先锋天堂AV在线网_午夜片无码区在线观视频_一级黄片中文字幕无码专区_亚州一级AV免费观看

王華偉 《中立幫助行為的解構(gòu)與重建》

摘要：不論是著眼于主觀還是客觀方面的現(xiàn)有學(xué)說(shuō)，并沒(méi)有為不可罰中立幫助行為的邊界提供真正具有說(shuō)服力的方案。中立性和日常性并不具有實(shí)質(zhì)和獨(dú)立的意義，中立幫助行為的核心特征在于職業(yè)性。但以職業(yè)領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對(duì)中立幫助行為進(jìn)行的類型化分析，只具備有限的意義，職業(yè)性不能成為幫助犯出罪的可靠理由。中立幫助行為只是對(duì)職業(yè)條件下幫助行為這一現(xiàn)象的事實(shí)性描述，無(wú)法成為一種刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上的獨(dú)立出罪事由。著眼于中立幫助行為這一現(xiàn)象范疇的概括性、混雜性和不確定性，應(yīng)當(dāng)放棄尋找一種統(tǒng)一正當(dāng)化根據(jù)的做法，轉(zhuǎn)而尋求多元標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)、時(shí)空關(guān)聯(lián)、行業(yè)規(guī)范和期待可能這四重因素，為各類中立幫助行為尋找具體化、個(gè)別化的刑法評(píng)價(jià)方案。

關(guān)鍵詞：中立幫助；日常性；職業(yè)性；正當(dāng)化根據(jù)；多元標(biāo)準(zhǔn)

目 錄

一、問(wèn)題的提出

二、主觀徑路及其質(zhì)疑

三、客觀徑路及其反思

四、問(wèn)題剖析與類型解構(gòu)

五、理論批判與標(biāo)準(zhǔn)重塑

結(jié)　語(yǔ)

　一、問(wèn)題的提出　　在當(dāng)今日益復(fù)雜稠密的人類社會(huì)中，如果日常行為或相關(guān)職業(yè)行為客觀上為他人的犯罪提供了幫助，那么能否將其作為幫助犯處罰存在極大爭(zhēng)議，這就是通常所言的中立幫助行為問(wèn)題。在轟動(dòng)一時(shí)的快播案中，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都曾嘗試運(yùn)用這一理論來(lái)探討被告人的刑事責(zé)任，這一度使得“中立幫助行為”成為理論熱詞。此外，《刑法修正案（九）》增設(shè)了第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將為他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，以及廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為明確納入刑法之中，不少學(xué)者認(rèn)為這一立法將中立幫助行為入罪，其正當(dāng)性和合理性存疑，這進(jìn)一步促使中立幫助行為成為理論熱議的話題?！　∪欢?，不論是在我國(guó)還是在理論原產(chǎn)地德國(guó)，關(guān)于中立幫助行為的內(nèi)涵、正當(dāng)化依據(jù)，以及區(qū)分可罰幫助行為與不可罰中立幫助行為的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界依然缺乏基本的共識(shí)。與此相關(guān)的案例類型極為多樣，涵蓋了諸多的行業(yè)領(lǐng)域（如銀行系統(tǒng)、商貿(mào)活動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)龋?，而?lái)自不同角度的理論學(xué)說(shuō)也數(shù)不勝數(shù)，甚至相互對(duì)立?！?/p>

二、主觀徑路及其質(zhì)疑　　顧名思義，主觀學(xué)說(shuō)側(cè)重于從行為人的主觀方面來(lái)界定中立幫助行為的邊界。但是，主觀學(xué)說(shuō)內(nèi)部的不同主張?jiān)诹⒆泓c(diǎn)上也有較大差異?！　?/p>

（一）犯罪意圖　　犯罪意圖說(shuō)立足于幫助者是否具有促進(jìn)正犯實(shí)施犯罪的意圖來(lái)界分可罰的幫助行為與不可罰的中立幫助行為。這種觀點(diǎn)曾被早期德國(guó)判例所采納，按照帝國(guó)法院的判決，向妓院老板供應(yīng)酒的商人構(gòu)成了進(jìn)行不被允許賣淫活動(dòng)罪的共犯，因?yàn)檫@種賣酒的行為旨在提升妓院客戶數(shù)量，而這一點(diǎn)也為賣酒者所認(rèn)識(shí)。理論上還有學(xué)者指出，幫助犯的構(gòu)成除了有效的心理性影響之外，還需要幫助者與正犯之間形成一種主觀上的團(tuán)結(jié)性?！　〉?，這種強(qiáng)調(diào)犯罪參與人主觀態(tài)度的觀點(diǎn)難以令人信服。其一，正犯與幫助犯之間被強(qiáng)化的主觀犯罪心態(tài)何以成為必要并沒(méi)有得到闡述。尤其是在德國(guó)刑法的語(yǔ)境中，對(duì)幫助犯的規(guī)定并沒(méi)有要求雙向的犯意聯(lián)絡(luò)，片面幫助犯也已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)可。其二，主觀的團(tuán)結(jié)性沒(méi)有被囊括在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的幫助故意之中，它具體的內(nèi)涵以及與幫助故意的關(guān)系為何有待說(shuō)明。其三，如許多學(xué)者所擔(dān)心的那樣，將中立幫助的邊界主要訴諸行為人的主觀惡意，容易陷入主觀主義刑法的泥潭?！　?/p>

（二）信賴原則　　德國(guó)學(xué)界另一種更具影響力的主觀學(xué)說(shuō)，則是從限縮故意形式的角度來(lái)認(rèn)定中立幫助行為。早在二十世紀(jì)初期，馮·巴爾（V. Bar）就指出，間接故意的幫助必須被認(rèn)為是沒(méi)有符合構(gòu)成要件的，否則無(wú)害的行為會(huì)在被他人利用于實(shí)施犯罪的場(chǎng)合也受到刑事處罰。而目前來(lái)說(shuō)，主張這一學(xué)說(shuō)的代表人物是羅克辛（Roxin），他進(jìn)一步引入了信賴原則來(lái)對(duì)此加以說(shuō)明。他認(rèn)為，如果行為人只是對(duì)他人濫用自己行為用于實(shí)施犯罪的可能性具有認(rèn)識(shí)，那么就不能構(gòu)成幫助犯，因?yàn)榘凑招刨囋瓌t，在一般情況下我們社會(huì)中每個(gè)人都可以信賴他人不會(huì)故意實(shí)施犯罪，除非他人具有一種明顯的“犯罪傾向”。類似地，塔格（Tag）也指出，在我們社會(huì)的共同生活中自我答責(zé)原則發(fā)揮著作用，人們可以信任每個(gè)人在自己責(zé)任領(lǐng)域活動(dòng)，并且不逾越其通過(guò)法律秩序所確認(rèn)的行為框架。只有當(dāng)其他人明顯地?fù)p害了知情不舉罪所保護(hù)的法益，并且對(duì)受威脅的法益構(gòu)成保證人地位時(shí)，這種信任才不再受到保護(hù)?！　∪欢g接故意說(shuō)沒(méi)有合理地說(shuō)明何以在職業(yè)活動(dòng)中弱化的故意形式便可以阻卻幫助行為的構(gòu)成要件符合性。按照通常的理解，信賴原則的主要理論功能在于說(shuō)明，現(xiàn)代社會(huì)中的某些特定風(fēng)險(xiǎn)（如交通工具運(yùn)行中可能造成的事故）基于利益的權(quán)衡后被人們認(rèn)為可以被允許。但是，將信任原則予以泛化，認(rèn)為對(duì)他人行為合法性的一般信任也可以像在道路交通領(lǐng)域中那樣同樣得到保護(hù)，則難以成立。道路交通領(lǐng)域的人類活動(dòng)，與商業(yè)等其他日常行為領(lǐng)域存在著太大的客觀差異，后者則可能與故意的刑事犯罪聯(lián)系起來(lái)。換言之，信任原則的適用場(chǎng)景與中立幫助行為并沒(méi)有處在同一語(yǔ)境下。在道路交通領(lǐng)域，為了實(shí)現(xiàn)交通便捷的公共社會(huì)利益和必要的社會(huì)協(xié)作，如果參與人各自履行了自己的安全注意義務(wù)，那么偶然出現(xiàn)的法益損害結(jié)果還是可以被社會(huì)所接受和容忍。但是，在知道他人可能實(shí)施犯罪仍然給予幫助的場(chǎng)合，盡管幫助者客觀上在從事某項(xiàng)職業(yè)活動(dòng)，但參與主體并沒(méi)有處在同樣的緊密社會(huì)協(xié)作關(guān)系之中。更何況，“信任他人不會(huì)故意實(shí)施犯罪”的邏輯可以適用于社會(huì)任一領(lǐng)域，邏輯上推導(dǎo)，這可能導(dǎo)致間接故意的幫助這一類型就基本被否定了。此外，在我們所討論的中立幫助行為案例中，很多的情況下恰恰是幫助者已經(jīng)清楚認(rèn)識(shí)了他人的犯罪行為，但將這類職業(yè)行為一律作為幫助犯處理也值得質(zhì)疑。　　

