【聲明】本文為原版，簡(jiǎn)潔版發(fā)表在《檢察日?qǐng)?bào)》2020年6月20日第3版。依據(jù)最高法院在2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》）第1條，非法吸收公眾存款罪的成立要件包括非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性等四個(gè)特性。雖然在后來(lái)的司法解釋中，在一定程度上修改了“公開性”和“社會(huì)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但“四性”特征依然共同構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，這也是規(guī)范層面的民間融資刑事法律邊界。為了順應(yīng)當(dāng)前保護(hù)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的時(shí)代需要，我們必須處理好引導(dǎo)民間融資和打擊非法集資犯罪的辯證關(guān)系，嚴(yán)格區(qū)分民營(yíng)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中的正當(dāng)融資行為與非法集資犯罪，防止在打擊非法集資的過(guò)程中“誤傷”正當(dāng)?shù)拿耖g融資活動(dòng)。從刑法適用的規(guī)范角度來(lái)說(shuō)，首先需要準(zhǔn)確地理解與適用非法吸收公眾存款罪融資的“四性”特征，限縮和規(guī)范地適用該罪，防止刑事手段過(guò)度地干涉民間融資活動(dòng)。一、本質(zhì)特性：“非法性”的認(rèn)定在正當(dāng)融資與非法集資之間，行為人均以籌措資金為平臺(tái)和載體，但兩者的法律性質(zhì)卻截然相反，后者被冠以否定性法律評(píng)價(jià)的標(biāo)簽。因此，“非法性”是非法集資犯罪的本質(zhì)特征，也是區(qū)分融資活動(dòng)的罪與非罪之間的界限。然而，它的內(nèi)涵具有高度的抽象性，導(dǎo)致在司法適用時(shí)具有很大的彈性和解釋空間。為了明確對(duì)這個(gè)問題的司法適用，在打擊非法集資的司法解釋體系中，“兩高一部”在2014年頒行的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱為《意見》）和2019年頒行的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的第1條，都涉及了“非法性”的認(rèn)定問題。最高人民檢察院在2018年發(fā)布11項(xiàng)關(guān)于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，開宗明義地首先要求嚴(yán)格把握非法集資“非法性”的認(rèn)定。但是，對(duì)于“非法性”這個(gè)最為核心特征的認(rèn)定，在我國(guó)規(guī)制非法集資法律規(guī)范中的變化頻次很高，內(nèi)容的修改幅度也較大，由此也體現(xiàn)出這確實(shí)是一個(gè)重大的難點(diǎn)問題。對(duì)于“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，早在1996年頒行的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，只限定為“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)。后來(lái)，在總結(jié)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，考慮到這種單一的“形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”存有諸多的局限性，并不能滿足打擊新型非法集資活動(dòng)的實(shí)際需求，例如合法借貸、私募基金等在內(nèi)的融資活動(dòng)，在程序上無(wú)需經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)，并不意味著就一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為依然屬于非法集資；對(duì)于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題，因此，2010年的《解釋》在繼續(xù)沿襲形式認(rèn)定這個(gè)長(zhǎng)期通行標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，又增設(shè)了“實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，即借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金，籍此給司法機(jī)關(guān)提供了認(rèn)定的“第二把手術(shù)刀”，由此形成現(xiàn)在“非法性”認(rèn)定的二元標(biāo)準(zhǔn)。