何榮功：經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定的思路與方法
作者：何榮功（武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
來源：《刑事審判參考》第125集
經(jīng)濟(jì)犯罪有廣義和狹義之分，狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪指的是刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，本文主要在狹義上使用。經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名多，涉及面廣，專業(yè)性較強(qiáng)，而且，往往與民事經(jīng)濟(jì)糾紛交織在一起，這都增加了其認(rèn)定難度。另外，在改革與變動(dòng)的經(jīng)濟(jì)體制中，如何準(zhǔn)確甄別哪些行為是經(jīng)濟(jì)犯罪，如何理解其社會(huì)危害性，確保刑法處罰范圍的適當(dāng)，有時(shí)面臨難題。本文主要立足于經(jīng)濟(jì)犯罪的法益與犯罪行為的構(gòu)造，對經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定展開方法論上的思考，希望對司法實(shí)踐有所裨益。
一、經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的特點(diǎn)
罪刑法定是刑法的基本原則，也是犯罪認(rèn)定的法律依據(jù)?？茖W(xué)理解我國經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的特點(diǎn)，有助于進(jìn)一步明確經(jīng)濟(jì)犯罪的解釋立場與方法。
第一，從法律淵源看，不少經(jīng)濟(jì)刑法條款直接源于經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)。比如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎谭ā返?40條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪關(guān)于偽劣產(chǎn)品概念的規(guī)定與《產(chǎn)品質(zhì)量法》完全一樣。此外，虛開增值稅專用發(fā)票罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪、侵犯商業(yè)秘密罪、串通投標(biāo)罪等，這些犯罪的核心罪狀大都直接移植相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)的規(guī)定。不可否認(rèn)，《刑法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)具有共同的法規(guī)范保護(hù)目的，不同部門法中同一法律概念的含義應(yīng)盡可能保持一致，但畢竟刑法與民事、經(jīng)濟(jì)、行政法的性質(zhì)不同，具體法規(guī)范保護(hù)目的有時(shí)存在差異。如果司法者不注意刑法與其他部門法保護(hù)法益和目的的具體差異，將刑法中的概念與其他部門法概念作完全相同的解釋，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的偏差。
第二，從發(fā)生的領(lǐng)域看，經(jīng)濟(jì)犯罪行為有的發(fā)生在民事經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中，比如金融詐騙罪、合同詐騙罪；有的發(fā)生于經(jīng)濟(jì)行政管理過程中，比如生產(chǎn)、銷售假藥罪、操縱證券市場罪、走私罪。前者需要處理民事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，后者涉及的是行政違法與刑事犯罪的區(qū)分。
第三，從所處的時(shí)期看，有的罪名帶有經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型色彩?，F(xiàn)行刑法頒布于1997年，其后經(jīng)濟(jì)刑法雖然有修改完善，比如刑法關(guān)于“兩虛一逃罪”（《刑法》第158條和159條規(guī)定的虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資、抽逃出資罪）的修改，新增騙取貸款罪等，但整體上立法機(jī)關(guān)沒有對經(jīng)濟(jì)刑法作出大幅度的修改。刑法是時(shí)代精神的規(guī)范寫照，該時(shí)期我國一直處于經(jīng)濟(jì)體制的快速改革與轉(zhuǎn)型期，無論是罪名設(shè)置，還是處罰范圍，都難免有經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的特色，這就需要司法者注意時(shí)代變遷對刑法規(guī)范作出符合時(shí)代發(fā)展的解釋。
第四，在犯罪性質(zhì)上，有的犯罪帶有一定的社會(huì)管理法色彩。刑法傳統(tǒng)上屬于法益侵害法，即刑法處罰的行為原則上限于對法益造成侵害或具有侵害危險(xiǎn)的行為，但現(xiàn)代社會(huì)，基于社會(huì)管理的需要，行政犯增多，刑法的社會(huì)管理法色彩逐漸濃厚。刑法分則第三章的名稱即直觀地反映出刑法重視對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，這不可避免地帶來本章中刑法社會(huì)管理功能的顯現(xiàn)。實(shí)踐中如何確保經(jīng)濟(jì)刑法處罰范圍的合理性，便成為重要問題。