三、客觀徑路及其反思　　區(qū)別于主觀學(xué)說(shuō)，客觀說(shuō)主要立足于構(gòu)成要件（乃至違法性）的客觀要素來(lái)限縮幫助犯的處罰范圍。但具體采取何種進(jìn)路，文獻(xiàn)中存在著極多不同的意見(jiàn)。　　

（一）社會(huì)相當(dāng)/職業(yè)相當(dāng)　　哈塞默（Hassemer）在社會(huì)相當(dāng)性理論的基礎(chǔ)上發(fā)展了自己的職業(yè)相當(dāng)性學(xué)說(shuō)。他總結(jié)了行為中立性構(gòu)想的5個(gè)特征：（1）對(duì)同一個(gè)行為情境，存在兩種相互背離的規(guī)范；（2）區(qū)分證立不法的刑法規(guī)范，和排除不法的刑法之外規(guī)范；（3）結(jié)論上否定了刑法規(guī)范；（4）結(jié)合刑法之外規(guī)范的重要意義來(lái)為行為情境進(jìn)行辯護(hù)；（5）在認(rèn)定刑事不法時(shí)，排除刑法規(guī)范和刑法之外規(guī)范之間的沖突。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分考慮上述兩種規(guī)范的協(xié)調(diào)性，而職業(yè)相當(dāng)性中的規(guī)范性可以作為排除不法的事由?！　÷殬I(yè)相當(dāng)性學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)了職業(yè)規(guī)范和刑法規(guī)范之間的緊張關(guān)系，并將化解二者之間的沖突作為行為中立不可罰性的立足點(diǎn)，具有一定的理論說(shuō)服力。但是，該學(xué)說(shuō)也仍然面臨一系列質(zhì)疑。其一，該學(xué)說(shuō)無(wú)法為“職業(yè)相當(dāng)性”提供一個(gè)真正清楚和具有操作性的定義?！跋喈?dāng)性”本身具有語(yǔ)義的模糊性和寬泛性，即使將它從社會(huì)相當(dāng)性具體細(xì)化到職業(yè)相當(dāng)性，這一問(wèn)題也仍然沒(méi)法克服。其二，該學(xué)說(shuō)也沒(méi)能深入地論證，何以“職業(yè)性”這一特征，可以讓形式上符合了幫助犯構(gòu)成要件的行為例外地不具有刑事可罰性。一方面，一個(gè)行為是否構(gòu)成可罰的幫助，并不取決于它是否在違反幫助犯的刑法禁令之外，還違反了其他禁令。另一方面，職業(yè)存在于我們社會(huì)的每一個(gè)角落，而且許多職業(yè)領(lǐng)域在不斷的發(fā)展過(guò)程中已經(jīng)承認(rèn)或吸收了部分犯罪的預(yù)防義務(wù)（如銀行所承擔(dān)的反洗錢義務(wù)、視頻網(wǎng)站對(duì)違法內(nèi)容的管理義務(wù)等），在這種背景下一般化地將職業(yè)規(guī)范作為阻卻刑法構(gòu)成要件符合性、否定刑事可罰性的依據(jù)，難以得到認(rèn)同。誠(chéng)如倫吉爾（Rengier）所言，即使在職業(yè)生活中，行為也處在一種社會(huì)語(yǔ)境里，因而不能片面地出于職業(yè)性視角將其認(rèn)定為“中性”和無(wú)罪?！　?/p>

（二）假定因果流程　　在德國(guó)學(xué)界，有部分學(xué)者采取了一種假定的因果流程思維來(lái)解釋中立幫助行為的不可罰性。勒沃-克拉爾（L?we-Krahl）認(rèn)為，如果幫助行為遠(yuǎn)離真正的構(gòu)成要件行為并且很容易獲取，那么此時(shí)沒(méi)有制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，職業(yè)行為人只是為顧客準(zhǔn)備了一種標(biāo)準(zhǔn)化的貢獻(xiàn)。相反，如果職業(yè)行為人的貢獻(xiàn)不是輕而易得的，那么情況則有所不同。格雷克（Greco）同樣主張，只有假定幫助者拒絕提供幫助會(huì)顯著改善法益狀況時(shí)，才能夠肯定可罰的幫助行為。類似的立場(chǎng)也越來(lái)越多地出現(xiàn)在我國(guó)刑法學(xué)界。例如，黎宏教授指出，應(yīng)站在事后的立場(chǎng)，將有該中立幫助行為和沒(méi)有該中立幫助行為的情形進(jìn)行對(duì)比，看該行為是否增加了正犯的侵害法益結(jié)果的危險(xiǎn)或強(qiáng)度。此外，孫萬(wàn)懷教授和鄭夢(mèng)凌博士認(rèn)為，中立幫助行為可替代性較高，一般不會(huì)導(dǎo)致正犯的實(shí)行行為，只是偶然被正犯者利用的情況之下應(yīng)該否定幫助行為，有必要借鑒假定因果流程的觀點(diǎn)?！　∪欢谝话愕淖鳛榉笀?chǎng)合引入假定因果流程思維是危險(xiǎn)的。學(xué)理上通常認(rèn)為，不能以假定的因果經(jīng)過(guò)排斥客觀歸責(zé)，行為人不能以有替代行為人為由，主張他的行為不可歸責(zé)。因?yàn)椋瑢?duì)因果關(guān)系的判斷來(lái)說(shuō)，重要的僅僅是實(shí)際發(fā)生的行為事實(shí)和結(jié)果在具體情境中的因果關(guān)聯(lián)，之后以其他方式可能產(chǎn)生結(jié)果的情況，并不能消除實(shí)際影響行為的引起性。同樣，如果將這種假定因果思維納入幫助犯的判斷中，無(wú)疑會(huì)使得幫助犯的成立范圍過(guò)度限縮。　　