從司法實(shí)踐看，“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是最早確定的通行標(biāo)準(zhǔn)，已有20多年的司法操作經(jīng)驗(yàn)，也契合于我國(guó)對(duì)吸收公眾存款實(shí)行審批制的法律規(guī)定，加上其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較清晰，故在司法操作中一般不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定問題。但是，對(duì)于“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然其彌補(bǔ)了形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足，但在司法操作中帶有“穿透式審查”的標(biāo)簽，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的彈性和模糊空間很大，會(huì)導(dǎo)致在無(wú)法以形式標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定非法集資的“非法性”時(shí)，則轉(zhuǎn)向于以該實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為打擊入罪的標(biāo)準(zhǔn)，致使司法機(jī)關(guān)在打擊非法集資的活動(dòng)中，當(dāng)實(shí)在無(wú)法找到其他罪名時(shí)，就將定性的難點(diǎn)放在這個(gè)“筐子”內(nèi)來(lái)加以稀釋，這在很大程度上等于廢棄了“非法性”的關(guān)鍵認(rèn)定門檻標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致打擊非法集資范圍的任意擴(kuò)大化?？梢哉f(shuō)，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的根本原因，需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中予以限縮適用。二、外在特征：“公開性”的認(rèn)定非法集資必然伴隨著向公眾傳播集資信息的特征，其外在推動(dòng)力在于行為人“向社會(huì)公開宣傳”，致使集資信息很容易地在社會(huì)公眾中大范圍地快速擴(kuò)散，產(chǎn)生輻射效應(yīng)，導(dǎo)致眾多的人員參與其中，加速了非法集資規(guī)模的快速擴(kuò)張。由此，“公開性”是信息傳播的天然屬性，依據(jù)相關(guān)的司法解釋，“公開性”的成立包括以下兩種宣傳模式：（1）以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，這表現(xiàn)為“主動(dòng)宣傳”的方式。2010年《解釋》采取“列舉式”的規(guī)定，將當(dāng)時(shí)比較典型的利用媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑予以明列。后來(lái)，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)成為非法集資宣傳主渠道的狀況，“兩高一部”考慮到宣傳的手段并不重要，在2014年頒行的《意見》中，改用目前“概然式”的方式。這具有很強(qiáng)的針對(duì)性，也可以容納將來(lái)新出現(xiàn)的宣傳手段。（2）明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任。這在2010年《解釋》沒有規(guī)定，而是“兩高一部”在2014年頒行的《意見》中新增設(shè)的內(nèi)容，這主要是考慮到這種“口口相傳”的消極放任宣傳方式，在實(shí)際效果上與主動(dòng)向社會(huì)公眾傳播吸收資金信息并無(wú)差異。為了適應(yīng)打擊非法集資犯罪的需要，相關(guān)司法解釋陸續(xù)對(duì)非法集資的宣傳形態(tài)做出修改，擴(kuò)張了“公開性”的外延和適用范圍，致使任何能夠讓公眾知曉集資信息的傳播方式，都屬于向社會(huì)公開宣傳。至于是通過(guò)隱秘的方式，還是通過(guò)公開的方式，則在所不問。這在很大程度上弱化了“公開性”的特征，為司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中不注重公開性的適用埋下了伏筆。但是，鑒于在民間借貸的融資情況下，行為人一般不向社會(huì)公開宣傳，故“公開性”特征對(duì)于辨別合法融資與非法集資，依然還具有一定的客觀外在價(jià)值，因此，我們還應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)守該特性。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，不能僅從集資的宣傳途徑等形式層面來(lái)理解“公開性”。例如，依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關(guān)的規(guī)定，在推介私募基金時(shí)，募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員必須以非公開方式向投資者募集資金，禁止公開推介或者變相公開推介。