第五，在處罰范圍方面，有的犯罪存在入罪門檻偏低、處罰范圍大的問題。本章不少犯罪采取的是行為犯立法技術(shù)，相對于結(jié)果犯而言，行為犯的入罪門檻低，刑法的處罰范圍大。有的犯罪雖然沒有采取典型的行為犯立法技術(shù)，而是規(guī)定行為“數(shù)額較大、后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)”“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，但司法解釋或文件往往將“其他嚴(yán)重情節(jié)”擴(kuò)張至處罰行為犯，實(shí)踐中這些犯罪事實(shí)上成為行為犯。行為犯構(gòu)成要件立法技術(shù)的采用，在國家減輕對犯罪的證明責(zé)任，帶來對犯罪有力打擊的同時(shí)，繼之而來的是處罰范圍的擴(kuò)大。行為人實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，卻沒有發(fā)生具體法益侵害結(jié)果的情形，是否有必要作為犯罪處理，有時(shí)會(huì)成為問題。
二、法益與經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定
（一）爭議與歸結(jié)
根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，犯罪是指刑法規(guī)定的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。犯罪既是事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一，也是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，對于犯罪的認(rèn)定，既要重視對刑法條文字面意義的理解，又要重視刑法條文的保護(hù)法益，即行為社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)把握，只是實(shí)踐中兩者有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不一致的情況。
第一，如果只關(guān)注刑法條文的字面含義，不重視對犯罪侵害法益的實(shí)質(zhì)把握，可能將民事經(jīng)濟(jì)糾紛不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為經(jīng)濟(jì)犯罪。
比如，甲公司與某藥業(yè)公司簽訂《辦公家具采購合同書》。甲公司按照合同約定將家具成品交付藥業(yè)公司。藥業(yè)公司遲遲不向甲公司付款，雙方發(fā)生爭執(zhí)，藥業(yè)公司以甲公司交付的產(chǎn)品系偽劣產(chǎn)品為由，向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。經(jīng)鑒定甲公司提供的辦公用品不合格：文件柜鋼板厚度合同約定本為0.8mm，但甲公司實(shí)際提供的文件柜鋼板厚度為0.7mm。另外，辦公家具還存在甲醛超標(biāo)、抽屜滑道強(qiáng)度試驗(yàn)實(shí)測值不符合合同要求等。公安機(jī)關(guān)以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案。
又如，甲為A公司技術(shù)員工，負(fù)責(zé)A公司混凝土配合比通知單技術(shù)資料的出具，A公司生產(chǎn)部門按照該通知單混凝土配合比生產(chǎn)混凝土。A公司與B公司簽訂混凝土買賣合同，約定了混凝土的實(shí)際配合比，但甲對銷售給B公司的混凝土出具了兩份不同配合比通知單，用于單位實(shí)際生產(chǎn)混凝土的配合比通知單中的單位水泥用量少于合同約定。一審法院認(rèn)定甲違反合同約定制售的混凝土是偽劣產(chǎn)品，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。二審法院認(rèn)為本案并無證據(jù)證明混凝土中水泥使用比例和數(shù)量違背了國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，屬于民事糾紛，改判甲無罪。
根據(jù)《刑法》第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，指的是生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在五萬元以上的行為。如果只是直觀地、字面理解刑法規(guī)定的偽劣產(chǎn)品的含義，那么，上述案例中的辦公用品和混凝土都屬于不合格產(chǎn)品，但問題在于，上述案例中所謂的產(chǎn)品不合格系產(chǎn)品未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，屬于單純的違約行為，將其認(rèn)定為刑法中的偽劣產(chǎn)品，忽視了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的實(shí)質(zhì)，不適當(dāng)?shù)貙⒚袷录m紛拔高認(rèn)定為犯罪。
再如王力軍非法經(jīng)營罪案，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。巴彥淖爾市中級人民法院再審認(rèn)為，原審被告人王力軍沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[1]該案人民法院再審改判被告人無罪，重要原因在于，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。[2]再審判決被告人王力軍無罪很明顯考慮到了行為的實(shí)質(zhì)法益侵害及其程度。
第二，即使重視對犯罪的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，若對具體犯罪法益的界定不同，行為的定性也不一樣。