（三）客觀歸責(zé)　　沿著上述思考路徑向前推進(jìn)，近年來(lái)我國(guó)學(xué)界有一部分學(xué)者主張整體性地引入客觀歸責(zé)理論來(lái)解決中立幫助行為問(wèn)題。例如，陳洪兵教授曾指出，客觀歸責(zé)從制造法所不允許的危險(xiǎn)以及這種危險(xiǎn)在構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)兩方面把握歸責(zé)的問(wèn)題，對(duì)解決中立幫助行為的可罰性提供了基本思路。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，只有行為人“制造了不被允許的危險(xiǎn)”，且“實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)”，才能作為幫助犯處罰。按照這種思路，客觀歸責(zé)理論體系中的危險(xiǎn)降低、未制造危險(xiǎn)、制造被允許的危險(xiǎn)、未實(shí)現(xiàn)不被容許的危險(xiǎn)、注意規(guī)范保護(hù)范圍、風(fēng)險(xiǎn)升高等子規(guī)則被逐一引入，以此來(lái)劃定中立幫助行為的邊界?！　】陀^歸責(zé)所包含的實(shí)質(zhì)性判斷原理，確實(shí)為部分中立幫助行為的出罪提供了一定的根據(jù)。但是，如果認(rèn)為客觀歸責(zé)理論的一系列判斷規(guī)則都可以被整體引入，并且系統(tǒng)性地用于解釋中立幫助行為的出罪根據(jù)，則可能過(guò)于理想。其一，許多情形下的中立幫助行為，確實(shí)促進(jìn)了正犯行為的實(shí)施，卻無(wú)法套用風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)規(guī)則來(lái)加以判斷。其二，在中立幫助行為的情境中，幫助行為在從事日常職業(yè)活動(dòng)中所創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，是否最終真正有利于促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)、獲得社會(huì)大眾的容忍和允許，恰恰是爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。其三，至于客觀歸責(zé)理論中的其他下位規(guī)則，如風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)中的異常因果流程、結(jié)果可避免性、注意規(guī)范保護(hù)目的，以及構(gòu)成要件效力范圍中的參與他人自我危害、同意他人造成危害、第三人責(zé)任范圍，處理的問(wèn)題明顯不同于中立幫助行為的語(yǔ)境。其四，客觀歸責(zé)理論所使用的概念存在寬泛性和不明確性，規(guī)范判斷的標(biāo)準(zhǔn)亦不清晰，甚至被稱之為放置各種未被解決出罪事由的“雜物間”。如學(xué)者所言，客觀歸責(zé)只有諸如“不被容許風(fēng)險(xiǎn)”“法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)升高”等這樣的一些提示詞而已，但到底何種情形下風(fēng)險(xiǎn)具體地被升高，仍然是一種完全取決于主觀評(píng)價(jià)的衡量。僅僅是借助客觀歸責(zé)理論引入規(guī)范評(píng)價(jià)和歸責(zé)判斷，尚不足以解開(kāi)籠罩在中立幫助行為概念上的重重迷霧?！　?/p>

（四）利益衡量　　理論上也有學(xué)者從利益衡量的角度來(lái)論證不可罰的中立幫助行為。例如，黑芬迪爾（Hefendehl）認(rèn)為，行為領(lǐng)域的界分，在于對(duì)幫助者憲法利益上的一般行動(dòng)自由，和追求法益保護(hù)目標(biāo)的刑法禁令之間的權(quán)衡。在我國(guó)學(xué)界，陳洪兵教授近年來(lái)也持類似觀點(diǎn)。他認(rèn)為，考慮到自由保障與法益保護(hù)之間的權(quán)衡，否定幫助行為本身應(yīng)是排除中立幫助行為可罰性的主要途徑?！　〉牵婧饬空f(shuō)也存在明顯的理論短板。其一，即使是憲法保障的基礎(chǔ)性自由權(quán)利，也并非不受任何制約。通常情況下，不得實(shí)施犯罪的禁令顯然構(gòu)成了公民行為自由的基本框架。其二，即使是在所謂職業(yè)行為自由與受刑法所保護(hù)利益的衡量中，通常也是后者更具有優(yōu)位性。在具體的職業(yè)活動(dòng)中，幫助者的職業(yè)自由可能會(huì)在一定程度上受到影響，但是實(shí)際上在許多情況下這僅僅表現(xiàn)為某種個(gè)案性的不便而已，它與被犯罪行為所威脅的現(xiàn)實(shí)法益（尤其是重大的人身、財(cái)產(chǎn)法益）相比，顯然是相對(duì)次要的。例如，在出租車司機(jī)案中，司機(jī)的經(jīng)營(yíng)便利性與將要被搶劫行為所侵害的人身、財(cái)產(chǎn)法益相比，完全無(wú)法同日而語(yǔ)。此外，值得一提的是，文獻(xiàn)中還存在違法阻卻學(xué)說(shuō)，其核心論據(jù)與利益衡量說(shuō)實(shí)際具有內(nèi)在一致性。然而，在這里并不存在一種通常的正當(dāng)化事由，更多的只是一種“一般性的衡量”。問(wèn)題同樣在于，有利于行為人的衡量不能在刑法保護(hù)法益（如生命）面前取得優(yōu)位性，因此一種正當(dāng)化的理由也難以形成。　　

四、問(wèn)題剖析與類型解構(gòu)　　

（一）爭(zhēng)議緣起　　之所以刑法學(xué)界關(guān)于中立幫助行為的可罰性邊界長(zhǎng)期無(wú)法達(dá)成共識(shí)，原因之一在于中立幫助行為背后涉及極強(qiáng)的價(jià)值判斷。中立幫助行為理論歸根結(jié)底要考察的是，到底哪些幫助行為基于其職業(yè)性、日常性和中立性能夠被社會(huì)和公眾所接受、容忍，這無(wú)疑涉及對(duì)公民行為的不同期待程度?？梢韵胂螅谝粋€(gè)社會(huì)連帶主義、共同體主義色彩較強(qiáng)的社會(huì)（或觀點(diǎn)）中，不可罰中立幫助行為的成立范圍是較窄的。相反，在一個(gè)更為個(gè)體化、自由化、原子化的社會(huì)（或觀點(diǎn)）中，則可能出現(xiàn)與此相對(duì)的結(jié)論。如此觀之，一個(gè)多元開(kāi)放的社會(huì)中，由于對(duì)公民行為的期待和定位不同，不可罰中立幫助行為的邊界存在較大爭(zhēng)議是無(wú)法避免的。因此，中立幫助行為的界定也應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體案例語(yǔ)境與社會(huì)語(yǔ)境?！　〈送猓碚撋袭a(chǎn)生爭(zhēng)議的另一重要原因在于中立幫助行為概念本身的不確定性。“中立性”“職業(yè)性”“日常性”這幾個(gè)中立幫助行為的核心特征，涵蓋了極為寬泛的內(nèi)容。有的案例發(fā)生在個(gè)體業(yè)主經(jīng)營(yíng)的領(lǐng)域，有的案例發(fā)生在公司企業(yè)內(nèi)部，還有的發(fā)生在日常生活領(lǐng)域與商業(yè)性質(zhì)無(wú)關(guān)；同時(shí)，有的案例發(fā)生在法益侵害較為迫切的場(chǎng)合，有的案例則發(fā)生在法益侵害相對(duì)較為寬緩的情形中。這種概念內(nèi)部的巨大類型化差異，無(wú)疑加劇了該命題的爭(zhēng)議性?！　?/p>

