【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第1期
內(nèi)容提要：隨著網(wǎng)絡(luò)在社會(huì)生活中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，網(wǎng)絡(luò)犯罪隨之而伴生并不斷蔓延，成為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的犯罪新類型，這就對(duì)刑法如何應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪提出了重大課題。我國(guó)刑法提供增設(shè)罪名的方式，采取法益的刑法保護(hù)前置化，將某些具有預(yù)備性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為設(shè)置為正犯，同時(shí)將某些具有幫助性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為設(shè)置為正犯，從而為懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了規(guī)范根據(jù)。在某種意義上說(shuō)，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法立法是及時(shí)和有效的。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有復(fù)雜性，尤其是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施，從而發(fā)生某種異化和蛻變，對(duì)我國(guó)司法機(jī)關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來(lái)一定的障礙。在這種情況下，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法教義學(xué)研究，為司法機(jī)關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪提供理論根據(jù)極為必要。我國(guó)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)后，網(wǎng)絡(luò)犯罪隨之而蔓延。刑法如何應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，就成為一個(gè)社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，值得刑法學(xué)者重視。犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，具有與社會(huì)變動(dòng)之間的聯(lián)動(dòng)性，社會(huì)的重大變動(dòng)總是在犯罪中反映出來(lái)。
在這個(gè)意義上說(shuō)，犯罪是社會(huì)變動(dòng)的“晴雨表”。
在歷史上，社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)引起犯罪現(xiàn)象的更迭是一條犯罪學(xué)的規(guī)律。例如，從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變，引發(fā)暴力犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪之間數(shù)量上的消長(zhǎng)。美國(guó)犯罪學(xué)家路易斯·謝利（Louise Sherri）指出：犯罪現(xiàn)象的當(dāng)代觀察家和犯罪歷史學(xué)家都把工業(yè)革命的出現(xiàn)看作犯罪發(fā)展的分水嶺。
謝利在其著作中，引述了霍德華·齊爾就19世紀(jì)工業(yè)化發(fā)展進(jìn)程對(duì)犯罪的影響所提出的最具特色的和最具說(shuō)服力的解釋，認(rèn)為農(nóng)村和城市的犯罪類型的變化是現(xiàn)代化的一種表現(xiàn)。從農(nóng)村的暴力犯罪突出轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘械呢?cái)產(chǎn)犯罪占優(yōu)勢(shì)并不是因?yàn)闆]有社會(huì)規(guī)范或社會(huì)混亂，而是由于社會(huì)準(zhǔn)則和社會(huì)制度的變化。經(jīng)濟(jì)形態(tài)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變導(dǎo)致犯罪類型的變化，這主要是由生產(chǎn)方式以及建立在此基礎(chǔ)上的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的變化所引起的。因此，不能簡(jiǎn)單地把犯罪變遷的動(dòng)因理解為一種文化現(xiàn)象。事實(shí)上，犯罪更是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，隨著社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)體制的變動(dòng)而發(fā)生變化。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)于刑法帶來(lái)重大的影響。
例如，電的發(fā)明以及在生產(chǎn)和生活中的普通應(yīng)用，使建立在有體性基礎(chǔ)之上的“物”的法律概念難以周延，由此對(duì)刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪的客體——財(cái)物的界定產(chǎn)生疑惑。例如，對(duì)竊電行為能否認(rèn)定為盜竊罪，這就涉及“電”能否被認(rèn)定為財(cái)物的爭(zhēng)議。而在蒸汽機(jī)發(fā)明以后，機(jī)動(dòng)車代替馬車成為公共交通工具，隨之出現(xiàn)了大量交通事故犯罪，交通事故造成的死亡人數(shù)達(dá)到驚人的程度。在這種情況下，交通事故犯罪成為發(fā)案率最高的犯罪之一。
對(duì)應(yīng)于電的發(fā)明和機(jī)動(dòng)車的普及對(duì)于刑法的影響，建立在電子計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)之上的互聯(lián)網(wǎng)的形成，對(duì)于刑法的沖擊則更為嚴(yán)重。
