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內容摘要

隨著刑事立法的日趨活躍，采“分則立法模式”的競合條款日益呈現(xiàn)“立法肥大癥”，可考慮將競合條款（尤其是想象競合從一重處斷條款）進行總則化改造。就新增競合條款的理解與適用而言，作為想象競合表征的從一重處斷條款，其適用關鍵是“一行為”與“數(shù)法益”的判斷；新修正的我國《刑法》第229條第2款，標志著立法者對牽連犯現(xiàn)象的進一步肯認，其適用以客觀上存在牽連關系、主觀上具備牽連意圖為限；新增的數(shù)罪并罰條款（第280條之二第3款），則存在修正程序與實體內容兩方面的瑕疵，應將其視為想象競合數(shù)罪并罰的“擬制規(guī)定”加以適用。

關鍵詞：刑法修正案（十一） 競合條款 立法模式 司法適用

2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《刑法修正案（十一）》）。此次刑法修正，主旋律是刑事法網(wǎng)的擴張和重刑化發(fā)展，可以說是積極刑法立法觀的完美體現(xiàn)，或許將成為我國刑事立法“活性化”、真正進入立法活躍期的重要標志。刑事法網(wǎng)的擴張，尤其是新罪的設立，必將引起罪名之間競合關系變化的連鎖反應。尤其是我國刑法在競合問題上采“分則立法模式”的背景下，伴隨著罪名的增設或調整，刑法分則競合條款亦呈“水漲船高”之勢。鑒于此，本文結合此次刑法修正內容，就競合條款的立法模式及理解適用等問題展開探討。

一、修正概況與立法模式

此次刑法修正新增或改訂競合條款8處，其中，從一重處斷條款7處，數(shù)罪并罰條款1處。至此，我國《刑法》分則中的競合條款，從一重處斷條款增至19處；數(shù)罪并罰條款增至11處；從特別規(guī)定條款沒有變化，仍為6處。

從一重處斷條款的增加，乃是最近我國《刑法》兩次較大幅度修正（第九次修正、第十一次修正）關于競合條款修正的突出特點，經由這兩次刑法修正，從一重處斷條款從原來的3處增至19處。對此，我國《刑法》第九次修正后，就有學者判斷：“這說明，立法者無意嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，無心爭論競合時的適用原則是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先，而是主張一種‘大競合論’：不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合。”對此，筆者堅持認為，這不過是論者基于自己大競合論的立場，對立法作出的另類解讀罷了。我國《刑法》數(shù)次修正都沒有裁撤從特別規(guī)定條款；仍然區(qū)分規(guī)定從一重處斷條款、從特別規(guī)定條款和數(shù)罪并罰條款三種競合條款的立法狀況，恰恰體現(xiàn)了立法“特意區(qū)分”三種競合形態(tài)的意圖，而非相反。

真正值得關注的是，從一重處斷條款的再次大幅增加對競合條款“分則立法模式”科學性的影響。在《刑法修正案（十一）》之前，經由我國《刑法》第九次的修正，我國《刑法》分則中的競合條款——從一重處斷條款12處、從特別規(guī)定條款6處、數(shù)罪并罰條款10處——基本形成類型化，且規(guī)模相當，三足鼎立局面基本形成，但《刑法修正案（十一）》再次實現(xiàn)從一重處斷條款的擴容，漸漸形成從一重處斷條款“一枝獨大”的局面?？梢灶A見，在積極刑法觀的影響下，新罪的增設，特別是輕罪、微罪以及補充性、前置性罪名的增設，必將導致從一重處斷條款的同步跟進。如此以往，從一重處斷條款“立法肥大癥”的后果不可避免。筆者認為，為避免“立法肥大癥”，可以考慮對從一重處斷競合條款進行評估、整合、刪減，將作為想象競合表征的從一重處斷條款予以總則化改造?？v觀我國《刑法》中19處從一重處斷條款，大體可分為以下幾類。

第一類是作為“想象競合”表征的從一重處斷條款。這是從一重處斷條款的最常態(tài)，我國《刑法》分則中絕對多數(shù)從一重處斷條款屬此類。

第二類是作為“交叉關系法條競合”表征的從一重處斷條款，即我國《刑法》第149條第2款的規(guī)定。通說認為，該款系特別關系法條競合適用從一重處斷的特別規(guī)定（法律擬制），但筆者認為，雖然從罪狀描述的表面看，我國《刑法》第140條（生產、銷售偽劣產品罪）與第141條至第148條（生產、銷售特定偽劣商品的犯罪）之間，的確像是包含與被包含的特別關系，但從保護法益的具體內容（市場競爭秩序與消費者合法權益）來看，兩者“市場競爭秩序”法益重合，而“消費者合法權益”內容各異。因此，兩者應認為是交叉關系，而非特別關系；第149條第2款應理解為“交叉關系法條競合從一重處斷原則”的重申（注意規(guī)定）。

基于相同理由，我國《刑法》第260條之一第3款以及《刑法修正案（十一）》新增的第142條之一違規(guī)生產、銷售、進口、申報藥品罪）第2款，也有被理解為“交叉關系法條競合”的情形。其一，對于第260條之一第3款，當虐待被監(jiān)護、看護人的行為，同時構成虐待罪時（在針對屬于未成年人、老年人、患病的人或殘疾人的家庭成員實施虐待行為的場合），該款規(guī)定，可視為是虐待被監(jiān)護、看護人罪與虐待罪的交叉關系法條競合處斷原則的體現(xiàn)；除此之外，虐待被監(jiān)護、看護人的行為，同時又構成其他犯罪時，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，乃想象競合從一重處斷的表征。其二，對于新增的第142條之一第2款，當“前款行為，同時又構成本法第141條、第142條規(guī)定之罪”時（如生產、銷售的藥品未取得批準證明文件，同時又系假藥或劣藥的場合），該款規(guī)定系第142條之一之罪與第141條、第142條之罪交叉關系法條競合處斷原則的體現(xiàn)；除此以外，前款行為，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，則系想象競合處斷原則的表征。簡言之，第260條之一第3款與第142條之一第2款，是同時包含“想象競合”與“法條競合交叉關系”兩種情狀的混合的從一重處斷條款。

第三類是作為“數(shù)行為處斷一罪”表征的從一重處斷條款，包括我國《刑法》第399條第4款和《刑法修正案（十一）》修訂后的第229條第2款。兩者明顯是將數(shù)行為（受賄與徇私枉法等；受賄與提供虛假證明文件）按一罪處斷，即對類似牽連犯的處斷規(guī)定。