從表象上看，只要經(jīng)過(guò)主管部門的備案，則意味私募基金發(fā)行人在形式上滿足了不公開要件，進(jìn)而缺少“公開性”的特性而不構(gòu)成犯罪。但是，目前有個(gè)別的私募機(jī)構(gòu)采取“先備后募”的宣傳方式，變相地突破私募基金的行業(yè)底線，即他們明知要通過(guò)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案，就必須在前期的“報(bào)備”程序中符合不能向社會(huì)公開宣傳的要求，但在報(bào)備成功后，則任意擴(kuò)大私募的對(duì)象和資金規(guī)模，這實(shí)質(zhì)上屬于“曲線救國(guó)”和“打擦邊球”的作法，偏離了基金業(yè)務(wù)的本質(zhì)，從整體上看依然滿足“公開性”的要求。三、經(jīng)濟(jì)特征：“利誘性”從非法集資的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程看，其必然伴隨著高利率的有償回報(bào)，誘使廣大公眾參與到集資活動(dòng)中。例如，在沈太福的非法集資案中，在1989年至1993年期間，長(zhǎng)城機(jī)電公司承諾以年息24%，后提高到48%的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，非法集資額達(dá)10多億元；在“e租寶”案中，鈺誠(chéng)公司等承諾以9%至14.6%的年化率還本付息，向社會(huì)公眾非法吸納資金598億余元。對(duì)于集資行為人而言，他們清楚地知道若不對(duì)參與人給付經(jīng)濟(jì)回報(bào)，就無(wú)法通過(guò)集資行為來(lái)“作局”。而在相對(duì)方，大多數(shù)的集資參與人也認(rèn)識(shí)到集資行為存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)，但為了獲取高額利息而依然主動(dòng)參與其中。正是在雙方的互動(dòng)過(guò)程中，“利誘性”直接地促成和加速非法集資規(guī)模的擴(kuò)張。從這個(gè)角度上講，“利誘性”是非法集資雙方合意的必備“黏合劑”，將其列為非法集資犯罪的構(gòu)成特征之一，僅僅具有象征或者宣示意義，并不具有實(shí)質(zhì)性的價(jià)值，但這依然是我們遏制非法集資犯罪的重要切入點(diǎn)。鑒于暴利驅(qū)動(dòng)和甘冒風(fēng)險(xiǎn)是非法集資參與人的一般特征，也是他們參與非法集資的自身過(guò)錯(cuò)之所在，并不是純粹意義的受害者，國(guó)務(wù)院早在1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第18條就規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)?！钡牵捎诩Y參與人為了挽回經(jīng)濟(jì)損失，通常采取群體性活動(dòng)來(lái)給政府施壓，致使上述規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中處于十分弱化的狀態(tài)。對(duì)此，我們需要堅(jiān)守上述規(guī)定的精神，不對(duì)集資參與人因參加非法集資而遭受的經(jīng)濟(jì)損失大包大攬，讓他們清醒地認(rèn)識(shí)到參加非法集資的風(fēng)險(xiǎn)，才能增強(qiáng)社會(huì)公眾的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，消除集資參與人獲取高額利益的驅(qū)動(dòng)力，從而有效預(yù)防非法集資犯罪的發(fā)生。以是否有經(jīng)濟(jì)回報(bào)為標(biāo)準(zhǔn)，融資活動(dòng)可以分為有償集資與無(wú)償（公益性）集資。由于給付回報(bào)是非法集資活動(dòng)的誘餌，是將集資參與人引入圈套的誘發(fā)劑，這是非法集資活動(dòng)不可缺少的要素之一，因此，非法集資屬于有償集資，不適用于無(wú)償集資。依據(jù)2010年《解釋》，“利誘性”是指集資人承諾在一定期限內(nèi)，以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。具體而言，非法集資具有承諾性，不是現(xiàn)時(shí)給付回報(bào)，而是承諾在將來(lái)給付回報(bào)；至于給付回報(bào)的名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有工資、傭金、獎(jiǎng)金、提成、代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)等。關(guān)于回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式；至于回報(bào)的額度，在上述司法解釋中，并沒有強(qiáng)調(diào)高額的回報(bào)。四、公眾特征：“社會(huì)性”非法集資屬于典型的涉眾型金融犯罪，天然地具有參與人多、影響范圍廣的特性。