因?yàn)殡娭皇且环N物質(zhì)形態(tài)，只要對(duì)傳統(tǒng)刑法中財(cái)物的概念進(jìn)行重新界定，甚至不用修改刑法就能解決竊電行為的入罪問題。而機(jī)動(dòng)車只是一種交通工具，雖然交通事故造成的財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡十分嚴(yán)重，但通過(guò)設(shè)置交通責(zé)任事故罪等罪名就能應(yīng)付。然而，電子計(jì)算機(jī)以及建立在電子計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)之上的互聯(lián)網(wǎng)則不僅是一種技術(shù)創(chuàng)新，而且形成了有形與無(wú)形的以下三種物質(zhì)形態(tài)：第一是硬件形態(tài)，即以計(jì)算器、控制器、存儲(chǔ)器等為內(nèi)容的電子計(jì)算機(jī)物理設(shè)備。第二是軟件形態(tài)，即以程序和文檔為內(nèi)容的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。第三是互聯(lián)網(wǎng)，即若干計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)互相連接而形成的信息交互網(wǎng)絡(luò)。
尤其是互聯(lián)網(wǎng)為犯罪提供了空間載體，不僅對(duì)于狹義上的計(jì)算機(jī)犯罪，而且對(duì)于傳統(tǒng)犯罪都具有變異效果。正如德國(guó)學(xué)者指出的：計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)極大地改變了我們的社會(huì)。網(wǎng)絡(luò)對(duì)于不久的將來(lái)所產(chǎn)生的最重要的影響因素是，因其會(huì)對(duì)生活和工作帶來(lái)看不到的攻擊，網(wǎng)絡(luò)將不再是可以被控制和管理的。
未來(lái)屬于普通的或無(wú)孔不入的互聯(lián)網(wǎng)以及物聯(lián)網(wǎng)，其中，我們周圍的人不受約束地交換信息，至少可以在全世界范圍內(nèi)傳播信息。即將到來(lái)的我們生活和工作的全面網(wǎng)絡(luò)化要求對(duì)現(xiàn)在的計(jì)算機(jī)刑法或者網(wǎng)絡(luò)刑法進(jìn)行全新的思考。
計(jì)算機(jī)以及在計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上形成的互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)犯罪，存在一個(gè)從計(jì)算機(jī)犯罪到互聯(lián)網(wǎng)犯罪的演變過(guò)程。在計(jì)算機(jī)推廣運(yùn)用于社會(huì)生活因而出現(xiàn)相關(guān)犯罪的初期，犯罪學(xué)家將此類犯罪稱為計(jì)算機(jī)犯罪或者電腦犯罪。
顯然，這里的計(jì)算機(jī)犯罪主要是以計(jì)算機(jī)為中心的犯罪形態(tài)。例如，德國(guó)犯罪學(xué)家施奈德將計(jì)算機(jī)犯罪定義為：“利用電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案工具的犯罪行為或是把數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為犯罪對(duì)象的犯罪行為。”
根據(jù)這一概念，計(jì)算機(jī)犯罪可以分為兩種：
第一種是以計(jì)算機(jī)為工具的犯罪。在以計(jì)算機(jī)為工具的犯罪中，所謂犯罪仍然是刑法所規(guī)定的傳統(tǒng)犯罪，只不過(guò)行為人在實(shí)施犯罪的時(shí)候采用了計(jì)算機(jī)作為犯罪工具。例如計(jì)算機(jī)盜竊或者計(jì)算機(jī)詐騙以及電信詐騙等犯罪。第二種是以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪。在以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪中，如果是從外部毀壞計(jì)算機(jī)的行為，完全可以認(rèn)定為傳統(tǒng)的毀壞型財(cái)產(chǎn)犯罪。而如果是在非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以后，非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行破壞，這種行為是傳統(tǒng)刑法所沒有規(guī)定的，因而有必要在刑法中設(shè)置相關(guān)罪名。
我國(guó)刑法對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的早期立法，就是圍繞上述行為展開的。1997年刑法設(shè)立了計(jì)算機(jī)犯罪，其立法的規(guī)范目的在于保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，以及懲治利用計(jì)算機(jī)所實(shí)施的犯罪，從刑法所列舉的罪名來(lái)看，主要是財(cái)產(chǎn)性犯罪。此后，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展以及計(jì)算機(jī)運(yùn)用的普及，逐漸形成互聯(lián)網(wǎng)，由此出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)犯罪或者網(wǎng)絡(luò)犯罪。
我國(guó)學(xué)者對(duì)從計(jì)算機(jī)犯罪到互聯(lián)網(wǎng)犯罪的演變過(guò)程進(jìn)行了概括總結(jié)，認(rèn)為這種演變存在以下三個(gè)階段：
第一是只有計(jì)算機(jī)犯罪概念而沒有網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的階段。這里的計(jì)算機(jī)犯罪是指利用計(jì)算機(jī)操作所實(shí)施的危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全的犯罪。
第二是計(jì)算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪成為并存關(guān)系概念的階段。兩者存在區(qū)分和差異：前者是指利用計(jì)算機(jī)作為犯罪工具，針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的犯罪；后者是指利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪。