（二）概念厘清　　中立幫助行為理論所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，實(shí)際上首先要追溯到“中立幫助行為”這一概念本身存在的問(wèn)題。按照哈塞默的觀點(diǎn)，中立幫助行為是指符合幫助不法的常規(guī)條件，但是最終沒(méi)有客觀幫助不法的行為。這種幫助行為，在任意觀察者看來(lái)都沒(méi)有客觀的不法傾向，它具有日常的、一般的行為意義。而渥雷本（Wohlleben）則采納了更寬泛的定義，他認(rèn)為，中立幫助行為是指行為人在面對(duì)正犯的情形中對(duì)其他任何人也會(huì)同樣作出的行為，因?yàn)樗男袨橐婚_(kāi)始本身就是追求一種獨(dú)立、合法的目的。當(dāng)然，更多的學(xué)者選擇避開(kāi)對(duì)中立幫助行為進(jìn)行定義，而只是對(duì)問(wèn)題進(jìn)行概括性描述來(lái)開(kāi)啟討論，即行為人通過(guò)日常、中立、職業(yè)行為客觀上促進(jìn)了犯罪行為，而他至少具有間接故意，是否應(yīng)當(dāng)按照幫助犯來(lái)處罰。顯然，從這些概括而抽象的定義中我們無(wú)法準(zhǔn)確把握中立幫助行為的內(nèi)涵。甚至是在基本術(shù)語(yǔ)的使用上，也存在著嚴(yán)重的不統(tǒng)一。據(jù)筆者的初步統(tǒng)計(jì)，理論上存在著中立行為（neutrale Handlung），中立幫助（neutrale Beihilfe），外部中立行為（?uerlich neutrale Handlung），日常行為（Alltagshandlung），職業(yè)類型性的中立行為（berufstypische neutrale Handlung），職業(yè)條件下的支持行為（berufsbedingte Unterstützungshandlung），中性業(yè)務(wù)活動(dòng)等各種不同的表述，這無(wú)疑進(jìn)一步加劇了理論上的分歧?！　〗?jīng)過(guò)仔細(xì)的概念辨析后可以發(fā)現(xiàn)，中立幫助行為之所以被出罪，行為的中立性并不是真正實(shí)在而可靠的理由。如果不作過(guò)度擴(kuò)大解釋的話，中立性（Neutralit?t）一般是指行為人并不實(shí)際介入他人行為之中，也并不具有與他人行為互相協(xié)作的主觀意圖。例如，在著名的“環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案”中，索尼公司所制作的錄像機(jī)被認(rèn)為具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，侵權(quán)行為是否實(shí)際發(fā)生主要取決于用戶購(gòu)買產(chǎn)品后對(duì)產(chǎn)品的使用方式，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為索尼公司是技術(shù)中立的。然而，刑法領(lǐng)域的許多中立幫助行為，其性質(zhì)與發(fā)生模式往往與上述情形相去甚遠(yuǎn)。例如，商店老板明知他人正欲實(shí)施殺人行為仍然將刀具賣給對(duì)方，結(jié)合時(shí)間與空間維度上的考察，商店老板的行為已經(jīng)直接介入了他人的殺人行為，而且對(duì)此也無(wú)疑具有明確的主觀故意。顯然，這種有意識(shí)的犯罪參與行為難言仍然存在真正意義上的中立性。從概念邏輯上來(lái)看，既稱之為“幫助”行為又賦予其“中立”屬性，這種定義本身就值得懷疑。因此，有學(xué)者認(rèn)為“中立幫助行為”的表述實(shí)際是一種“自相矛盾的修辭法”（Oxymoron），通過(guò)它可以博取人們的關(guān)注，但是中立性無(wú)助于解釋現(xiàn)象本身。而且，并不存在一種完全超然的中立性。如日常職業(yè)行為具有某種積極的社會(huì)價(jià)值，但是這并不代表其必然是中立的，因?yàn)閹缀跛械男袨槎伎赡鼙恢糜谝环N刑事犯罪的情境之中。任何行為的性質(zhì)，都取決于它所處的具體語(yǔ)境。中立性似乎只是對(duì)無(wú)罪幫助行為的一種事后追加描述，其具體內(nèi)涵并不清楚，也無(wú)法成為中立幫助行為的構(gòu)成性特征?！　≈辛椭袨榈牧硪恢匾枋鲂詷?biāo)簽是日常性（allt?glich），但是事實(shí)上這一特征也過(guò)于寬泛，并不屬于中立幫助行為出罪理由的實(shí)質(zhì)構(gòu)成性內(nèi)容。其一，日常性一般是指某類行為非常普遍、常見(jiàn)，幾乎每天都會(huì)發(fā)生。但是日常行為范圍極為寬泛，社會(huì)生活的方方面面都被日常行為所覆蓋，很難從中清楚地辨識(shí)出那些并不值得刑法處罰的行為。其二，日常性是對(duì)一類行為的整體性評(píng)價(jià)，但是在具體的個(gè)案語(yǔ)境中，在幫助者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到他人犯罪行為仍然予以幫助的場(chǎng)合，他可能面臨的是正在或即將受到緊迫侵害的法益，此時(shí)盡管其業(yè)務(wù)行為可能還在繼續(xù)，但是幫助者事實(shí)上已經(jīng)處在了一種異常的情境中，行為的日常性也已經(jīng)在與犯罪行為的關(guān)聯(lián)中喪失殆盡了。其三，從內(nèi)涵上來(lái)看，日常性實(shí)際包含于職業(yè)性，因?yàn)榻^大多數(shù)正當(dāng)合法且具有社會(huì)效用的職業(yè)，其重要特征之一就是重復(fù)性和例行性，這里顯然已經(jīng)涵蓋了日常性的基本內(nèi)容。　　因此，中立性和日常性并不是定義中立幫助行為的關(guān)鍵所在。事實(shí)上，在上文所梳理的多種理論學(xué)說(shuō)中，行為的職業(yè)性才是始終繞不開(kāi)的關(guān)鍵詞。例如，職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)始終緊緊圍繞職業(yè)規(guī)范展開(kāi)論述，將中立幫助行為的出罪基礎(chǔ)建立在職業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范的沖突與協(xié)調(diào)關(guān)系之上；法益衡量說(shuō)實(shí)際也是將行業(yè)內(nèi)的職業(yè)行動(dòng)自由作為一種衡量因素，來(lái)為中立幫助行為的出罪尋找空間；甚至是采取主觀徑路的間接故意學(xué)說(shuō)，論者也不可能把信賴原則推廣適用于全部社會(huì)領(lǐng)域，將其限定在職業(yè)領(lǐng)域才是相對(duì)可行的做法?？梢?jiàn)，與其用中立性、日常性來(lái)模糊爭(zhēng)議問(wèn)題的焦點(diǎn)，不如直接清楚地闡明，實(shí)際上所謂的中立幫助行為通常就是在職業(yè)行為同時(shí)所實(shí)施的犯罪幫助行為。明確這一點(diǎn)，對(duì)探討中立幫助行為的出罪合理性及其邊界具有重要意義。　　