第四類是所謂“假性”的從一重處斷條款，即《刑法修正案（十一）》新增的第236條之一（特殊職責人員與少女發(fā)生性關系罪）第2款“有前款行為，同時又構成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。之所以稱其為“假性”，是因為兩項原因。一方面，新增的第236條之一之罪，旨在彌補強奸罪在保護已滿14周歲未滿16周歲的未成年少女性權益方面的不足，予以未成年少女性權益更全面的保護，即新增之罪乃是強奸罪的補充條款，倘若沒有第236條之一第2款的規(guī)定，唯有在發(fā)生的性行為不構成強奸罪的情況下，方有該新增罪名的補充適用。簡言之，兩罪系補充關系法條競合，適用基本法條優(yōu)于補充法條的處置原理，而增加第236條之一第2款的規(guī)定，似乎是有將補充關系（特別關系）法條競合適用從一重處斷的法律擬制的效果。另一方面，比較第236條之一與第236條強奸罪的規(guī)定，強奸罪的法定刑大于第236條之一之罪的法定刑，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”其實就是“依照強奸罪定罪處罰”。由此可見，《刑法修正案（十一）》正式文本，恐怕并不及該修正案草案二審稿“有前款行為，同時又構成本法第236條規(guī)定之罪的，依照該規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定科學明確，之所以最后作出如此修訂，大概是為了維護“有前款行為，同時又構成其他犯罪”條款的表述的統(tǒng)一性?？蓡栴}是，這里針對的狀況（補充/特別關系法條競合）并不同于其他規(guī)定從一重處斷條款的狀況（想象競合、交叉關系法條競合、牽連犯）。因此，筆者認為，這個從一重處斷條款是“假性”的，名為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（從一重處斷）”，實則“依照強奸罪（特別法條、基本法條）定罪處罰”。

評估以上四類從一重處斷條款可以得出以下啟示。首先，第四類“假性”的從一重處斷條款（第236條之一第2款），應直接刪除，一則，該條款確有誤用“從一重處斷”規(guī)定之嫌；二則，新增的第236條之一之罪與強奸罪的競合關系簡單明了，實無提醒、指導司法適用之必要。其次，第三類作為“數(shù)行為處斷一罪”表征的從一重處斷條款，應予保留。因為有關“數(shù)行為處斷一罪”，如牽連犯，理論與實務界都存在較大爭議，牽連犯的認定標準、處置方式，甚至牽連犯承認與否，都尚未厘清。因此，此類條款不宜刪除，也難以總則化，以分則條款明示態(tài)度確有必要。再次，第二類作為“法條競合交叉關系”表征的從一重處斷條款（第149條第2款），該規(guī)定雖系注意規(guī)定，但考慮到“所涉罪名的罪狀描述極易讓人產生競合關系的誤判”，因而確有必要著重提醒“從一重處斷”的適用。至于同時包含“法條競合交叉關系”和“想象競合”的混合的從一重處斷條款（第260條之一第3款和第142條之一第2款），就“法條競合交叉關系”而言，因為所涉犯罪的罪狀表述不太可能讓人產生類似上述生產、銷售偽劣商品罪那樣的“誤判”，保留注意規(guī)定的必要性不大。因此，僅需考察其“想象競合”的一面，將其與第一類作為“想象競合”表征的從一重處斷條款作相同處理即可。最后，第一類作為“想象競合”表征的從一重處斷條款，如前所述，此乃從一重處斷條款的最常態(tài)，也是“立法肥大癥”的真正病灶所在。對此類從一重處斷條款，應刪除其分則規(guī)定，予以總則化改造，即整合為總則想象競合條款的規(guī)定。

第一，想象競合是大陸法系刑法中公認的競合形態(tài)，并常在各刑法典總則中予以明文規(guī)定（如《德國刑法典》第52條；《日本刑法典》第54條；《意大利刑法典》第81條）。我國刑法總則雖缺乏想象競合一般規(guī)定，但刑法理論幾乎無爭議地認為，刑法分則中的從一重處斷條款一般系想象競合處斷原則的表征；想象競合應適用從一重處斷原則。因此，分則中作為想象競合表征的從一重處斷條款，只是注意規(guī)定，充其量只起提示作用。注意規(guī)定的基本屬性決定了，無論是否存在該規(guī)定，均不影響想象競合的認定與處理，反倒是將這種注意規(guī)定與特殊處置（如第204條第2款）一并置于刑法分則中，容易讓人詬病立法適用標準的不統(tǒng)一和自相矛盾；若將注意規(guī)定類型化為總則的適用原則，與分則中的特殊處置，形成原則與例外、一般與特別的關系，上述詬病就能得到相當程度的消解?？梢哉f，注意規(guī)定的基本屬性，是批量刪除分則從一重處斷想象競合條款，實現(xiàn)總則化改造的理論基礎。

第二，在分則規(guī)定模式下，究竟何時何處規(guī)定從一重處斷的想象競合條款，過于隨意，無章可循。在1997年出臺的我國《刑法》中，作為想象競合表征的從一重處斷條款只有1個（第329條第3款），此類條款的增設肇始于《中華人民共和國刑法修正案（八）》將危險駕駛罪等微罪入刑，但“微罪”顯然不是設置此類條款的標準，因為此后“準備實施恐怖活動罪”、“虛假訴訟罪”以及此次修正的“污染環(huán)境罪”、“違規(guī)生產、銷售、進口、申報藥品罪”等都不屬于“微罪”。按理說，只有當所修正的新罪，其構成行為與其他犯罪的行為方式高度相似甚至（部分）重合，容易產生競合處理爭議，才有必要設立競合處置條款；相反，倘若修正的新罪，其構成行為相對獨立、類型化程度高、可識別性強，即便與其他犯罪發(fā)生競合，也容易判斷處理，則沒有設立競合條款的必要。不過，這一“規(guī)則”同樣不能解釋我國《刑法》分則競合條款的設置。以《刑法修正案（十一）》為例，一方面，在該修正案草案二審稿中，暴力襲警罪（第277條第5款）與非法討債罪（第293條之一）中，也設置了從一重處斷條款，但在該修正案正式文本中，兩個競合條款都被刪除了。事實上，這兩個犯罪中的暴力、脅迫、限制人身自由、侵入住宅等行為方式，都非常容易同時該當傷害、非法拘禁、非法侵入住宅等犯罪，為何立法者將競合條款刪除，不得而知；另一方面，關于污染環(huán)境罪的修正，我國《刑法》第338條原來并無競合條款的規(guī)定，此次修正案草案一審稿，也只是增設了該罪的加重犯適用情形，并未增設想象競合從一重處斷條款，該修正案草案二審稿中增加了競合條款，并最終形成正式文本。盡管污染環(huán)境罪的確可能與危害公共安全犯罪等產生競合關系（任何犯罪都不可避免地可能與其他犯罪產生競合關系），但污染環(huán)境罪相對獨立的行為方式和法益保護內容，似乎不易引發(fā)競合關系處理的異議，設置競合條款是否真有必要，值得反思。這一刪一增之間頗為隨意，立法說明中也未見只言片語。