比如甲公司騙取貸款案。甲公司向某銀行貸款1.4億元人民幣，按照合同約定償還8千萬貸款及其利息后，甲公司因經(jīng)營問題出現(xiàn)還款困難，雙方協(xié)商一致重新簽訂緩期還款協(xié)議，甲公司向銀行提供新的擔(dān)保。但甲公司在貸款過程中存在欺騙行為，包括虛構(gòu)部分資金用途，部分單據(jù)上偽造單位領(lǐng)導(dǎo)簽字等。一種意見認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第175條之一的規(guī)定，騙取貸款罪指的是以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。最高人民檢察院、公安部2010年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第27條規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）以欺騙手段取得貸款，數(shù)額在一百萬元以上的；（2）以欺騙手段取得貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的；（4）其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。本案中，甲公司的行為完全符合刑法和《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，采用虛假手段騙取銀行貸款，侵害了貸款秩序，應(yīng)構(gòu)成騙取貸款罪。另一種意見認(rèn)為，不否認(rèn)甲公司行為表面上符合《刑法》第175條之一和《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，但本案中甲公司和銀行簽訂的借款協(xié)議是真實(shí)的，甲公司提供了足額、真實(shí)擔(dān)保并且一直按照合同約定償還本息，銀行的資金并沒有損失或者存在損失風(fēng)險(xiǎn)。而且，銀行也不認(rèn)為自己是刑事被害人，沒有與甲公司產(chǎn)生借貸糾紛，甲公司的行為沒有具體法益侵害，不應(yīng)認(rèn)定為騙取貸款罪。
又如乙公司高利轉(zhuǎn)貸案。乙公司因項(xiàng)目建設(shè)向某銀行貸款1000萬人民幣，在銀行支付了1000萬元貸款后，因投資項(xiàng)目延期，該筆資金閑置。李某通過他人找到乙公司負(fù)責(zé)人王某希望將該筆資金轉(zhuǎn)借自己控制的丙公司短期使用。雙方達(dá)成協(xié)議，乙公司將1000萬元銀行貸款轉(zhuǎn)借丙公司。乙公司向銀行的貸款真實(shí)、合法、有效，并提供相應(yīng)擔(dān)保，而且，貸款后一直按照合同約定償還銀行本息。因乙公司被舉報(bào)高利轉(zhuǎn)貸罪被立案偵查。對于本案性質(zhì)，一種意見認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》第26條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（2）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的?！北景钢?，乙公司將銀行信貸資金1000萬人民幣轉(zhuǎn)貸丙公司，符合刑法規(guī)定，侵犯了貸款秩序，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。另一種意見認(rèn)為，本案中乙公司將所貸資金轉(zhuǎn)貸丙公司，確實(shí)違反了乙公司和銀行約定以及相關(guān)法律，但乙公司向銀行的貸款有足額擔(dān)保，且乙公司一直按照約定償還銀行貸款，銀行的資金沒有損失和損失風(fēng)險(xiǎn)，銀行也沒有作為被害人報(bào)案。本案沒有具體法益侵害，不應(yīng)構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。
以上可見，分析問題的思路與角度不同，案件的處理結(jié)論可能出現(xiàn)明顯差異，其中兩個(gè)方面的問題值得重視：第一，在堅(jiān)持對刑法條文作文義解釋的同時(shí)，經(jīng)濟(jì)犯罪（包括其他犯罪）的認(rèn)定是否有必要強(qiáng)調(diào)法益侵害的實(shí)質(zhì)判斷；第二，如果重視犯罪成立的實(shí)質(zhì)判斷，那么，如何理解經(jīng)濟(jì)犯罪的實(shí)質(zhì)侵害。
根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性即嚴(yán)重的法益侵害是犯罪的本質(zhì)，對于經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)重視法益侵害的判斷，只是重視對刑法條文的字面含義的形式理解，而忽視對犯罪侵害法益的實(shí)質(zhì)把握，既不符合刑法關(guān)于犯罪概念與本質(zhì)的規(guī)定，也不符合形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定方法論。在堅(jiān)持對犯罪實(shí)質(zhì)認(rèn)定的前提下，經(jīng)濟(jì)犯罪侵害的法益是什么，即是抽象的經(jīng)濟(jì)秩序，還是應(yīng)對經(jīng)濟(jì)秩序作進(jìn)一步具體認(rèn)定，對于案件性質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)定具有重要意義。
（二）經(jīng)濟(jì)犯罪法益的傳統(tǒng)理解與問題
由于刑法分則第三章明確規(guī)定為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，在解釋論上，傳統(tǒng)觀點(diǎn)大都立足于刑法的規(guī)定，將經(jīng)濟(jì)犯罪的法益解釋為我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，認(rèn)為刑事立法規(guī)定這類犯罪，目的在于用刑罰手段懲治對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的破壞，保護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。[3]具體到各節(jié)，如第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，被認(rèn)為侵犯的是社會(huì)主義商品市場秩序和廣大用戶及消費(fèi)者的合法權(quán)益；第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪侵犯的是國家對公司、企業(yè)的管理秩序；第四節(jié)妨害的是國家的金融管理秩序等。[4]