（三）類型解構(gòu)　　對(duì)五花八門的中立幫助行為案例組進(jìn)行類型化的處理，無(wú)疑具有重要價(jià)值。對(duì)此，部分學(xué)者已經(jīng)在這一方向上進(jìn)行了有益探索，而最常見(jiàn)的思路是按照行為的職業(yè)類型來(lái)進(jìn)行區(qū)分。但是，筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)意義上的職業(yè)性并不能提供牢靠的出罪依據(jù)，不僅不同職業(yè)行為內(nèi)部的具體情況千差萬(wàn)別，即使是在同一職業(yè)領(lǐng)域，幫助者的服務(wù)模式、行為性質(zhì)、行為時(shí)點(diǎn)、法益侵害緊迫性等因素稍有不同，相應(yīng)的刑法評(píng)價(jià)即可能發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。由于中立幫助行為的表述具有概括性、混雜性和不確定性，統(tǒng)攝在這一概念之下的各種案例實(shí)際無(wú)法找到一個(gè)統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)中立幫助行為案例組中的職業(yè)類型進(jìn)一步展開(kāi)解構(gòu)式剖析，從中重新提煉、總結(jié)行為可罰邊界的認(rèn)定思路和標(biāo)準(zhǔn)?！　?/p>

1.日常飲食提供　　提供日常飲食的行為是中立幫助行為理論中被討論的重要案例類型。尤其是在德國(guó)的刑法理論史上，這一類型經(jīng)常被提及，因?yàn)樵缭?906年帝國(guó)法院時(shí)期關(guān)于促進(jìn)賣淫罪的判決就直接涉及了這一問(wèn)題。按照這一判例的主旨，如果面包店和肉鋪為妓院老板提供食物，那么不是促進(jìn)賣淫的幫助犯，而為妓院提供酒則應(yīng)被視為幫助行為。今天再來(lái)回看這份判決，將一般食物與酒作出上述區(qū)分對(duì)待的做法，當(dāng)然是值得質(zhì)疑的。因?yàn)椋瑲w根到底酒也只是一種日常的生活消耗品?！　睦碚撋蟻?lái)看，這類提供日常飲食的行為，與其說(shuō)它是中立的幫助行為，不如說(shuō)它實(shí)質(zhì)上根本就不符合幫助犯的基本構(gòu)成要件，無(wú)需引入一種冠名“中立性”的特別出罪事由來(lái)進(jìn)行處理。按照當(dāng)今的刑法主流學(xué)說(shuō)，構(gòu)成要件該當(dāng)性的認(rèn)定不再僅僅是一種純粹形式化的“對(duì)號(hào)入座”，在行為類型該當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行實(shí)質(zhì)限縮判斷已得到越來(lái)越廣泛的認(rèn)可。同理，幫助犯的構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)以法益侵害為基本標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。日常飲食是任何一個(gè)自然人都無(wú)法缺少的基本生存要件，它的意義僅在于維持人類機(jī)體的存活，與犯罪行為沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性，也沒(méi)有真正提高構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)和法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)?？梢栽O(shè)想，如果將提供日常飲食的行為也納入幫助構(gòu)成要件的涵蓋范圍，那么刑法的管轄范圍將會(huì)無(wú)邊無(wú)際，因?yàn)槿f(wàn)事萬(wàn)物都互相依存、相互支撐，而這種自然意義上的條件性影響顯然不應(yīng)納入刑法幫助犯的考察范圍?！　?/p>

2.企業(yè)員工行為　　企業(yè)員工的職業(yè)行為能否作為刑法上的幫助行為予以歸責(zé)，也是中立幫助行為所討論的重要案例類型。其中，1985年德國(guó)聯(lián)邦最高法院的一份判決具有重要影響。在該判決中，法院具體分析了企業(yè)內(nèi)部員工與業(yè)主的緊密合作能否被評(píng)價(jià)為逃稅的幫助行為，并將員工的行為描述為一種不可罰的外部中立行為。這一判決得到了理論上的廣泛認(rèn)同。例如，許乃曼（Schünemann）認(rèn)為，即使在沒(méi)有逃稅行為的情況下，員工的工作對(duì)雇主來(lái)說(shuō)也是有意義的。渥雷本也指出，如果員工放棄他的職業(yè)行為，那么他和企業(yè)就同時(shí)也停止了工作崗位的整體利益。邁爾-阿爾特（Meyer-Arndt）則強(qiáng)調(diào)，如果在這種情況中肯定了幫助行為的成立，那么實(shí)際會(huì)給那些與持續(xù)犯進(jìn)行接觸的行為人科以一種抵制和回避的義務(wù)，如此一來(lái)其行為自由受到了不當(dāng)限制?！　≡诠P者看來(lái)，一般企業(yè)員工的職業(yè)行為，同樣沒(méi)有創(chuàng)設(shè)法律上的風(fēng)險(xiǎn)。原因在于，納稅與逃稅是企業(yè)財(cái)務(wù)管理層面的專屬事項(xiàng)，一般只能由企業(yè)決策者和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人來(lái)進(jìn)行決斷。普通員工的職業(yè)行為，服務(wù)于企業(yè)的日常生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)，有益于社會(huì)且直接創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，但與企業(yè)的財(cái)務(wù)制度和稅收征繳沒(méi)有關(guān)聯(lián)。換言之，普通員工的職業(yè)行為與逃稅行為之間，看似具有某種事實(shí)意義上的支撐關(guān)系，但是實(shí)際發(fā)生在不同的領(lǐng)域，具有完全不同的社會(huì)意義，因此不應(yīng)認(rèn)為前者對(duì)后者具有刑法意義上的促進(jìn)作用。　　然而，上述結(jié)論并不能被絕對(duì)化，在特定的條件下，一般員工的行為也有可能構(gòu)成刑法上的幫助。例如，假設(shè)企業(yè)或機(jī)構(gòu)內(nèi)部的從業(yè)人員已經(jīng)涉入了正當(dāng)業(yè)務(wù)之外的犯罪活動(dòng)，如在洗浴中心組織賣淫行為中充當(dāng)保鏢、打手，在企業(yè)逃稅行為中擔(dān)任會(huì)計(jì)、負(fù)責(zé)做賬，在加工企業(yè)中直接參與傾倒污染物等行為，便可以納入刑法幫助犯的考察范圍。企業(yè)員工之所以免責(zé)，并不是因?yàn)槠渚哂袕氖侣殬I(yè)的身份，而是因?yàn)樗穆殬I(yè)行為與企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)的犯罪行為并無(wú)實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)?！　?/p>