總之，在目前分則立法模式下，設置想象競合從一重處斷條款的規(guī)律或標準尚不明確，“選擇性立法”的意味較為明顯。然而“選擇性立法”就可能引發(fā)司法適用上的錯誤——作為注意規(guī)定的想象競合從一重處斷條款“充其量只能起提示作用，但司法人員習慣于將提示性、注意性的規(guī)定理解為基本規(guī)定或者法律擬制”，這一點已有“以共犯論處”分則（注意）規(guī)定的司法適用亂象的“前車之鑒”, 值得警惕。由此，分則想象競合從一重處斷條款在立法必要性上大打折扣，整合予以總則化規(guī)定的需求則大大增強。

第三，分則從一重處斷條款的表述日趨統(tǒng)一，這為總則化改造、實現(xiàn)“大一統(tǒng)”創(chuàng)造了條件?！胺ㄒ哂凶饑琅c權威，就要使法律規(guī)范本身求得相互統(tǒng)一”, 此次刑法修正，立法者在追求競合條款的規(guī)范統(tǒng)一性上做足了工作，值得稱道。其一，對高空拋物罪（第291條之二）與妨害公共交通工具安全行駛罪（第133條之二）中的從一重處斷條款，刪除該草案二審稿“致人傷亡或者造成其他嚴重后果”的贅述；其二，刪除該草案二審稿暴力襲警罪中“致人重傷、死亡，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的內容；其三，將本不該屬于從一重處斷條款（實為法條競合處斷條款）的第236條之一第2款，也從草案二審稿的“有前款行為，同時又構成本法第236條規(guī)定之罪的，依照該規(guī)定定罪處罰”變更為“……，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。立法者這種甚至有些矯枉過正的努力，基本實現(xiàn)了從一重處斷條款規(guī)范表述的統(tǒng)一——“有前款行為，同時（又）構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。分則條款的類型化和表述的統(tǒng)一性，表明立法者立場的高度統(tǒng)一，距離將其成熟化為總則的一般規(guī)定，可謂是“萬事俱備只欠東風”。

基于以上思考，為避免分則競合條款（主要是從一重處斷條款）日益增長而引發(fā)的立法肥大癥，確有必要對想象競合從一重處斷條款進行總則化改造，即刪除分布在分則各條文中的想象競合從一重處斷條款，在總則中設立想象競合一般處斷條款。在布局上，將想象競合條款置于數(shù)罪并罰條款后，較為適當；在內容上，通過總則條款，對目前的統(tǒng)一表述予以微調，以明確想象競合的明示機能和輕罪封鎖效果等基本特征。具體而言，在我國《刑法》第69條后增加一條，作為第69條之一：“一行為，同時構成數(shù)罪的，依照處罰較重的規(guī)定判處刑罰。判處的刑罰，不得輕于其他較輕犯罪所規(guī)定的法定最低刑；數(shù)罪中規(guī)定有附加刑的，附加刑仍可適用?！?/p>

二、想象競合與牽連犯：從一重處斷條款解讀

當然，宏觀層面立法模式的討論，無法取代微觀層面具體條文的釋義與司法適用。

（一）作為想象競合的從一重處斷條款

如前所述，此次刑法修正從一重處斷條款7個，包括1個“假性”從一重處斷條款、1個數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）條款、4個想象競合條款和1個混合的從一重處斷條款。想象競合條款4.5個，分別是第133條之二第3款、第291條之二第2款、第338條第2款、第342條之一第2款和第142條之一第2款（0.5個），是競合條款修正的重頭戲。

想象競合條款的理解適用，重點是想象競合成立條件的認定。想象競合的成立包括“一行為”和“數(shù)法益”兩個要件：一行為，即行為單數(shù)判斷，是區(qū)分想象競合與實質競合（并合罪）的重要標準；數(shù)法益，即法益的同一性判斷，是想象競合與法條競合的區(qū)分標準?？梢?，行為單復判斷與法益同一性判斷，是競合形態(tài)界分的重要標準，是建構競合理論體系的兩個基礎命題。若要徹底厘清，均須另文詳述，這里僅結合此次修正所涉部分罪名，簡要論述一二。

1.一行為

作為評價對象的一行為（行為單數(shù)）概念，屬于前構成要件的存在面范疇，應當從事實層面根據(jù)人的身體舉動狀態(tài)（客觀）與意思決定（主觀）來確立判斷標準：主觀上，出于單一的意思決定；客觀上，行為必須是具有一致性的單一事實情狀。在判斷方法上，結合行為人意思決定的單一性，通過類型化的“單一行為的客觀結構形式”來判斷，不失為合適的判斷徑路。

（1）自然意義的一行為

自然意義的一行為是指單一意思決定下實施的單一的身體舉止，該身體舉止在社會一般意義上再無分割可能，是行為單數(shù)的最小單位，不論侵害法益的種類和數(shù)量多寡，恒為一行為（行為單數(shù)）。例如，高空拋物行為的“一拋”、“一擲”，作為刑法評價對象（即能夠作為構成要件實行行為評價）的是在高處往下拋、擲器物等行為，如“從樓道窗口將磚塊砸向人群”的行為，此為一個意思決定支配下實施的單一的身體舉止，系典型的自然意義的一行為。

也有的行為在性質上抑或在樣態(tài)上呈現(xiàn)出較長的時空延續(xù)性，如駕駛、持有行為等。對于此類行為，只要主觀上基于一個行為意思（未另起犯意）而實施，客觀上因為行為的時空延續(xù)性而無法將其分割為不同的行為單元（人為地強行分割，只會顯得“不自然”，有違國民預測可能），即為自然意義的一行為。例如，《刑法修正案（十一）》新增的妨害公共交通工具正常行駛的行為，在“范某山以危險方法危害公共安全案”中，被告人范某山酒后乘坐公交車，因在車里隨地吐痰，與公交車司機劉某發(fā)生口角，后公交車因躲避前方車輛而急剎車，范某山又因此開始謾罵劉某，繼而發(fā)生爭執(zhí)，隨后范某山不顧其他乘客勸阻，用手拉拽劉某胳膊和衣服欲搶奪方向盤，致使行駛中的公交車多次偏離行駛路線，并導致車身右側與橋梁路牙刮擦，司機劉某緊急停車后按鍵報警。該案中，被告人范某山拉拽司機胳膊、衣服，搶奪方向盤，導致車輛多次偏離行駛路線，并與路牙刮擦，直至司機緊急停車為止，行為持續(xù)在公共交通工具行駛過程中，是一個持續(xù)的、完整的妨害公共交通工具正常行駛的行為，是一個自然意義的行為，倘若范某山的行為導致車輛失控，發(fā)生人員傷亡的嚴重后果，亦不影響其行為單數(shù)的判斷，亦即“車輛失控、人員傷亡”的嚴重后果，是由同一個持續(xù)的妨害公共交通工具行駛的行為所引起的，不可以以后果為界，將后果發(fā)生前的行為與導致結果發(fā)生的行為人為地切割為二，予以并罰。