例如，“e租寶”案有90余萬(wàn)參與人，“泛亞”案涉及13萬(wàn)多名集資參與人。正是鑒于涉眾型金融犯罪欺騙性強(qiáng)，涉案人員多，影響波及面廣，還會(huì)引發(fā)社會(huì)的不穩(wěn)定，社會(huì)危害大，司法辦案人員就需要將案件的查辦與化解風(fēng)險(xiǎn)、追贓挽損、維護(hù)穩(wěn)定結(jié)合起來(lái)，防止引發(fā)次生風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，非法集資刑事案件不再是一個(gè)純粹的金融犯罪案件，它還與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的社會(huì)效果乃至政治效果緊密聯(lián)系在一起。根據(jù)2010年《解釋》，“社會(huì)性”是指集資人向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。這包含以下兩個(gè)層面的內(nèi)容，體現(xiàn)了量與質(zhì)的辯證統(tǒng)一：第一、廣泛性。既然行為對(duì)象是公眾，就必須有一定數(shù)量的人作為基礎(chǔ)，否則“公眾”的整體就無(wú)從體現(xiàn)和被架空。根據(jù)該解釋的規(guī)定，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。這是非法吸收或者變相吸收公眾存款的入罪門檻之一。第二、不特定性。這是與“特定”相對(duì)應(yīng)的概念，從反向的角度排除了非法集資犯罪對(duì)特定對(duì)象的適用。如果集資人是向特定的對(duì)象吸收存款，即使人數(shù)眾多，集資數(shù)額巨大，也不能以非法吸收公眾存款罪論處。然而，特定對(duì)象是一個(gè)高度抽象的概念，不便于司法操作的統(tǒng)一?？紤]到基于血緣關(guān)系、情誼聯(lián)系或者在同一單位的工作關(guān)系而存在特定的信任關(guān)系，在2010年《解釋》中，將特定對(duì)象的外延細(xì)化為“親友”和“單位內(nèi)部人員”兩種類型，并且在第1條第二款設(shè)置注意性的規(guī)定：“在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，有的集資人利用上述司法解釋排除特定對(duì)象適用的“除卻規(guī)定”，開始進(jìn)行更加狡猾的“曲線救國(guó)”式的非法集資。正是針對(duì)這種“借殼”的集資現(xiàn)象，“兩高一部”在2014年頒行的《意見》第3條中，附條件地修訂關(guān)于依托特定對(duì)象吸收資金的情形，規(guī)定下列兩種情形應(yīng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。鑒于“親友”和“單位內(nèi)部人員”的特定性，現(xiàn)行司法解釋在原則上將兩者排除在“公眾”的范圍之外。盡管“親友”的概念和外延具有模糊性，但在認(rèn)定時(shí)也不能為了擴(kuò)大打擊面而限縮對(duì)它的解釋，應(yīng)該圍繞與行為人的關(guān)系是否特定來(lái)理解。另外，對(duì)于在向親友或者單位內(nèi)部人員吸納資金的過(guò)程中，明知他們又向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的“借殼繞道”式集資手段，司法解釋為了防止任意擴(kuò)大“公眾”的適用范圍，對(duì)集資行為人的入罪要件設(shè)置了主觀心理要素，要求同時(shí)在意識(shí)因素上是“明知”以及在意志要素上體現(xiàn)“放任”，檢察官對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任，以體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定原則。
【聲明】本文為原版，簡(jiǎn)潔版發(fā)表在《檢察日?qǐng)?bào)》2020年6月20日第3版。
鑒于“親友”和“單位內(nèi)部人員”的特定性，現(xiàn)行司法解釋在原則上將兩者排除在“公眾”的范圍之外。盡管“親友”的概念和外延具有模糊性，但在認(rèn)定時(shí)也不能為了擴(kuò)大打擊面而限縮對(duì)它的解釋，應(yīng)該圍繞與行為人的關(guān)系是否特定來(lái)理解。另外，對(duì)于在向親友或者單位內(nèi)部人員吸納資金的過(guò)程中，明知他們又向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的“借殼繞道”式集資手段，司法解釋為了防止任意擴(kuò)大“公眾”的適用范圍，對(duì)集資行為人的入罪要件設(shè)置了主觀心理要素，要求同時(shí)在意識(shí)因素上是“明知”以及在意志要素上體現(xiàn)“放任”，檢察官對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任，以體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定原則。
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