3.危險(xiǎn)商品銷售　　普通的商品銷售行為，一般不會(huì)被評(píng)價(jià)為刑法上的幫助行為，除非是銷售者與購(gòu)買者存在明確的共同犯罪計(jì)劃。但是，對(duì)那些存在一定客觀危險(xiǎn)性的商品而言，則在理論上存在較大爭(zhēng)議。例如，明知他人欲實(shí)施殺人行為，店主仍將刀賣給對(duì)方，這種行為是否構(gòu)成不可罰的中立幫助行為在理論上的探討一直相持不下。不少持客觀論的學(xué)者都主張這種情況不應(yīng)作為幫助犯處罰，重要的理由在于實(shí)現(xiàn)人與人之間信息和物品的順暢交換，防止正常的商業(yè)活動(dòng)趨于萎縮。但是這種觀點(diǎn)過(guò)度放寬了中立性的標(biāo)準(zhǔn)，間接地將寬泛的職業(yè)行為上升為一種獨(dú)立但體系定位并不清楚的出罪事由。如果店主確實(shí)明知他人即將實(shí)施殺人行為而銷售危險(xiǎn)商品，此時(shí)該行為對(duì)被害人的生命法益無(wú)疑已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了一種高度的風(fēng)險(xiǎn)。而在生命法益面前，以一種抽象的交易秩序作為辯護(hù)理由是蒼白無(wú)力的。事實(shí)上，在這種極端情形中，店主不為他人提供殺人工具，完全不會(huì)對(duì)他的營(yíng)業(yè)秩序和銷售業(yè)績(jī)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，甚至相反還能為業(yè)主留下絕不參與違法犯罪的美譽(yù)。正如學(xué)者所言，我們完全無(wú)需擔(dān)心這會(huì)給分工型社會(huì)的運(yùn)行帶來(lái)不利影響，因?yàn)檫@里涉及的并不是對(duì)某種危險(xiǎn)行為方式的入罪處罰，而是涉及不能為罪犯實(shí)現(xiàn)犯罪有意提供幫助的禁令?！　〉?，銷售危險(xiǎn)商品的案例需要以較為嚴(yán)格的時(shí)空條件作為前提，否則完全可能得出截然不同的評(píng)價(jià)。具體來(lái)說(shuō)，如果店主只是知道他人在將來(lái)會(huì)用買來(lái)的菜刀實(shí)施犯罪，那么銷售行為與他人的犯罪之間產(chǎn)生明顯的間隔。此時(shí)，即使店主的主觀犯意可以成立，其銷售行為與他人犯罪行為之間的客觀關(guān)聯(lián)性也非常薄弱。因?yàn)?，在銷售行為與真正直接侵害法益的犯罪行為之間，存在著太多其他的可能性。店主的行為并沒(méi)有真正在共同犯罪的框架中介入到他人的犯罪活動(dòng)中去。　　

4.信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否屬于中立幫助行為，是近年來(lái)在我國(guó)被激烈探討的問(wèn)題。在快播案中，中立幫助行為理論一度成為被告進(jìn)行辯護(hù)的重要依據(jù)。緊隨其后頒布的《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，更是引發(fā)了關(guān)于中立幫助行為入罪化的質(zhì)疑?！　∪欢P者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任與中立幫助行為僅存在較為有限的交集。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者信息服務(wù)本身具有社會(huì)價(jià)值，并不意味著信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為就一般性地構(gòu)成不可罰的中立幫助行為。技術(shù)本身的中立性不能直接推導(dǎo)出提供技術(shù)行為的中立性。例如，菜刀是家家戶戶不可或缺的日用品，本身當(dāng)然是中性的，但是將菜刀遞給行兇者實(shí)施殺人行為，則已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪的幫助犯，行為的中立性無(wú)從談起。同樣，如果明知他人實(shí)施犯罪而將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供給對(duì)方，促進(jìn)他人實(shí)現(xiàn)犯罪目標(biāo)，這樣的行為通常也喪失了所謂的中立性。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的性質(zhì)認(rèn)定，除了適用一般的刑法理論之外，也應(yīng)考察其他法領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)范。按照目前國(guó)際較為通行的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則，緩存服務(wù)提供者和存儲(chǔ)服務(wù)提供者在自己管理的空間內(nèi)存儲(chǔ)他人信息，如果知曉違法信息的存在，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以刪除；反之，如果明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪仍然為其提供此類服務(wù)，則失去了免責(zé)的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。可見(jiàn)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)明知他人違法犯罪仍然提供技術(shù)支持的場(chǎng)合，多數(shù)情況下已經(jīng)很難再保持一種中立無(wú)責(zé)的身份了?！　?/p>

5.日常運(yùn)輸服務(wù)　　在日常交通領(lǐng)域，提供運(yùn)輸服務(wù)的行為同樣可能會(huì)促進(jìn)他人犯罪行為的實(shí)施。例如，出租車司機(jī)明知他人要實(shí)施非法侵入住宅的行為或者販毒的行為，仍然為犯罪分子提供運(yùn)輸服務(wù)，這類行為是否作為幫助犯處罰，在德國(guó)刑法理論上存在極大爭(zhēng)議。在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，也曾有類似的案例。出租車司機(jī)明知他人在車上吸毒，仍然繼續(xù)提供運(yùn)輸服務(wù)，最終被法院認(rèn)定構(gòu)成容留他人吸毒罪。雖然本案中存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并非司機(jī)是否構(gòu)成幫助犯，但是也同樣涉及日常職業(yè)行為（運(yùn)輸服務(wù)）能否作為出罪事由的問(wèn)題。　　在理論中，尤其是持客觀說(shuō)立場(chǎng)的學(xué)者，有相當(dāng)一部分都主張出租車司機(jī)不應(yīng)構(gòu)成幫助犯。然而，如果司機(jī)在明知對(duì)方正要前往某地販毒或搶劫，而為其提供運(yùn)輸服務(wù)，使犯罪分子能直接抵達(dá)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，迅速逼近即將被侵害的法益主體，顯然已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地促進(jìn)了犯罪的實(shí)施，符合幫助犯的基本構(gòu)成要件。司機(jī)內(nèi)心對(duì)販毒行為或搶劫行為缺乏認(rèn)同感，抑或他所提供的運(yùn)輸服務(wù)屬于一種日常職業(yè)行為，都不能構(gòu)成一種排除構(gòu)成要件的妥當(dāng)事由。假設(shè)毒販或搶劫犯的朋友驅(qū)車將他們送往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施犯罪，那么這位朋友當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為販賣毒品或搶劫罪的幫助犯。而同樣的行為，同樣的法益侵害，何以由出租車司機(jī)來(lái)實(shí)施便不再符合構(gòu)成要件，這是令人費(fèi)解的?！　”M管幫助行為的不法性可以被奠定，但是仍然存在罪責(zé)層面予以出罪的空間。有觀點(diǎn)曾指出，當(dāng)客戶明確將要前往行為地實(shí)施犯罪而出租車司機(jī)也知曉時(shí)，此時(shí)人們完全可以期待，出租車司機(jī)放棄他的這項(xiàng)業(yè)務(wù)。但是，如果從出租車司機(jī)視角出發(fā)設(shè)身處地加以思考，雖然司機(jī)不應(yīng)當(dāng)為他人的犯罪行為提供幫助，但是在上述情境中，司機(jī)可能并不具有刑法上的期待可能性。其一，按照相關(guān)的法律規(guī)定和通常的理解，出租車司機(jī)不能隨意拒載乘客，尤其是在乘客已經(jīng)上車的情況下。盡管在涉嫌犯罪的場(chǎng)合司機(jī)當(dāng)然可以停止提供服務(wù)，但是司機(jī)未必能夠在如此突然的情境中作出實(shí)質(zhì)合理的權(quán)衡與判斷。其二，尤其是司機(jī)在面對(duì)將要實(shí)施的暴力罪犯時(shí)，突然停止提供運(yùn)輸服務(wù)的實(shí)際效果無(wú)益于阻礙犯罪發(fā)生，這很容易讓司機(jī)陷入與罪犯的沖突之中。在出租車這樣一個(gè)封閉的狹小空間之內(nèi)，這種行為甚至可能為自己招致身體法益遭受嚴(yán)重侵害的風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合上述兩點(diǎn)考慮，在一些個(gè)別的情境中，對(duì)出租車司機(jī)而言存在著將期待可能性作為出罪依據(jù)的空間?！　∫陨戏诸愂崂砬宄乇砻?，落入中立幫助行為范疇之中的案例，其可罰性并沒(méi)有當(dāng)然地被排除。實(shí)施職業(yè)行為過(guò)程中為他人犯罪提供的幫助，并不總是具有充分的正當(dāng)化根據(jù)。不同職業(yè)領(lǐng)域的幫助行為，并沒(méi)有太多共通的特征，在是否構(gòu)成幫助犯的問(wèn)題上差異極大。即使是在同一職業(yè)領(lǐng)域，在不同事實(shí)變量的影響下，幫助行為是否可罰的結(jié)論并不穩(wěn)定；即便得出出罪結(jié)論，同種類型職業(yè)行為所依托的法理也可能各不相同。這充分說(shuō)明，以職業(yè)領(lǐng)域?yàn)榛緲?biāo)準(zhǔn)的類型分析以及由此衍生出來(lái)的理論學(xué)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)被批判性地重新建構(gòu)?！　?/p>