（2）自然的行為單數(shù)

自然的行為單數(shù)，是指基于一個意思決定，在時空上緊密相接的數(shù)個舉動，在旁觀者看來是一個整體，則外觀上可分成數(shù)個部分的事件流程，可以構成一個行為。尤其是，行為人基于一個意思決定，在緊密相接的時空范圍內連續(xù)反復實施數(shù)個同種類的行為舉止，得整體視為一個行為，此可謂是自然行為單數(shù)的經典情況。據(jù)此，只要具備犯意單一，反復實施數(shù)個同種類的行為舉動，各行為舉動之間有緊密的時空關系，旁觀者亦認識到其相關性并認為是一個整體等條件，就是自然的行為單數(shù)、一行為。例如，在“安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全案”中，2016年6月22日21時，被告人劉某飲酒后回家，在蚌埠市禹會區(qū)染建小區(qū)9號樓1單元7樓平臺，將放在該處的毛竹梯、兒童自行車、兒童滑板車等物品陸續(xù)從平臺窗戶扔下，險些砸到途經單元樓門口的居民牛某某。2017年7月3日17時，被告人劉某飲酒后回家，再次將放在7樓平臺處的毛竹梯從窗戶扔下，將途經單元樓門口的葛某砸傷。該案中，被告人劉某于2016年6月22日21時實施的將毛竹梯、兒童自行車、兒童滑板車等物品陸續(xù)扔下的行為，即是在一個意思決定支配下，在緊密相接的時空范圍內連續(xù)實施的數(shù)個同種類的行為舉止，系典型的自然的行為單數(shù)。

當然，自然的行為單數(shù)判斷，“各行為舉動之間的緊密時空關系”作為一個必要判準，輔助性大于決定性，它充其量只是一個充分條件，因為有決定性的是因果事實是否在一個因果流程中連結，時空緊密有時候可以是一種證明方法。簡言之，“時空緊密”只是一個輔助證明方法：時空緊密程度越高，將數(shù)個行為舉止整體視為一行為的可能性就越大。這意味著，即便數(shù)個行為舉止之間存在一定的時間或空間間隔，亦完全可能整體視為一個自然的行為單數(shù)，例如，在“李某某以危險方法危害公共安全案”中，2017年5月18日，被告人李某某受老鄉(xiāng)毛某某邀請，在李某某租住的房屋喝酒，該房屋客廳陽臺外是重慶市某某學校操場。被告人李某某因心情不好，將1個空啤酒瓶丟到樓下，啤酒瓶掉到操場地上被砸碎，反彈至在操場鍛煉的一名學生后背。幾分鐘后，李某某又將1個玻璃杯扔向操場。該玻璃杯砸中被害人葉某某（男，13歲）頭部，致其頭部嚴重受傷。該案中，李某某先后丟下1個空啤酒瓶和1個玻璃杯，中間間隔幾分鐘，但這不足以阻隔將先后的兩個行為舉止整體作為一個行為（即自然的行為單數(shù)），因為雖然中間存在幾分鐘的間隔，但這不足以否定前后兩次扔的行為都是在李某某發(fā)泄心情的主觀意志下連續(xù)實施的行為舉止，因而應當作為一行為處置。

當然，倘若前后兩次行為舉止之間間隔較長時間或空間，難以認為是同一主觀決定支配下的行為舉止時，則不能整體視為一個自然的行為單數(shù)，例如，在前述“安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全案”中，前一次行為發(fā)生在2016年6月22日21時，后一次行為發(fā)生在2017年7月3日17時，中間間隔一年有余，很難認為這是同一個主觀意思決定下的產物，因此，不是行為單數(shù)，而是行為復數(shù)。至于法院僅以一個以危險方法危害公共安全罪判處劉某有期徒刑一年十個月，只不過是我國實務界“對多次實施相同行為，僅以一罪（從重、加重）處罰”抑或“同種數(shù)罪一般不并罰”的司法慣例使然。

（3）構成要件的行為單數(shù)

所謂構成要件的行為單數(shù)，是指透過刑法分則各構成要件的規(guī)定，使數(shù)個自然的意思活動融合成為法概念的一行為，系立法者預設、擬制的一行為。其包括多行為犯、繼續(xù)犯、集合犯、構成要件的等價選擇行為等類型。

在立法者制定的犯罪構成要件中，本來就預定有數(shù)個同種類行為而反復實行的犯罪類型，是集合犯。如非法行醫(yī)罪中的非法行醫(yī)行為本身即包含行醫(yī)行為的反復施行，該反復施行的行醫(yī)行為，即構成要件的行為單數(shù)，僅構成一個非法行醫(yī)罪。在此次涉及競合條款修正的罪名中，污染環(huán)境罪亦具有相同的屬性。作為污染環(huán)境罪的實行行為——違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置廢物、有害物質的行為，常常是作為行為人生產、經營行為之伴生行為出現(xiàn)的，即表現(xiàn)為在生產、經營過程中反復、持續(xù)施行。這種構成要件中預設的反復施行的同類行為，即屬于構成要件的行為單數(shù)。因此，行為人在生產、經營過程中長時間、反復多次施行的排放、傾倒或者處置行為，應當作為構成要件的行為單數(shù)，僅成立一個污染環(huán)境罪；即便在排放、傾倒或者處置過程中的某一次具體的排放、傾倒或者處置行為導致某一具體的傷亡后果，該具體的單次行為與作為整體的構成要件的行為單數(shù)行為之間亦存在行為的同一性（重合性），成立污染環(huán)境罪與侵害人身權利犯罪之間的想象競合犯。

2.數(shù)法益

在一行為的基礎上，該一行為是否侵犯數(shù)法益、是否該當數(shù)個犯罪構成、是否需要同時宣告數(shù)罪方能完整評價行為的不法全貌，是判斷想象競合的第二步，亦是想象競合與法條競合的本質區(qū)別。