第三是網(wǎng)絡(luò)犯罪和計(jì)算機(jī)犯罪成為種屬關(guān)系概念的階段。在這個(gè)階段，計(jì)算機(jī)犯罪的概念幾乎不再被提起，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪在數(shù)量和社會(huì)影響上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，讓計(jì)算機(jī)犯罪一詞幾乎完全退出了歷史舞臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪成為一個(gè)更被廣泛認(rèn)可的術(shù)語(yǔ)。計(jì)算機(jī)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪在概念上不再是一種并列關(guān)系，而演變?yōu)橐环N種屬關(guān)系，計(jì)算機(jī)犯罪成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的下位概念。
從計(jì)算機(jī)犯罪到互聯(lián)網(wǎng)犯罪的演變，正好契合了以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)發(fā)展，從而為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了生存空間。
互聯(lián)網(wǎng)作為一種虛擬空間，不同于現(xiàn)實(shí)空間。大量的傳統(tǒng)犯罪從現(xiàn)實(shí)空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，這就出現(xiàn)了我國(guó)學(xué)者所說(shuō)的傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化現(xiàn)象。這里所謂傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，是指由于網(wǎng)絡(luò)因素的介入，傳統(tǒng)犯罪內(nèi)部的構(gòu)成要件要素、犯罪形態(tài)等產(chǎn)生了不同于過(guò)去的新的表現(xiàn)形式，并使傳統(tǒng)的刑法理論、刑事立法和司法規(guī)則處于難以適用的尷尬境地。
不僅如此，隨著網(wǎng)絡(luò)空間的形成，該空間必然需要一定的秩序，因此法律介入對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制是必然的。在形成網(wǎng)絡(luò)秩序的同時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間中違反秩序的行為，這就是擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序的犯罪。這些犯罪形態(tài)是超出傳統(tǒng)犯罪范圍的，因而在網(wǎng)絡(luò)空間就出現(xiàn)了傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪的摻雜，使發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)中的犯罪類型更為紛繁復(fù)雜。
我國(guó)在極短的時(shí)間內(nèi)，完成了從計(jì)算機(jī)犯罪到互聯(lián)網(wǎng)犯罪的遞進(jìn)，對(duì)我國(guó)刑法立法和刑法司法都是一種前所未有的挑戰(zhàn)。如果說(shuō)，1997年刑法主要是對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定，那么，此后的《刑法修正案（九）》則完成了從計(jì)算機(jī)犯罪到互聯(lián)網(wǎng)犯罪的立法嬗變。
1997年刑法規(guī)定的計(jì)算機(jī)犯罪包含了兩種犯罪類型：第一種是以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪，這就是《刑法》第285、286條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。第二種是以計(jì)算機(jī)為工具的犯罪。刑法第287條設(shè)立了照應(yīng)性條款，規(guī)定對(duì)利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行詐騙、盜竊、貪污、挪用等犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定處罰。此后，《刑法修正案（七）》對(duì)《刑法》第285條增設(shè)了第2、3款，即設(shè)立了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)《刑法》第285條增設(shè)了第4款，規(guī)定了單位犯罪。
可以看出，《刑法》第285條規(guī)定了三種行為方式：第一種是侵入行為，第二種是獲取行為，第三種是控制行為。以上三種行為針對(duì)的是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。這里的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等。因此，上述行為都是針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪。
如果與傳統(tǒng)犯罪的行為方式進(jìn)行對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和人身犯罪中的侵入住宅罪具有一定的可比性，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和財(cái)產(chǎn)犯罪中的盜竊罪具有一定的可比性，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和人身犯罪中的綁架罪具有一定的可比性。