五、理論批判與標(biāo)準(zhǔn)重塑　　

（一）定位辨析　　通過(guò)上述概念厘清與類型解構(gòu)后可以發(fā)現(xiàn)，以職業(yè)性為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，將中立幫助行為理論確立為一種整體的規(guī)范性出罪事由的努力是失敗的。在筆者看來(lái)，中立幫助行為僅僅是理論上對(duì)幫助行為與職業(yè)行為交集的一種現(xiàn)象性、事實(shí)性描述，它的內(nèi)涵和外延都模糊不清，不宜不加辨識(shí)和論證就直接將其作為出罪的規(guī)范理由。試圖立足于現(xiàn)有模糊不清的定義和范圍，將中立幫助行為整體性地確立為一種新型出罪事由的努力可能在方向上就是存疑的。當(dāng)然，本文并非主張所有中立幫助行為都應(yīng)入罪，而是認(rèn)為，在中立幫助行為的諸多案例中，實(shí)際上涉及了刑法犯罪論體系中不同層面的規(guī)范評(píng)價(jià)問(wèn)題，而中立幫助行為這一概念通過(guò)某種共通的事實(shí)性特征將其雜糅在一個(gè)議題之中，如此一來(lái)理論上的紛爭(zhēng)就不可避免。本身就并不具有內(nèi)在同一性的問(wèn)題，不可能通過(guò)某種統(tǒng)一化的理論來(lái)加以全面回應(yīng)，而是應(yīng)當(dāng)在類型化限定的基礎(chǔ)上對(duì)中立幫助行為進(jìn)行重新定位，還原其作為一種事實(shí)性描述概念的本來(lái)面目，而非直接將其上升為規(guī)范性的出罪事由。同時(shí)，對(duì)中立幫助行為概念所統(tǒng)攝的案例群組，不應(yīng)也不能用單一的理論范疇來(lái)理解其行為性質(zhì)，避免機(jī)械套用某一學(xué)說(shuō)（如信賴原則、社會(huì)相當(dāng)性或客觀歸責(zé)理論等），造成幫助行為過(guò)度擴(kuò)張或者限縮，甚至沖擊原有的犯罪論體系?！　?/p>

（二）內(nèi)涵批判　　不可否認(rèn)，現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)行以行業(yè)和職業(yè)的高度分工為前提。而不同的行業(yè)和職業(yè)，制定了自己的內(nèi)部規(guī)則體系，形成了相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)行秩序。在這個(gè)意義上，職業(yè)行為具有相對(duì)的分離性，它不能過(guò)度受制于其他規(guī)則體系，否則難以得到充分的發(fā)展。例如，銀行的主要功能是提供以吸存與放貸為基礎(chǔ)的金融服務(wù)，它致力于促進(jìn)資金的融通，不可能承擔(dān)起查明每一筆資金來(lái)源與去向是否合法的義務(wù)與責(zé)任，后者在很大程度上是相關(guān)法律規(guī)則體系和執(zhí)法機(jī)關(guān)所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。也正是在這個(gè)層面上，溯責(zé)禁止理論強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同系統(tǒng)的獨(dú)立運(yùn)行意義，具有一定的合理性?！　∪欢?，在我們的社會(huì)共同體中，不同行業(yè)和領(lǐng)域的不同規(guī)則體系并非是完全分離的。職業(yè)行為的實(shí)施固然服務(wù)于特定的職業(yè)性目標(biāo)與宗旨，但是它不可能完全不理睬刑法禁令的效力。誠(chéng)如托伊布納所言，社會(huì)子系統(tǒng)在分工的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步進(jìn)行相互協(xié)調(diào)與兼容，才是社會(huì)作為一個(gè)整體能夠有效運(yùn)行的關(guān)鍵。唯有通過(guò)系統(tǒng)的內(nèi)在反思，才可能完成在高水平層次上協(xié)調(diào)系統(tǒng)功能及其環(huán)境成效的艱巨任務(wù)。換言之，不同行業(yè)和不同規(guī)范的協(xié)調(diào)與溝通，恰恰能夠使每個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)運(yùn)行得更加有效和順暢；互相割裂、完全獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)和行業(yè)區(qū)隔，只會(huì)讓整個(gè)社會(huì)分崩離析。例如，銀行系統(tǒng)如果對(duì)資金來(lái)源完全漠不關(guān)心，最后可能導(dǎo)致的后果就是金融系統(tǒng)黑錢泛濫，這反過(guò)來(lái)影響了自身系統(tǒng)的正常運(yùn)行。正因如此，現(xiàn)在各國(guó)的銀行都承擔(dān)起了不同程度的反洗錢義務(wù)和法律責(zé)任。同理，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供領(lǐng)域，尤其是一些對(duì)信息內(nèi)容具有實(shí)際控制影響力的平臺(tái)提供者，如果認(rèn)為其對(duì)他人內(nèi)容或行為完全中立，最終可能導(dǎo)致在該平臺(tái)內(nèi)充斥著大量的違法內(nèi)容和行為（如淫穢色情信息、販賣違禁品的信息、侵害版權(quán)的行為等）?？梢?jiàn)，職業(yè)系統(tǒng)并不是一個(gè)完全封閉的體系，它勢(shì)必要與其他的子系統(tǒng)尤其是法律體系兼容。這就意味著，即使是在一個(gè)高度分工協(xié)作的社會(huì)中，職業(yè)性本身并不能成為一種當(dāng)然的法律抗辯事由，它的存在并不意味著法律規(guī)則尤其是刑法禁令對(duì)公民的失效?！　《从^刑法學(xué)界關(guān)于中立幫助行為的探討，實(shí)際上存在著過(guò)度夸大行為職業(yè)性的傾向和過(guò)度適用職業(yè)行為作為出罪依據(jù)的趨勢(shì)。尤其是在考察純粹的客觀學(xué)說(shuō)之后人們甚至?xí)a(chǎn)生一種錯(cuò)覺(jué)，即只要是在進(jìn)行日常職業(yè)行為的過(guò)程中所實(shí)施的幫助行為，都不能構(gòu)成犯罪。行為職業(yè)性的內(nèi)涵被冠以各種理論頭銜，從犯罪論體系（尤其是構(gòu)成要件該當(dāng)性階層）的不同入口“灌入”。而如上文所梳理的那樣，并沒(méi)有哪種學(xué)說(shuō)真正經(jīng)得起細(xì)致推敲。根本的原因在于，職業(yè)性在刑法評(píng)價(jià)中作為一種抗辯或出罪事由的意義本身就是很有限的。在關(guān)乎公民基本權(quán)利的刑法禁令面前，職業(yè)性的意義并不能取得無(wú)可爭(zhēng)議的優(yōu)越地位。這里真正涉及的問(wèn)題是，在何種范圍內(nèi)（從事職業(yè)行為的）個(gè)體具有義務(wù)放棄侵害刑法保護(hù)法益的行為。避免自己的活動(dòng)促進(jìn)他人犯罪行為，并不是對(duì)行為自由的不合理限制，而是應(yīng)為之舉，甚至有時(shí)還需要行為人（短暫或一次性地）中斷他的職業(yè)活動(dòng)?！　男谭w系的角度來(lái)觀察，過(guò)度強(qiáng)調(diào)一種泛化的職業(yè)行為意義，會(huì)嚴(yán)重沖擊構(gòu)成要件所具有的類型化機(jī)能。既然行為已經(jīng)符合了幫助犯的構(gòu)成要件，那么再以職業(yè)性作為依據(jù)推翻這種類型化的判斷就不可避免地帶來(lái)法律適用的不穩(wěn)定性，更何況職業(yè)性的限定條件目前極不明確。幫助犯的刑法規(guī)定并非身份犯，而是適用于一般性的行為主體，因此，即使行為人具有職業(yè)身份、從事職業(yè)行為，故意促進(jìn)他人實(shí)施犯罪的行為同樣構(gòu)成刑法的幫助行為。恰如普珀（Puppe）所言，職業(yè)相當(dāng)或社會(huì)相當(dāng)行為的概念，實(shí)際上完全不是刑法幫助行為教義學(xué)中的一項(xiàng)獨(dú)立范疇。中立幫助行為無(wú)疑為構(gòu)成要件中的價(jià)值評(píng)價(jià)打開(kāi)了一個(gè)新的入口，但是如何對(duì)其進(jìn)行限定卻幾乎沒(méi)有任何共識(shí)，中立幫助行為的體系性定位仍然充滿爭(zhēng)議。在這種背景下，將中立幫助行為泛化理解為日常職業(yè)行為，無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步加劇該理論的正當(dāng)性危機(jī)?！　?/p>