想象競合，一行為侵犯數(shù)法益（復數(shù)構成要件之法益），非任一個犯罪構成可以完整評價，唯有復數(shù)構成要件的同時適用，方能完整評價其不法全貌；法條競合，一行為侵犯一法益（單一構成要件之法益），僅需單一構成要件即可完整評價，唯立法可能為同一法益內容配置了數(shù)個犯罪構成可資適用，此時為避免重復評價，只能選擇其中最能周全評價行為法益侵害事實的那個犯罪構成予以宣告適用。從罪名（法條）之間關系的角度看，想象競合與法條競合的區(qū)別，實質是罪與罪之間法益的同一性判斷問題，想象競合所適用的數(shù)罪之間不具有法益的同一性，得同時宣告，以完整評價行為的不法全貌；法條競合可資選用的數(shù)罪之間存在法益的同一性，基于重復評價的禁止，只能擇其一宣告適用。法益的同一性判斷包括質和量兩個維度。

（1）質的維度

一般而言，倘若兩個犯罪為保護不同性質、種類的法益而設，這兩個犯罪之間一般不存在法益的同一性，但行為同時該當這兩個犯罪時，應當同時宣告數(shù)罪成立，以體現(xiàn)行為侵害數(shù)法益的不法全貌。

以“高空拋物”為例，在《刑法修正案（十一）》之前，高空拋物并未作為獨立的犯行入罪，因此，司法實踐常根據(jù)行為的危險性、結果的危害性選擇其他罪名適用，“以危險方法危害公共安全罪”成為不二的選擇。不過，這種處置方式存在疑問：一方面，通常的高空拋物行為，并不具備“危險的不特定擴大”的性質，不可能導致具體危險或侵害結果隨時擴大或增加；另一方面，將通常的高空拋物行為作為“其他危險方法”，也不符合“其他危險方法，應當與放火、決水、爆炸等行為同類、具有相同特點（放火、決水、爆炸的特點是，一旦發(fā)生就無法立即控制結果，行為終了后結果范圍還會擴大）”的同類解釋規(guī)則。造成這一局面的原因或許是，在面對某些非典型或新型危害行為，司法一方面必須進行處理以回應民眾的呼吁，進而在社會治理進程中發(fā)揮刑法的應有功能，另一方面又必須直面刑法立法上輕罪設置少、規(guī)范支持不夠的難題。

《刑法修正案（十一）》新設高空拋物罪，尤其是與該修正案草案一審稿將高空拋物罪作為公共危險罪，置于第114條第2款不同，該修正案正式文本將其調整到第291條之二，作為擾亂公共秩序犯罪予以規(guī)定。這一變化，實際上也表明立法者對“通常的高空拋物行為，并不具有危害公共安全的危險性”這一判斷的認可，是對司法動輒以以危險方法危害公共安全罪論處傾向的一次糾偏。據(jù)此，高空拋物行為原則上更接近于尋釁滋事，作為擾亂公共秩序的最高刑僅為1年有期徒刑的輕罪，只要行為能夠造成公眾的不安、有致客觀生活秩序遭到侵害的危險性，即可構成該罪。倘若行為升級或結果升級，涉及其他種類的法益侵害時，則可能成立想象競合，適用第291條第2款從一重處斷條款的規(guī)定。例如，行為人從高空拋下的雖不是爆炸性物質，但該物體從高空拋下與地面碰撞以后溫度升高，可能發(fā)生燃燒或爆炸危險的，此時的高空拋物行為與爆炸罪相當，認定構成以危險方法危害公共安全罪并無障礙。另外，行為人拋下某些球形物質，在地面尤其斜坡這樣的空間高速滾動后可能沖撞人群，從而導致危險無限擴大，該行為也與爆炸、放火大致相當，定以危險方法危害公共安全罪也是合適的。因此，高空拋物行為視情形也可能發(fā)生危及不特定多數(shù)人生命、身體的危險，其與以危險方法危害公共安全罪可能產生競合。

通常的高空拋物行為，一般不具有危害公共安全的危險性，但倘若行為導致人員傷亡或財產損毀的嚴重后果，則視具體情況，分別構成本罪與故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物等罪的想象競合。例如，站在刑法修正后的立場，前述“安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全案”中，被告人劉某拋下毛竹梯、兒童自行車、兒童滑板車等物品的行為，并不具有“危險的不特定擴大”和與放火等行為同質等價的特征，難以被認定為以危險方法危害公共安全罪，而應當構成高空拋物罪；由于其前后兩次拋物行為相隔一年多，屬于數(shù)行為，前次行為僅構成高空拋物罪，而后次行為構成高空拋物罪與過失致人重傷罪（故意傷害罪）的想象競合犯予以并罰。對“李某某以危險方法危害公共安全案”，最高人民法院司法案例研究院指出：“尤其是考慮到高空拋扔酒瓶乃至玻璃杯均容易爆裂而產生危害結果范圍的擴大，并且先后兩次高空拋物，其侵害對象可能為多數(shù)且不特定，被告人對可能侵犯的對象和可能造成的結果無法具體預料也不可能實際控制，因此構成對公共安全的侵犯。這一行為具有危害不特定或多數(shù)人的生命、健康以及公私財產安全的性質，侵犯公共安全法益，與刑法所列明的放火、決水、爆炸、投放危險物質等犯罪行為的危險性相當。”然而，筆者認為，該行為構成以危險方法危害公共安全罪依然比較牽強，雖然拋扔玻璃制品的確存在玻璃爆裂、碎片飛濺、傷及多人的可能性，但這種可能性和殺傷力畢竟有限，尤其是與“爆炸罪”相比較，顯然難以得出李某某的行為與爆炸行為（投擲炸彈）具有同類性；換言之，如果認為李某某的行為不構成爆炸罪，那么，其行為也同樣不應構成以危險方法危害公共安全罪。因此，筆者認為，李某某的行為構成高空拋物罪，同時，其拋物行為又致他人重傷，構成故意傷害罪，系想象競合犯，從一重處斷。

（2）量的維度

除了侵害不同類型、不同性質的法益的犯罪之間可以成立想象競合以外，即便是侵害相同類型和性質的法益的犯罪之間，也有成立想象競合的可能。也就是說，法益的同一性判斷不僅存在質的層面，也有量的層面，性質相同，但范圍和程度不同的法益之間，亦可謂法益不同一。

以《刑法修正案（十一）》修訂的暴力襲警（第277條第5款）和非法討債罪（第293條之一）為例，盡管該修正案正式文本刪除了草案中兩條文原有的競合條款內容，但兩個犯罪的成立，都明確要求暴力等侵害個人法益的特定行為方式，因而極易產生與侵害個人法益的犯罪的競合問題，值得重視。