《刑法》第286條規(guī)定的是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，這是一種毀壞型的計(jì)算機(jī)犯罪，主要是針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。應(yīng)當(dāng)指出的是，毀壞型的計(jì)算機(jī)犯罪，因其毀壞對(duì)象并非計(jì)算機(jī)的物理設(shè)備而是計(jì)算機(jī)的信息系統(tǒng)，因此，這種毀壞行為必然以侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為前提，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序進(jìn)行刪除等，由此導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)喪失其功能。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2項(xiàng)規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，針對(duì)環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)實(shí)施或者指令、指使、授意他人實(shí)施干擾采樣，致使檢測(cè)數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真行為的，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。
例如，最高人民法院指導(dǎo)案例104號(hào)李森、何利民、張鋒勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案的裁判要點(diǎn)指出：“環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。用棉紗等物品堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)采樣設(shè)備，干擾采樣，致使監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪?！痹诒景钢校桓嫒瞬扇〉氖怯妹藜喍氯蓸悠鞯姆椒?，干擾環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。也就是說(shuō)，被告人并沒有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而是在采集器上動(dòng)手腳，致使利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)的數(shù)據(jù)失真。
在這里，我們需要進(jìn)一步探究：被告人采用的這種堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)采樣設(shè)備干擾采樣的行為，屬于《刑法》第286條規(guī)定的哪一種行為？如果從字面上來(lái)看，最有可能的是《刑法》第286條第1款規(guī)定的對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行干擾的行為，因?yàn)樵诒景钢幸膊捎昧烁蓴_這個(gè)概念。
那么，《刑法》第286條第1款規(guī)定的干擾是什么含義？根據(jù)人大常委會(huì)法工委刑法室的解釋，這里的干擾是指“用刪除、修改、增加以外的其他方法，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，使其不能正常運(yùn)行”。而這里的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，是指“在計(jì)算機(jī)中，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索的功用和能力”。
根據(jù)這一解釋，只有針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾使其不能正常運(yùn)行才構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。我國(guó)學(xué)者指出，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，犯罪對(duì)象是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和程序。因此，這種干擾行為必然以侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為前提，只有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以后，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)其功能的干擾，使其不能正常運(yùn)行。
而在本案中，被告人并沒有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而是在計(jì)算機(jī)之外，對(duì)環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)采樣設(shè)備進(jìn)行了干擾。顯然，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)采樣設(shè)備并不是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，此干擾非彼干擾。本案被告人的行為其實(shí)就是一種單純的數(shù)據(jù)造假行為，它與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在性質(zhì)上并不相同?！皟筛摺彼痉ń忉尵谷粚⑦@種與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)無(wú)關(guān)的行為以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，而最高人民法院將本案作為指導(dǎo)性案例公布，可見有關(guān)解釋對(duì)《刑法》第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在理解上的偏頗，這是令人遺憾的。
這里應(yīng)當(dāng)指出，同樣是刪除或者篡改數(shù)據(jù)，如果是采用非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方法，則完全可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。例如，在司法實(shí)踐中存在非法刪除交通違章信息的行為，這種行為是采用非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方法實(shí)施的。