將經(jīng)濟(jì)秩序解釋為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的法益，不僅有實(shí)定法上的依據(jù)，也具有一定的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。秩序強(qiáng)調(diào)的是在自然和社會(huì)進(jìn)程中所存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。[5]缺乏秩序，無論是自然界和社會(huì)，都將變得不可預(yù)測和難以確定。在人類社會(huì)，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自由和更好地生活，從來都是需要秩序的。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，當(dāng)然無法離開穩(wěn)定良好的經(jīng)濟(jì)秩序。只是問題在于，簡單地將經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益解釋為經(jīng)濟(jì)秩序，將面臨系列難題。
第一，將經(jīng)濟(jì)秩序作為法益，難以確保刑法處罰的確定性。人類為了和平有序的生活，建立了種種秩序，比如維護(hù)公民生命健康的秩序，保護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的秩序。相對于這些秩序，經(jīng)濟(jì)秩序具有流變性、暫時(shí)性、滯后性。改革開放后我國逐步確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制,但何謂社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，國家一直尚處于探索和完善過程中。如果簡單地將經(jīng)濟(jì)秩序作為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的法益，有可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)刑法處罰范圍的不確定性。此外，我國經(jīng)濟(jì)秩序一直處于改革和完善中，改革意味著對既有體制的突破，如果將經(jīng)濟(jì)秩序不加區(qū)分地作為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的法益，有可能將經(jīng)濟(jì)改革和創(chuàng)新的行為不適當(dāng)納入處罰范圍。
第二，將經(jīng)濟(jì)秩序作為法益，難以準(zhǔn)確區(qū)分經(jīng)濟(jì)犯罪與民事經(jīng)濟(jì)糾紛。無論是民事經(jīng)濟(jì)法律，還是行政法與刑法，都在憲法的框架下共同維護(hù)法秩序。具體到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，刑法與民事、經(jīng)濟(jì)和行政法都保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，但刑法作為保障法，即便保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，也只能保護(hù)其中最重要的經(jīng)濟(jì)秩序。比如經(jīng)濟(jì)生活中，單純違反誠實(shí)信用、公序良俗的行為同樣侵害經(jīng)濟(jì)秩序，但該行為不應(yīng)由刑法調(diào)整。有些行為如單純的非法集資，雖然違反行政法律法規(guī)，侵害了金融管理秩序，但并不具有刑罰處罰的必要性?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序是一個(gè)有機(jī)整體，秩序具有層次結(jié)構(gòu)性，內(nèi)部是分層的，不同部門法對應(yīng)保護(hù)相應(yīng)部分的秩序。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪侵害的法益是經(jīng)濟(jì)秩序，是籠統(tǒng)的、一般性的思考問題的方法，并沒有解決經(jīng)濟(jì)犯罪與民事經(jīng)濟(jì)糾紛侵害秩序的差異，實(shí)踐中自然無法準(zhǔn)確區(qū)分經(jīng)濟(jì)犯罪與民事經(jīng)濟(jì)糾紛。
第三，將經(jīng)濟(jì)秩序作為法益，是不徹底思考問題的方法。在任何時(shí)代，秩序都不具有終極目的，不論是經(jīng)濟(jì)秩序，還是其他社會(huì)秩序，最終都是為了保護(hù)公民的權(quán)利與自由。秩序并不具有終極的價(jià)值，將經(jīng)濟(jì)秩序作為經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益，是不徹底的思考問題的方法。
（三）經(jīng)濟(jì)秩序的分層與經(jīng)濟(jì)犯罪的法益
罪刑法定是刑法的基本原則，也是刑法解釋的起點(diǎn)，既然刑法分則第三章明確將社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序作為經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益，那么，無視或者超越刑法的明確規(guī)定自然難以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)?。所以，問題的關(guān)鍵在于，如何科學(xué)理解作為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，以維護(hù)罪刑法定與刑法處罰實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一。