根據(jù)《刑法修正案（十一）》之規(guī)定，襲警必須以“暴力”方式實施，討債也必須以“暴力、脅迫、限制人身自由、侵入住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾”等特定方式實施，方能構成犯罪。據(jù)此，應當認為，暴力等特殊行為方式所涉及的健康、人身自由、住宅安全等個人法益，在該兩罪中是作為次要法益予以保護的。然而該兩罪設置的法定最高刑僅為3年有期徒刑（“適用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段”暴力襲警的最高刑為“三年以上七年以下”的特殊情形除外），遠輕于故意殺人、故意傷害、過失致人死亡等侵犯人身法益犯罪的法定刑配置，這表明，該兩罪對作為次要法益的人身法益的保護是不周延的。倘若行為人以故意傷害（重傷）甚至故意殺人的暴力方式襲警或討債，或者暴力襲警、討債過失致被害人死亡的，僅宣告成立暴力襲警或非法討債罪，不能完整評價其行為對生命權或重要健康權的侵害事實；僅宣告成立故意殺人罪、故意傷害罪或過失致人死亡罪等，又無法體現(xiàn)其行為妨害公務、擾亂社會秩序的法益侵害內容。因此，應當宣告數(shù)罪成立，構成想象競合犯，從一重處斷。此即所謂“量的維度的法益同一性”問題。

（二）作為數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）的從一重處斷條款

此次刑法修正，修訂了我國《刑法》第229條（提供虛假證明文件罪）的罪數(shù)規(guī)則，即該條第2款由原來的“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”修正為“有前款行為，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這就將原來的加重犯處罰模式改為競合處罰模式了。相比加重犯模式，競合處罰模式更為科學，因為將“一個犯罪事實”作為另一個犯罪的加重情節(jié)的加重犯處理模式，不僅導致罪與罪之間的關系混亂，也造成加重犯（提供虛假證明文件罪）與被作為加重情節(jié)的犯罪（受賄犯罪）之間刑罰配置的失衡。

競合處罰模式，對同時實施提供虛假證明文件和索取、收受他人財物兩個行為，都構成犯罪的，從一重處斷，這顯然不是針對一行為的想象競合，而是數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）的表征，可以說，這是立法對數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）這種罪數(shù)形態(tài)的進一步肯認。在此次刑法修正之前，作為數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）明示規(guī)定的只有我國《刑法》第339條第4款。盡管司法解釋中不乏牽連犯從一重處斷的解釋規(guī)定，學理上將刑法分則中的從一重處斷條款理解為是針對數(shù)行為的處斷一罪條款，亦不存在語義障礙，但立法上的“孤證”，難以為牽連犯現(xiàn)象“正名”，尤其《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋[2012]18號）第3條、《關于貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]9號）第17條“實施瀆職犯罪并收受賄賂，構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職罪與受賄罪數(shù)罪并罰”之規(guī)定，更使得立法上的“孤證”變成了“特例”，大有徹底否定牽連犯現(xiàn)象之勢。不過，此次刑法修正對第229條第2款的修改，加上《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第三百一十三條的解釋》的規(guī)定，似乎表明了立法者的不同立場。就此，如果仍然堅持徹底否定牽連犯的立法現(xiàn)象，恐怕是不嚴謹?shù)摹?/p>

關于牽連犯，學理上反對者眾多。一種觀點將其視為“教義學理論搬移中的虛像效應”，即認為因為缺乏牽連犯及其處罰原則的一般性法律規(guī)定，移植引入的牽連犯教義學理論，猶如無本之木、無源之水，乃是脫離法律制度而獨立存在的虛像，應當廢棄。這種觀點值得商榷。何止牽連犯，想象競合等競合形態(tài)，在我國刑法中都缺乏一般性法律規(guī)定，按照該論者的邏輯，豈不是所有競合形態(tài)理論都成了“無本之木、無源之水”，都是“虛像”，都應廢棄？難道缺乏法律的一般規(guī)定，我國刑事實務就不存在競合問題，刑法理論就無需研究競合理論？這顯然是不可能的。從這個意義上可以說，刑法教義學原理源于立法，但也高于立法，“刑法教義學的概念可以超越刑法規(guī)范而成為解釋工具”。事實上，不論本國刑法是否有一般性的法律規(guī)定，競合問題始終是不容回避的現(xiàn)實問題。就以牽連犯為例，德國刑法中并無牽連犯規(guī)定，但“基于方法目的關系或結果單一所衍生的競合類型”仍然是競合論中必須解決的問題，對此，德國學理和判例通說，將其視為法條競合輔助關系或吸收關系，即不真正的法條競合，按一罪處斷；普珀（Puppe）教授則通過重新審視行為單數(shù)概念，將其視為一種衍生的想象競合類型，從一重處斷。我國臺灣地區(qū)的林山田教授就認為，牽連犯在本質上應屬于行為單數(shù)中的純正的競合，而與想象競合同樣是一行為觸犯數(shù)罪名而從一重處斷的情形，可謂系想象競合的例示概念。這樣，牽連犯不過是想象競合的下屬類型罷了。由此可見，無論是否承認牽連犯概念，牽連犯概念下所描述的競合問題，乃是各大陸法系刑法面臨的共通問題，誠如學者所言：“牽連犯是客觀存在的一種犯罪形態(tài)。在理論上可以不提牽連犯的概念，可以將其并入其他概念中，甚至取消這一概念；但在實踐中，牽連犯這一現(xiàn)象卻是確確實實客觀存在的，不會因理論上的反復而消亡，不會因理論上不提這一概念而不復存在?！辈徽摴谝栽鯓拥姆Q謂，問題總要面對，區(qū)別只是選擇怎樣的路徑解決。對此，在繼受的牽連犯概念已經根深蒂固的背景下，以牽連犯概念來指代“基于方法目的關系或結果單一所衍生的競合類型”，不失為經濟而有效之舉。當然，在我國已經接受了日本刑法中的牽連犯概念作為想象競合與實質競合之間的緩沖，不真正法條競合等德國刑事立法的特殊產物確實沒有為我國所接受的必要。另一種觀點則認為，牽連犯應當（部分應當）數(shù)罪并罰。這實際上也是對牽連犯現(xiàn)象的否定。因為數(shù)行為侵犯數(shù)法益、該當數(shù)個犯罪構成，進而并罰，這本就是典型數(shù)罪的一般原則，而牽連犯概念所針對的本來就是“數(shù)行為侵犯數(shù)法益、該當數(shù)罪，卻無需并罰”的罪數(shù)不典型情狀。如此，如果認為牽連犯應數(shù)罪并罰，就等于否認了牽連犯這種不典型形態(tài)。誠如學者所言：“牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種，從其概念提出的初衷分析，不難發(fā)現(xiàn)，它完全是與數(shù)罪并罰相對應的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個，也即從根本上講，既然是牽連犯，就不應該有數(shù)罪并罰的問題，如果實行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯。如果說對牽連犯也可以實行數(shù)罪并罰的話，那么，在理論上還有什么牽連犯存在的必要性？”因此，倘若主張牽連犯一律數(shù)罪并罰，就等于徹底否定牽連犯現(xiàn)象，這顯然與立法規(guī)定、司法解釋與實務態(tài)度不相符；倘若主張僅就部分牽連犯數(shù)罪并罰，不如直接認為這部分情形不是牽連犯。一言以蔽之，牽連犯指代的就是“數(shù)行為侵犯數(shù)法益、該當數(shù)罪，但因為數(shù)行為之間存在原因與結果、手段與目的的牽連關系，而不宜并罰，應予從一重處斷”的競合形態(tài)。