對(duì)于這個(gè)行為如何認(rèn)定，在我國(guó)司法實(shí)踐中存在意見分歧，其中主導(dǎo)性的意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。對(duì)此，最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)交警部門計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的交通違章信息進(jìn)行刪除行為如何定性的研究意見》明確規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)交警部門計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的交通違章信息進(jìn)行刪除，收取違章人員的好處，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第二款規(guī)定的對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除的操作，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪處罰?！?/span>
采用外部干擾的方法致使環(huán)境空氣質(zhì)量監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)失真的行為與侵入交警部門計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)刪除交通違章信息的行為之間存在明顯的區(qū)分：前者并沒有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，因而不存在侵害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的法益；而后者侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，因而具有對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的法益侵害性。只有從破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益出發(fā)，我們才能對(duì)上述兩種行為進(jìn)行科學(xué)界分。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的教義學(xué)重塑《刑法修正案（九）》主要規(guī)定了三個(gè)罪名，這就是《刑法》第286條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，第287條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這些罪名的設(shè)立，都在一定程度上突破了傳統(tǒng)罪名設(shè)置的徑路，從而對(duì)刑法教義學(xué)產(chǎn)生了重要的影響。在某種意義上說(shuō)，刑法教義學(xué)在立法面前受到重新檢視。
（一）義務(wù)犯理論
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪是典型的義務(wù)犯。在刑法教義學(xué)中，所謂義務(wù)犯是指違反構(gòu)成要件之前的、刑法之外的特別義務(wù)而構(gòu)成的犯罪。義務(wù)犯的理論是德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛（Roxin）創(chuàng)造的。在羅克辛的觀念中，義務(wù)犯是區(qū)別于支配犯的，支配犯要求實(shí)施具體構(gòu)成要件的行為，并且對(duì)行為及其結(jié)果具有事實(shí)支配關(guān)系。而義務(wù)犯則只是單純違反某種特別義務(wù)，并不要求對(duì)行為及其結(jié)果的事實(shí)支配。
就拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全義務(wù)罪而言，網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)是刑法之外的網(wǎng)絡(luò)安全的法律、行政法規(guī)設(shè)定的，是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體身份相關(guān)聯(lián)的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有信息網(wǎng)絡(luò)安全的管理義務(wù)。如果拒不履行這一義務(wù)，并且具備兩個(gè)附加條件一第一，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正；第二，造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)嚴(yán)重的一即構(gòu)成本罪。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立對(duì)于維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全具有重要意義，可以說(shuō)，本罪是純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪。
（二）刑法保護(hù)前置化理論
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預(yù)備行為的正犯化。預(yù)備行為的正犯化是刑法保護(hù)前置化的立法措施，對(duì)于有效地懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪具有積極意義。在通常情況下，將犯罪劃分為預(yù)備、未遂和既遂等不同的形態(tài)，并設(shè)置不同的處罰原則。而刑法分則是以處罰既遂犯為標(biāo)本的，預(yù)備犯和未遂犯的處罰根據(jù)由刑法總則提供。這種犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)相區(qū)分的立法例，適用于傳統(tǒng)犯罪。在傳統(tǒng)犯罪中，行為從預(yù)備到實(shí)行，存在一個(gè)線性的遞進(jìn)過(guò)程。然而，在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的情況下，預(yù)備與未遂或者既遂不再是線性的遞進(jìn)關(guān)系，即一對(duì)一的關(guān)系，而是一對(duì)多的關(guān)系。
最為典型的是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布詐騙信息，發(fā)布的數(shù)量極為龐大，數(shù)以百計(jì)甚至數(shù)以千計(jì)，而實(shí)際被騙的人數(shù)則較少。在這種情況下，如果按照傳統(tǒng)犯罪預(yù)備與既遂的處理模式，對(duì)于發(fā)布詐騙信息的人按照犯罪預(yù)備處罰，則難以有效地懲治這種犯罪。
