稿件來(lái)源：法治日?qǐng)?bào) 法學(xué)院
周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）
在法秩序統(tǒng)一性原理之下，對(duì)刑民（行）關(guān)系的處理，尤其是刑事違法性的確定需要顧及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不違法的行為，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。但顯然不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。換言之，前置法的違法性與刑事違法性存在必要條件關(guān)系（無(wú)前者，則無(wú)后者），由此決定了出罪機(jī)制；但就入罪機(jī)制而言，二者并非充分條件關(guān)系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應(yīng)當(dāng)贊成前置法定性、刑事法定量的主張，否則就無(wú)法適度抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)都可能滋長(zhǎng)的處罰沖動(dòng)。
根據(jù)上述基本立場(chǎng)，在上一篇文章《虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的處罰限定》（載《法治日?qǐng)?bào)》2021年4月21日9版）的基礎(chǔ)上，這里再對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的準(zhǔn)確認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行分析。
必須承認(rèn)，實(shí)務(wù)中對(duì)于本罪的認(rèn)定存在處罰范圍過(guò)大的疑慮。例如，在被告人推廣的新能源汽車工業(yè)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目客觀存在，且有相關(guān)專利技術(shù)支撐，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有一定發(fā)展前景，且吸收、募集的資金主要用于真實(shí)項(xiàng)目，投資者申請(qǐng)退還會(huì)員費(fèi)時(shí)也予以退回，被告人通過(guò)推廣項(xiàng)目營(yíng)利的故意很明確的，也被法院認(rèn)定為成立本罪。又比如，實(shí)踐中還大量存在被告人建立商品銷售網(wǎng)絡(luò)推銷真實(shí)的化妝品，但因其存在層級(jí)，也被以本罪定罪處罰。這些實(shí)務(wù)取向都提出一個(gè)問(wèn)題：在傳銷活動(dòng)領(lǐng)域，犯罪認(rèn)定和前置法的關(guān)系究竟應(yīng)該如何處理？
刑法第二百二十四條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。從上述規(guī)定看，組織、領(lǐng)導(dǎo)者實(shí)施本罪的過(guò)程大致是：首先，要誘騙他人取得傳銷資格；其次，要按照一定順序組成層級(jí)；再次，要以“拉人頭”的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)；最后，要騙取財(cái)物，從而擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。其中，“騙取財(cái)物”是傳銷犯罪活動(dòng)的本質(zhì)特征。
按理說(shuō)，本罪是典型的行政法。如果按照有的學(xué)者所主張的前置法定性、刑事法定量的邏輯，對(duì)于本罪的認(rèn)定只不過(guò)是在前置法所認(rèn)定的違法性基礎(chǔ)上再確定具體的數(shù)額、數(shù)量。但是，如此得出的定罪結(jié)論明顯過(guò)于寬泛。
本罪的前置法是國(guó)務(wù)院2005年發(fā)布的《禁止傳銷條例》，其第七條規(guī)定，下列三種行為均屬于傳銷行為：“拉人頭”、收取入門(mén)費(fèi)以及“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的”。由此可見(jiàn)，行政法上所反對(duì)的傳銷行為范圍很廣，經(jīng)營(yíng)型傳銷、詐騙型傳銷都是嚴(yán)厲懲處的對(duì)象。
但是，在刑事司法中顯然并不是將前置法中的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)直接作為刑事違法性的判斷依據(jù)。刑法僅將“拉人頭”、收取入門(mén)費(fèi)進(jìn)而騙取他人財(cái)物的“詐騙型傳銷”作為處罰對(duì)象。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2013年11月14日）第五條的規(guī)定，傳銷活動(dòng)的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)發(fā)展人員，要求傳銷活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)。對(duì)于單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。
上述司法解釋的規(guī)定是合理的，因?yàn)樾谭ǖ诙俣臈l的落腳點(diǎn)在于“騙取財(cái)物”，其他規(guī)定不過(guò)是圍繞“騙取財(cái)物”這一目的所作的描述。“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”強(qiáng)調(diào)的是，并無(wú)真實(shí)的商品和服務(wù)，行為人使用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙手段；“要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”強(qiáng)調(diào)的是，由于商品和服務(wù)是虛假的，故行為人不可能通過(guò)正常的商業(yè)經(jīng)營(yíng)維持其運(yùn)轉(zhuǎn)，而只能不斷擴(kuò)大其參與人員規(guī)模，用后加入人員的資金支付前加入人員的返利，由此極有可能導(dǎo)致資金鏈斷裂，導(dǎo)致后加入人員經(jīng)濟(jì)上受損；“騙取財(cái)物”是上述行為模式的必然結(jié)局。按照陳興良教授的觀點(diǎn)，“騙取財(cái)物”并不僅僅是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為的性質(zhì)，而且是本罪獨(dú)立的客觀要素。這種詐騙型傳銷在構(gòu)成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且還存在加入者因受欺騙參與傳銷組織而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在被害人基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物時(shí)，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)者才予以處罰，唯其如此，才是對(duì)詐騙型傳銷犯罪構(gòu)成要件的完整表述（參見(jiàn)陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限》，《政法論壇》2016年第2期）。因此，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式銷售模式不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的規(guī)制范圍，處于刑法上“意圖性的處罰空白”之中。
在今后的司法實(shí)踐中，確實(shí)不宜再將傳銷組織有層級(jí)，外觀上有“拉人頭”的嫌疑，但上一級(jí)成員的提成主要以下一級(jí)的商品銷售額（而非主要以“人頭數(shù)”）作為計(jì)酬依據(jù)的情形認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，將其作為行政違法行為即為已足（當(dāng)然，類似行為視情形也可能成立非法吸收公眾存款罪）。不考慮刑事違法性和行政違法性之間的差異，人為擴(kuò)大刑事處罰范圍，明顯違反罪刑法定原則。