在有些犯罪中，行為沒有具體侵害對象，比如貨幣類犯罪、走私犯罪，這些犯罪侵害的是國家貨幣管理秩序和貿(mào)易管制制度。但在絕大部分犯罪的場合，行為都有具體侵害對象，國家建立和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序目的在于保護(hù)具體對象的權(quán)益。比如國家頒布《產(chǎn)品質(zhì)量法》，建立產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售秩序，刑法打擊偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售行為，根本目的在于維護(hù)公民的身體健康；又如國家建立信貸秩序，禁止騙取金融機(jī)構(gòu)貸款和高利轉(zhuǎn)貸，主要目的在于保護(hù)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)資金的安全。行為人客觀上實(shí)施了騙取銀行貸款的或者資金轉(zhuǎn)貸行為，當(dāng)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的資金沒有遭受損害或者風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，若將行為認(rèn)定為犯罪，并不契合立法設(shè)置這些犯罪的初衷。而且，由于銀行或其他金融機(jī)構(gòu)沒有遭受資金損失或者存在損失風(fēng)險(xiǎn)，銀行等金融機(jī)構(gòu)和行為人之間并不存在民事糾紛，在這種情況下認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，與刑法保障法的屬性和法體系地位也不符合。
綜上，關(guān)于經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益，可以作如下歸結(jié)：
第一，保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序或制度是刑法和其他部門法的共同目的，但刑法作為和平時(shí)期國家最激烈的譴責(zé)機(jī)制，與對財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的保護(hù)一樣，只應(yīng)針對國家和社會(huì)最不能容忍的行為，換句話說，在經(jīng)濟(jì)秩序的整體框架中，刑法保護(hù)的只應(yīng)是其中最重要、最核心的部分。行為嚴(yán)重侵害了經(jīng)濟(jì)秩序的或者侵害了重要經(jīng)濟(jì)秩序的，才有必要?jiǎng)佑眯谭ǜ深A(yù)。實(shí)踐中，有必要注意經(jīng)濟(jì)秩序或制度的構(gòu)造以及不同部門法保護(hù)秩序的層次性，避免籠統(tǒng)地認(rèn)為刑法保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，而不適當(dāng)?shù)厍秩氲矫袷陆?jīng)濟(jì)領(lǐng)域。
第二，經(jīng)濟(jì)秩序根本目的在于保護(hù)市場主體的權(quán)利和自由，當(dāng)行為存在具體對象的場合，不應(yīng)超越具體法益是否受到侵害這一事實(shí)去認(rèn)定犯罪。在具體對象沒有遭受侵害或者風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要慎重地以行為侵害了經(jīng)濟(jì)秩序?qū)⑿袨檎J(rèn)定為犯罪。
筆者認(rèn)為，上述思考問題方法并不違反罪刑法定，一方面，在現(xiàn)代社會(huì)，罪刑法定具有實(shí)質(zhì)和形式的雙重內(nèi)涵，實(shí)質(zhì)罪刑法定強(qiáng)調(diào)的是刑法處罰的實(shí)質(zhì)合理性，在將不值得動(dòng)用刑罰的行為納入刑法調(diào)整時(shí)，實(shí)質(zhì)上并不符合罪刑法定要求；另一方面，案件辦理中，雖然司法文書不能直接依據(jù)《刑法》第13條（但書的規(guī)定除外）去認(rèn)定某一行為成立或不成立犯罪，但不應(yīng)忽視該條關(guān)于犯罪概念和本質(zhì)的規(guī)定作為認(rèn)定犯罪和思考刑法問題的基礎(chǔ)方法。在行為不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的場合，排除犯罪的認(rèn)定符合犯罪的本質(zhì)，而且，《刑法》第13條也是刑法的規(guī)定，行為是否符合刑法規(guī)定，有整體性考慮的必要。
三、犯罪的構(gòu)造與經(jīng)濟(jì)刑法的解釋
事物的構(gòu)造往往決定著事物的屬性。經(jīng)濟(jì)犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定，應(yīng)重視對犯罪（行為）構(gòu)造的把握。比如合同詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙犯罪，犯罪的成立不僅需要行為人客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為，行為人主觀上必須具有非法占有目的。非法占有目的的構(gòu)造對于非法占有目和詐騙罪的準(zhǔn)確認(rèn)定都有重要意義。在合同詐騙罪、集資詐騙罪中，資金的去向?qū)儆谠p騙犯罪成立的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件事實(shí)，但案件辦理中查清資金去向常常相當(dāng)困難。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪等詐騙犯罪的成立需要行為人主觀上具有非法占有目的，對此公訴機(jī)關(guān)應(yīng)依法承擔(dān)證明責(zé)任，在證據(jù)不能證明涉案資金被行為人或者第三人占有的情況下，應(yīng)嚴(yán)格按照疑罪從無的原則，否定非法占有目的的成立。這種觀點(diǎn)難以認(rèn)為符合詐騙罪的本質(zhì)和非法占有目的構(gòu)造。非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。[6]詐騙犯罪侵害的法益主要是被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（也包括其他本權(quán)），所以，非法占有目的要件的意義不是強(qiáng)調(diào)行為人是否獲利或者占有了財(cái)物，而是突出行為人對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害及其程度。