因此，2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）對(duì)通過(guò)發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報(bào)刊雜志等發(fā)布虛假信息，對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的行為作了專門規(guī)定，第5條第2款指出：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的?！?/span>
值得注意的是，在上述《解釋（二）》中，對(duì)這種利用網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙信息的行為，是根據(jù)發(fā)送網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的數(shù)量按照詐騙罪的未遂處罰的；而立法機(jī)構(gòu)則認(rèn)為，這種發(fā)送網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的行為具有預(yù)備性質(zhì)。在《刑法修正案（九）》增設(shè)的《刑法》第287條之一中，規(guī)定了三種行為：第一是設(shè)立違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組；第二是發(fā)布違法犯罪信息；第三是發(fā)布詐騙等信息。就上述行為而言，界定為犯罪預(yù)備也許是更為貼切的。
因此，在我國(guó)刑法理論上，都將上述規(guī)定理解為預(yù)備行為的正犯化。例如我國(guó)學(xué)者指出：“考慮到上述行為本身所具備的社會(huì)危害性，將本該屬于其他犯罪的預(yù)備犯作為正犯予以評(píng)價(jià)，例如，將‘為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的’行為獨(dú)立入罪即反映了立法對(duì)以網(wǎng)絡(luò)為工具實(shí)施相關(guān)行為的社會(huì)危害性的高度重視?！鳖A(yù)備行為的正犯化因應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪所具有的彌散性特征，為有效懲治網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪提供了法律根據(jù)。
（三）幫助行為正犯化理論
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是幫助行為的正犯化。幫助行為和預(yù)備行為一樣，都不是實(shí)行行為而是非實(shí)行行為。在傳統(tǒng)刑法中，對(duì)于幫助行為和預(yù)備行為等非實(shí)行行為，借助于刑法總則關(guān)于共犯和預(yù)備犯的規(guī)定予以入罪，在刑法教義學(xué)中，將共犯和預(yù)備犯的構(gòu)成要件稱為修正的構(gòu)成要件，以此補(bǔ)充刑法分則以正犯為中心的刑事處罰體系。因此，刑法總則關(guān)于共犯和預(yù)備犯的規(guī)定具有刑罰擴(kuò)張事由的屬性。
然而，這種傳統(tǒng)的幫助犯和預(yù)備犯具有對(duì)于正犯的從屬性，是按照被幫助的正犯或者所預(yù)備實(shí)施的正犯的行為性質(zhì)定罪。例如，幫助殺人的，以殺人罪論處；預(yù)備殺人的，也以殺人罪論處。在傳統(tǒng)犯罪中，幫助行為和預(yù)備行為與實(shí)行行為之間具有較為嚴(yán)密的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因而為幫助行為和預(yù)備行為以實(shí)行行為論處提供了事實(shí)基礎(chǔ)。
但在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，傳統(tǒng)犯罪被轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，原本面對(duì)面實(shí)施的犯罪以一種背對(duì)背的形式呈現(xiàn)。例如傳統(tǒng)的詐騙罪都是當(dāng)面實(shí)施的，因?yàn)榻^大多數(shù)詐騙犯罪都是語(yǔ)言詐騙。然而，在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，詐騙行為可能以網(wǎng)絡(luò)信息傳播的方式向不特定的多數(shù)人實(shí)施。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)詐騙不僅喪失了當(dāng)面性，而且也改變了一對(duì)一的特征。在專門化分工的情況下，有人專門從事詐騙信息的傳播，為他人詐騙提供便利，因而詐騙的預(yù)備和幫助行為與正犯之間的關(guān)系疏離化，甚至演變?yōu)橐环N交易關(guān)系。
為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的這些特征，我國(guó)刑法在預(yù)備行為正犯化的同時(shí)，還采取幫助行為正犯化的立法方式。按照我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
在司法實(shí)踐中，上述對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為主要是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，是一種在線的幫助。當(dāng)然，廣告推廣和支付結(jié)算的幫助既可能是線上的幫助也可能是線下的幫助。這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為不再根據(jù)所幫助的行為性質(zhì)定罪而是單獨(dú)定罪，有利于對(duì)這些幫助行為進(jìn)行具有針對(duì)性的打擊。
（四）財(cái)產(chǎn)犯罪理論
網(wǎng)絡(luò)犯罪除了刑法專門規(guī)定的罪名以外，在大多數(shù)情況下，都是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，因此應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)犯罪定罪處罰。當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪雖然行為性質(zhì)與現(xiàn)實(shí)空間的網(wǎng)絡(luò)犯罪相同，但當(dāng)這種犯罪以網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的情況下，會(huì)給傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)帶來(lái)一定的挑戰(zhàn)。
傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)是以現(xiàn)實(shí)空間的傳統(tǒng)犯罪為基礎(chǔ)形成的，而網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然具有傳統(tǒng)犯罪的性質(zhì)，但因在實(shí)施方式上的差異，還是為犯罪認(rèn)定帶來(lái)一定的困難。例如，目前在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)盜竊和網(wǎng)絡(luò)詐騙是兩種最為常見的財(cái)產(chǎn)犯罪。在現(xiàn)實(shí)空間實(shí)施的盜竊罪和詐騙罪，兩罪的界限如何劃分，在刑法教義學(xué)中也是存在爭(zhēng)議的。
盜竊罪屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，而詐騙罪屬于交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。因此，兩罪的區(qū)分就在于是否存在財(cái)產(chǎn)處分行為，而對(duì)財(cái)產(chǎn)處分行為又存在有意識(shí)處分說(shuō)和無(wú)意識(shí)處分說(shuō)之爭(zhēng)。如果采用有意識(shí)處分說(shuō)，詐騙罪的成立不僅要有客觀上的處分行為，而且要求主觀上的處分意思，因而詐騙罪成立范圍較寬，不具有處分意思的情形就不能認(rèn)定為詐騙罪而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
例如，最高人民法院指導(dǎo)案例27號(hào)臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案：2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000元存款且無(wú)每日支付限額，遂電話告知被告人臧進(jìn)泉，預(yù)謀合伙作案。臧進(jìn)泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過(guò)臧進(jìn)泉預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)上海快錢信息服務(wù)有限公司的平臺(tái)支付到臧進(jìn)泉提前在福州海都陽(yáng)光信息科技有限公司注冊(cè)的“kissal23”賬戶中。臧進(jìn)泉使用其中的116863元購(gòu)買大量游戲點(diǎn)卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)。
關(guān)于本案，律師的辯護(hù)意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，臧進(jìn)泉發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，這本身就是一種欺騙行為，而金某誤認(rèn)為是一個(gè)價(jià)值為1元的支付行為，因而點(diǎn)擊，但導(dǎo)致支付了305000元損失結(jié)果，這是金某因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，因而符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
但法院判決認(rèn)為，對(duì)于支付305000元金某既不知情，也非自愿?？梢姡斑M(jìn)泉、鄭必玲獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點(diǎn)擊“1元”的虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付巨額財(cái)物，獲取銀行存款實(shí)際上是通過(guò)隱藏的事先植入的計(jì)算機(jī)程序來(lái)竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，依照《刑法》第264條、第287條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。
在以上意見分歧中，關(guān)鍵在于：在具有交付行為的情況下，詐騙罪的成立是否必須認(rèn)識(shí)到交付的真實(shí)內(nèi)容。就本案而言，金某確實(shí)是因?yàn)楸或_而點(diǎn)擊虛假鏈接，導(dǎo)致在客觀上支付305000元。但金某只有支付1元的意思而并沒有支付305000元的意思，根據(jù)無(wú)意識(shí)處分說(shuō)，本案成立詐騙罪，但根據(jù)有意識(shí)處分說(shuō)，本案成立盜竊罪。
對(duì)此，本案的裁判要點(diǎn)明確指出：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過(guò)預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！痹诖?，裁判要點(diǎn)雖然沒有從有意識(shí)處分說(shuō)和無(wú)意識(shí)處分說(shuō)的角度進(jìn)行論述，但從結(jié)論來(lái)看，完全符合有意識(shí)處分說(shuō)，這對(duì)于詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分具有重要指導(dǎo)意義。
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，既給刑法立法和刑法司法帶來(lái)需要解決的重大課題，同時(shí)也為刑法教義學(xué)的深入發(fā)展提供了契機(jī)。例如，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)就是一個(gè)值得研究的問題。隨著網(wǎng)絡(luò)空間的形成，在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)了所謂虛擬財(cái)產(chǎn)，即在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，模擬現(xiàn)實(shí)事物，以數(shù)字化形式存在，既相對(duì)獨(dú)立又具有獨(dú)占性的信息資源。