就我國《刑法》第229條第2款而言，筆者認為，應當依照牽連犯的認定規(guī)則來理解與適用。詳言之，客觀上，只有當索取、收受他人財物（受賄）的行為與提供虛假證明文件的行為之間存在原因與結果、手段與目的的牽連關系（從受賄人/提供虛假文件的人的角度看，得人錢財就要給人提供虛假證明文件，即原因與結果的關聯(lián)；從行賄人/接受虛假證明文件的人的角度看，與人錢財就是為了取得虛假證明文件，即手段與目的的關聯(lián)）；主觀上，行為人亦要對此有認知、存在主觀上的牽連意圖。唯此兩者同時具備，方有該款從一重處斷之適用。如果中介組織人員為他人提供虛假證明文件后，索取、收受他人財物構成犯罪的，則不適用該款，應當數(shù)罪并罰。

三、注意規(guī)定抑或法律擬制：數(shù)罪并罰條款解讀

（一）立法評析

《刑法修正案（十一）》對競合條款的修訂，還包括一個數(shù)罪并罰條款，即新增的我國《刑法》第280條之二（冒名頂替罪）中的第3款——“國家工作人員有前兩款行為，又構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。第280條之二是此次修正案草案二審稿中才新增的條文，但在草案二審稿中并沒有第3款規(guī)定；該第3款是在草案第三次審議時增加，經再修改后，最終呈現(xiàn)于修正案正式文本中。

姑且不論這一條款的增設是否存在立法程序上的瑕疵，僅從實體上看，這一在修正案草案一審稿、二審稿中均未出現(xiàn)的條款，其內容多少顯露出“草率”的痕跡。全國人大憲法和法律委員會《關于<中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）>審議結果的報告》（2020年12月22日）指出：“草案二次審議稿第二十六條增加了盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的犯罪。有的常委會組成人員建議對國家機關工作人員組織、指使或者幫助實施冒名頂替的行為進一步明確法律適用和從嚴懲處。憲法和法律委員會經研究，建議增加一款，規(guī)定：國家機關工作人員有前兩款行為，又構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！贝撕螅珖舜髴椃ê头晌瘑T會《關于<中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案三次審議稿）>修改意見的報告》（2020年12月25日）指出：“草案三次審議稿第三十二條規(guī)定了‘冒名頂替’的犯罪，其中第三款規(guī)定：‘國家機關工作人員有前兩款行為，又構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰’。有的部門、專家提出，實踐中‘冒名頂替’也有高校管理人員等共同參與，同時構成其他犯罪的，也應數(shù)罪并罰。憲法和法律委員會經研究，建議將上述規(guī)定中的‘國家機關工作人員’修改為‘國家工作人員’?！敝链耍?80條之二第3款的正式文本最終形成。由上可見，對國家機關工作人員、高校管理人員等組織、指使或共同參與冒名頂替的行為“進一步明確法律適用”和“從嚴懲處”是增加該款規(guī)定的立法目的或理由。然而這兩個立法目的或理由，尚不足以證成該條款設立的正當性和合理性。

就“從嚴懲處”而言，如果只是要體現(xiàn)刑法對國家工作人員從嚴處置的態(tài)度，僅需設置“國家工作人員犯前兩款罪的，從重處罰”即可，這不僅是刑法常見的處理方式（如我國《刑法》第238條、第243條、第245條、第307條、第307條之一），亦是最能直觀體現(xiàn)“從嚴懲處”意圖的表達方法，為何棄而不用呢？難道是因為該條第2款已經有了“從重處罰”的表述，不宜再用？若如此，對國家工作人員犯前兩款罪，直接規(guī)定更重的法定刑（加重處罰模式）亦未嘗不可，為何要選擇競合處置模式呢？更何況，數(shù)罪并罰處置，與“從重處罰”、“從一重（從重）處斷”、“加重處罰”等處置相比，未必是更重的措施。

就“明確法律適用”而言，立法者在此究竟是要強調某種既定規(guī)則，還是要專門設定一個特殊規(guī)則，換言之，立法者此處設置的競合條款，究竟是注意規(guī)定還是法律擬制，并不明確；尤其是，如果將該條款與分則其他數(shù)罪并罰條款、想象競合從一重處斷條款的規(guī)定相比較，其性質可能存在更大爭議。

一方面，與其他數(shù)罪并罰條款相比，該條款“數(shù)行為、數(shù)罪”的特征并不明顯。我國《刑法》分則中其他10處數(shù)罪并罰條款，盡管在表述上參差不齊，但大體上有兩種規(guī)定方式。一種是“犯前款罪，并實施其他犯罪的[又有（并有）其他犯罪行為的]，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定，包括第120條第2款、第294條第4款、第300條第3款、第318條第2款、第321條第3款和第358條第3款。這種方式，立法以明晰的表述釋明行為人“數(shù)行為犯數(shù)罪”的特征。另一種則可歸納為“實施某一行為，又有其他行為構成犯罪的（又有其他犯罪行為的），依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。如第157條第2款、第241條第4款、第244條之一第2款和第157條第2款。這種方式，雖不像前一種方式那樣直接闡明“犯數(shù)罪”的特征，但也明確闡明行為人實施了“數(shù)個行為”，根據(jù)“數(shù)行為數(shù)罪”的罪數(shù)一般原理，這種規(guī)定方式的“數(shù)罪”特征亦可謂明顯。反觀第280條之二第3款“國家工作人員有前兩款行為，又構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的表述，則明顯缺乏上述兩種規(guī)定方式“數(shù)罪”或“數(shù)行為”之并罰條款的基本特征。這樣不僅使得數(shù)罪并罰條款之規(guī)定更加凌亂，也必然導致對該條款的理解與適用產生疑義。

