支等犯罪活動(dòng)，但達(dá)不到相應(yīng)犯罪的罪量要求，或者雖然同時(shí)構(gòu)成販賣毒品、槍支等犯罪，但按照販賣毒品、槍支等犯罪處罰更輕，才有單獨(dú)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)的余地。受雇利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送所謂詐騙短信，通常并不具有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)性，而僅屬于詐騙（盜竊）的預(yù)備，不成立所謂詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”，是指發(fā)布違法犯罪信息的行為，同時(shí)構(gòu)成其他相關(guān)犯罪的預(yù)備（也可能是未遂、既遂），即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的預(yù)備犯形成想象競(jìng)合，從一重，一般應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果超出了發(fā)布違法犯罪信息即犯罪預(yù)備的范疇，而著手實(shí)行了相關(guān)犯罪，則不再屬于“同時(shí)”，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的未遂或者既遂數(shù)罪并罰。
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪包括為他人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的情形，所以該罪與幫信罪之間可能存在競(jìng)合，這種競(jìng)合實(shí)質(zhì)上就是預(yù)備行為與幫助行為之間的競(jìng)合問題，競(jìng)合時(shí)從一重處罰即可。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可謂行為犯、抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使本人或者他人尚未著手實(shí)行相關(guān)犯罪或者查明是否著手實(shí)行犯罪，也不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立，而成立幫信罪以被幫助對(duì)象著手實(shí)行犯罪為前提，即受共犯的實(shí)行從屬性原理約束，只是不要求被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪的程度（如詐騙數(shù)額較大）。