虛擬財(cái)產(chǎn)首先涉及的是民法中“物”的概念，即虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于“物”？對(duì)此，我國(guó)民法采取了回避態(tài)度，并沒有加以明確規(guī)定，主要是因?yàn)樵诿穹▽W(xué)界關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)問題存在爭(zhēng)議。虛擬財(cái)產(chǎn)的存在形式是電子數(shù)據(jù)，而其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)價(jià)值。因而，對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)是按照其形式，即電子數(shù)據(jù)加以定義，還是按照其內(nèi)容，即財(cái)產(chǎn)價(jià)值加以定義，其說(shuō)不一。
由此帶來(lái)刑法對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)的司法保護(hù)的兩種路徑的區(qū)分：第一種是財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)路徑，第二種是信息權(quán)的保護(hù)路徑。按照第一種路徑，對(duì)于侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)犯罪定罪處罰；而按照第二種路徑，對(duì)于侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪應(yīng)當(dāng)以信息犯罪定罪處罰。我國(guó)《刑法修正案（七）》設(shè)立了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，在此之前，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪一般都按照財(cái)產(chǎn)犯罪，例如盜竊罪等定性。
但在此以后，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪轉(zhuǎn)而按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性。我認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和信息權(quán)的雙重屬性，侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪和信息犯罪的競(jìng)合犯?？紤]到虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性是財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因而按照財(cái)產(chǎn)犯罪定性更為妥當(dāng)。
在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)不只是簡(jiǎn)單的信息交換系統(tǒng)，而且是商品交易場(chǎng)所以及其他具有社會(huì)功能與經(jīng)濟(jì)功能的虛擬空間。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)銷售成為商品交易的主要場(chǎng)所，在網(wǎng)絡(luò)空間形成了一定交易秩序，這對(duì)于保障網(wǎng)絡(luò)交易安全具有重要意義。但是，隨之在網(wǎng)絡(luò)空間也出現(xiàn)了破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序的各種行為樣態(tài)。例如，網(wǎng)絡(luò)刷單就是一種十分獨(dú)特的破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序的行為。其中，網(wǎng)絡(luò)刷單可以分為正向刷單和反向刷單。正向刷單是指采用虛假交易的方式為店家增加商業(yè)信用，這種行為具有虛假宣傳的性質(zhì)。而反向刷單是指采用下單購(gòu)物然后退貨的方式，致使商家遭受財(cái)產(chǎn)或信譽(yù)損失。這兩種行為對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易秩序都具有較大的危害性，然而刑法對(duì)此并沒有設(shè)置罪名。
在這種情況下，能否通過(guò)刑法解釋的方法，對(duì)以營(yíng)利為目的組織正向刷單的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，對(duì)反向刷單造成商家財(cái)產(chǎn)或信譽(yù)損失的行為以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪論處，這在我國(guó)刑法學(xué)界就是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。毫無(wú)疑問，對(duì)于這種破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序的行為，刑法應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)。
然而，在沒有相應(yīng)罪名的情況下，將這種行為解釋為傳統(tǒng)犯罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。就正向刷單而言，如果按照非法經(jīng)營(yíng)罪論處，首先應(yīng)當(dāng)具有違反法律規(guī)定的要件，而我國(guó)現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)都沒有將正向刷單的行為明確規(guī)定為違法行為。在這種情況下，違反法律規(guī)定的要件就不具備。
至于反向刷單雖然妨礙了商家的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但并沒有造成財(cái)物損害，因而也不能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，超出法律條文的字面含義進(jìn)行解釋，從而為懲治新型網(wǎng)絡(luò)違法行為提供規(guī)范根據(jù)，有悖于罪刑法定原則，因而并不可取。
因此，即使在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，罪刑法定原則仍然應(yīng)是不可逾越的藩籬。