另一方面，如果再將該條款與分則中的想象競合從一重處斷條款相比較，更是雪上加霜。如前所述，經由刑法修正，想象競合從一重處斷條款的表述日趨統(tǒng)一為“有前款行為，同時（又）構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，此類條款的前段內容與該條款的前段內容如出一轍。如此，新修訂的第280條之二第3款規(guī)定，究竟是數(shù)罪并罰條款的第三種規(guī)定模式（注意規(guī)定），還是對一行為觸犯數(shù)罪名之想象競合的并罰處斷條款（法律擬制），實在難以判斷。

（二）理解適用

以上分析表明，立法的“草率”帶來第280條之二第3款理解與適用上的疑惑。問題不容回避，只能嘗試去解決。盡管刑法解釋存在客觀解釋與主觀解釋的立場之爭，但至少在刑法修正初期，對新修訂條文的理解與適用，應盡可能體現(xiàn)立法者的立法意圖，這是適合的解釋立場。

如前所述，對國家工作人員參與冒名頂替行為“明確法律適用”和“從嚴懲處”，乃新增第280條之二第3款的立法意圖所在。基于此，筆者認為，將該條款理解為是針對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯適用“數(shù)罪并罰”的特別處斷條款（法律擬制）更為適當。

首先，從“從嚴懲處”的角度看，只有將該條款理解為是對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯適用并罰處置的法律擬制條款，方能實現(xiàn)對國家工作人員從嚴懲處的立法目的。因為一般而言，相對于“從一重處斷”的一般處置規(guī)則，對想象競合若適用數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，確實處罰更重。反之，若將該條款理解為是對數(shù)行為構成數(shù)罪予以并罰的注意規(guī)定條款，則無法體現(xiàn)對國家工作人員的“差別對待”。

其次，從“明確法律適用”的角度看，選擇怎樣的方式來實現(xiàn)“明確法律適用”的意圖，立法者具有相當?shù)淖杂刹昧繖?；注意?guī)定抑或法律擬制，對立法者而言不過是可供選擇適用的立法技術而已。更何況，對想象競合依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，這也不是什么令人驚異的“奇聞怪談”：一方面，在學理上，主張想象競合應當數(shù)罪并罰的觀點早已有之；另一方面，我國《刑法》分則中也有想象競合適用數(shù)罪并罰的特別規(guī)定，例如，第204條第2款規(guī)定：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰?！睋?jù)此，納稅人繳納稅款后，采取假報出口等欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，成立逃稅罪；對于騙取稅款超過所繳納超過的稅款部分，則應認定為騙取出口退稅罪，與逃稅罪實行數(shù)罪并罰。這里的數(shù)罪并罰，顯然針對的是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。甚至對于犯組織、領導、參加恐怖組織、黑社會性質組織罪，并實施殺人等犯罪的數(shù)罪并罰條款，根據(jù)大陸法系刑法理論的有力觀點，參與犯罪組織罪的實行行為，并不僅限于加入的作為，而是包含了后隨維持組織成員狀態(tài)的繼續(xù)，既然后續(xù)犯行是在組織成員身份的繼續(xù)期間所為，參與犯罪組織罪便會與遵循組織目的所違犯的其他犯罪（如強盜、恐嚇取財或詐欺等）形成實行行為部分同一的關系（行為單數(shù)），即為想象競合。據(jù)此觀點，組織、領導、參加恐怖組織、黑社會性質組織罪中的數(shù)罪并罰條款，也要看作是對想象競合實行數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。因此，不論是學理上還是立法例上，都能找到“再次設置此類條款”的充分理由。

最后，將該條款理解為是對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合適用并罰處置的法律擬制條款，相比而言，可更大限度地維護刑事立法的體系性和統(tǒng)一性，也更有利于促成想象競合從一重處斷的一般處置條款的總則化改造。“法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的思考獲得了優(yōu)先權?！毙谭ǚ謩t中的數(shù)罪并罰條款，主要是數(shù)行為數(shù)罪并罰的注意規(guī)定條款，但在表述上各條款差異較大，體系性與統(tǒng)一性較差，如果將該條款也視為數(shù)行為數(shù)罪并罰條款的注意規(guī)定，就意味著立法又增加了一種數(shù)罪并罰條款的表述方式，這對原本體系性和統(tǒng)一性就差的數(shù)行為數(shù)罪并罰條款而言，無疑是雪上加霜，尤其是這種表述方式，與想象競合條款的表述還如出一轍。如果將該條款視為是對想象競合的數(shù)罪并罰特別處置條款（法律擬制），則一方面，在性質上，它是不同于數(shù)行為數(shù)罪并罰條款（注意規(guī)定的典型的數(shù)罪并罰條款）的一行為數(shù)罪并罰條款（擬制的數(shù)罪并罰條款），作為立法擬制的特別規(guī)定，其內容和表述方式不至于進一步惡化數(shù)行為數(shù)罪并罰條款的存在方式（體系性）；另一方面，法律術語的同一性是維護法的統(tǒng)一性的要求，法律采用統(tǒng)一術語體系有利于法的安定性、法律的簡潔性和明晰性。既然該條款與想象競合從一重處斷條款都采用“有前款行為，又構成其他犯罪的”這樣基本相同的表述，那么，科學的解釋結論是將兩者作相同理解，即認為兩者都是針對“一行為觸犯數(shù)罪”的處置規(guī)則，只不過從一重處斷是一般規(guī)則（原則），而數(shù)罪并罰是特別規(guī)則（例外）；倘若能將作為一般規(guī)則的“從一重處斷”整合為總則的一般規(guī)定，兩者間原則與例外的關系將會更加顯著。

綜上所述，對新增的第280條之二第3款最合理的理解是，該條款是立法者為實現(xiàn)“從嚴懲治”目的而創(chuàng)設的，對國家工作人員構成該罪與其他犯罪的想象競合時特別適用數(shù)罪并罰加以處置的法律擬制條款。因此，國家機關工作人員利用職務之便，在招錄工作中違規(guī)操作，幫助他人冒名頂替的，可能同時構成濫用職權罪（招收公務員、學生徇私舞弊罪）與冒名頂替罪（共犯），數(shù)罪并罰；高校管理人員實施上述行為的，亦可能同時構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪與冒名頂替罪（共犯），數(shù)罪并罰。

來源：《政治與法律》2021年第4期。

作者：王彥強 南京師范大學法學院副教授。

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