行為的欺詐行為達(dá)到對被害人財(cái)產(chǎn)排他性支配的侵害程度時(shí)，即使最終行為人或者第三人沒有實(shí)際占有財(cái)物，同樣可以肯定非法占有目的。所以，雖然資金去向查不清，但可以證明資金沒有投入生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者投入生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的資金與所得資金明顯不成比例，綜合案件事實(shí)，可以肯定非法占有目的；資金去向雖然查不清，但大量資金及其流向出現(xiàn)“斷崖式”消失或中斷，行為人（被告人）無法對此作出合理解釋，綜合案件事實(shí)，同樣可以考慮認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有為目的；行為人采取偽造、破壞、藏匿證據(jù)，導(dǎo)致資金去向無法查清的，也可以考慮認(rèn)定非法占有目的。
資金去向作為詐騙犯罪的基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí)，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要重視查證，在資金去向沒有查清的情況下，非法占有目的認(rèn)定整體上應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。但有必要考慮的現(xiàn)實(shí)情況是，在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息社會(huì)，資金流動(dòng)性出現(xiàn)了迥然有別于傳統(tǒng)社會(huì)的特點(diǎn)，在不少案件中完全查清資金的去向，是相當(dāng)困難的，有時(shí)甚至難以實(shí)現(xiàn)。如果認(rèn)為資金去向查不清的，就否定非法占有目的的成立，這種簡單化地思考問題方法既不符合社會(huì)實(shí)際情況，也不利于詐騙犯罪的有效打擊。
科學(xué)把握詐騙的行為構(gòu)造，對于詐騙犯罪的準(zhǔn)確定性同樣重要。比如，騙取國家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的定性就有賴于對詐騙行為構(gòu)造的科學(xué)理解。一般而言，合同詐騙罪、集資詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)交易型犯罪，行為人取得資金后的使用情況，對于認(rèn)定行為性質(zhì)具有重要意義。但騙取國家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的行為構(gòu)造有著與普通詐騙罪明顯不同的特點(diǎn)。專項(xiàng)補(bǔ)貼資金是由國家或者有關(guān)部門下?lián)艿?，體現(xiàn)的是國家或有關(guān)部門對公司、企業(yè)或者其他社會(huì)主體發(fā)展的資金支持，國家或者有關(guān)部門與資金的使用主體之間并不存在財(cái)產(chǎn)交換（或稱之為交易對價(jià)）關(guān)系，申請主體只要符合國家或者有關(guān)部門規(guī)定的申報(bào)條件，即可無償獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼，專項(xiàng)資金補(bǔ)貼體現(xiàn)的是國家或有關(guān)部門對申請的單方面資金支持。既然申報(bào)資質(zhì)是專項(xiàng)資金申報(bào)中最重要的事實(shí)，那么，行為人是否具有或者符合申報(bào)專項(xiàng)資金補(bǔ)貼的資質(zhì)就成為詐騙罪成立與否的關(guān)鍵所在。行為主體不符合專項(xiàng)資金的申報(bào)資質(zhì)，通過虛構(gòu)資質(zhì)騙取國家專項(xiàng)補(bǔ)償金，即使該筆款項(xiàng)實(shí)際投資公司、企業(yè)實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，這只是資金具體使用，不影響國家資金損失的存在，行為人主觀上應(yīng)被認(rèn)定為具有非法占有目的，依法可以構(gòu)成詐騙罪。資金實(shí)際用于投資公司、企業(yè)實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，也只能作為量刑情節(jié)考慮。相反，行為人具有申報(bào)資格且在限度內(nèi)申報(bào)了專項(xiàng)資金，資金沒有按照指定用途使用，屬于專項(xiàng)資金的違規(guī)使用問題，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。[7]
注釋：
[1]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民院刑事判決書（2017）內(nèi)08刑再1號。
[2]參見《內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米被判非法經(jīng)營罪案引爭議 最高法院指令巴彥淖爾中院再審》，載《人民法院報(bào)》2016年12月31日第001版。
[3]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第409頁。
[4]參見馬克昌主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論—破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第62以下。
[5]參見[美]E.博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁。
[6]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第957頁。
[7]參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期。