（三）標(biāo)準(zhǔn)重塑　　由于中立幫助行為只是一種事實(shí)描述性概念，在職業(yè)性的特征之下雜糅了各種不同的案例類型，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)單一正當(dāng)化依據(jù)的執(zhí)念，轉(zhuǎn)向一種綜合性的理論標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)有落在中立幫助行為概念范疇內(nèi)的案例進(jìn)行不同視角的剖析，如此才能為五花八門的幫助行為大體劃定一個(gè)犯罪邊界。筆者認(rèn)為以下四個(gè)方面的考察具有重要的界分功能?！　?/p>

1.風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)　　中立幫助行為理論中存在著一種令人疑惑的做法，即首先對(duì)幫助行為進(jìn)行極為形式化的理解，致使幫助犯的構(gòu)成要件涵攝范圍泛化，然后再引入“中立性”“日常性”“職業(yè)性”等標(biāo)簽作為出罪依據(jù)，限縮幫助犯的處罰范圍。然而，一方面，構(gòu)成要件該當(dāng)性本身就不是一種純粹形式化的判斷，對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解的觀點(diǎn)得到了越來(lái)越多的支持。另一方面，幫助行為由于本身在類型性上的不足，更是不能僅僅予以形式考察，否則但凡具有一定事實(shí)關(guān)聯(lián)的行為，都可能被理解為刑法上的幫助行為。因此，幫助行為的構(gòu)成要件除了基本的類型性限定之外，以風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)為依據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷必不可少。如羅克辛所言，只有當(dāng)一個(gè)因果性的行為貢獻(xiàn)提升了對(duì)被害人以及結(jié)果實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)才能成為刑法上的幫助。盡管此處羅克辛采用了風(fēng)險(xiǎn)升高的不同表述，但是其內(nèi)涵就是，以是否創(chuàng)設(shè)新的風(fēng)險(xiǎn)增量為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)幫助行為的范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限縮。事實(shí)上，被納入中立幫助行為范疇的不少案例，通過(guò)是否創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的判斷就已經(jīng)可以被排除出罪。例如，上文所分析的提供日常飲食的行為，它的社會(huì)意義僅在于基本生命機(jī)能的維持和基本生理需求的滿足，不論是遵紀(jì)守法的普通公民還是準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的不法分子（乃至正在獄中服刑的囚犯）都具有獲得這些基礎(chǔ)性物質(zhì)條件的權(quán)利。因此，不能認(rèn)為提供日常飲食的行為創(chuàng)設(shè)了一種刑法意義上的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)。再如，企業(yè)內(nèi)部普通員工的工作行為，它指向的是企業(yè)的合法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，為社會(huì)產(chǎn)生效益，也為國(guó)家創(chuàng)造稅收，與企業(yè)管理層所進(jìn)行的逃稅行為并沒(méi)有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，因此也沒(méi)有創(chuàng)設(shè)刑法上的風(fēng)險(xiǎn)。在上述情形中，不僅僅幫助行為本身具有社會(huì)效益和價(jià)值，而且其指向?qū)ο笠膊⒎潜恍谭ㄋ苯釉u(píng)價(jià)的犯罪行為。如學(xué)者所言，幫助行為必須針對(duì)所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為。如果幫助行為指向的僅僅是生命機(jī)能的維持與存續(xù)，抑或企業(yè)的合法經(jīng)營(yíng)，那么它并不具有犯罪的意義關(guān)聯(lián)。在這類案例中，行為的出罪與行為的中立性或職業(yè)性只是一種“虛假關(guān)聯(lián)”。這類所謂的“幫助行為”即使不是在從事職業(yè)活動(dòng)的過(guò)程中所提供，也仍然不值得刑法介入，有沒(méi)有職業(yè)身份對(duì)刑法評(píng)價(jià)也沒(méi)有實(shí)質(zhì)影響。換言之，風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)所剖分出來(lái)的部分爭(zhēng)議案例，依照以往的構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化判斷規(guī)則就完全可以得到妥善處理，不需要引入或創(chuàng)設(shè)一種特別的出罪事由。　　

2.時(shí)空關(guān)聯(lián)　　在行為有無(wú)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的類型性判斷基礎(chǔ)上，時(shí)空關(guān)聯(lián)的緊密程度也是決定職業(yè)條件下幫助行為是否應(yīng)當(dāng)處罰的重要標(biāo)準(zhǔn)。盡管一種類型化的職業(yè)行為（如提供刀具）可能創(chuàng)設(shè)法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，但是其具體的刑法評(píng)價(jià)仍然受制于行為實(shí)施的具體情境，尤其是時(shí)空條件的不同會(huì)直接決定幫助行為法益侵害的危險(xiǎn)程度，影響將其行為作為犯罪處理的正當(dāng)性與必要性。在理論上，普珀認(rèn)為中立幫助行為問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于孤立地考察幫助行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性、職業(yè)典型性或日常性，而在于幫助行為與他人犯罪行為之間關(guān)聯(lián)性的緊密程度。如果這種關(guān)聯(lián)性緊密并且明顯，那么行為所謂的社會(huì)相當(dāng)性或日常性問(wèn)題根本就不會(huì)被提出；如果幫助行為直接服務(wù)于正犯行為，那么成立幫助犯所必要的“犯罪意義關(guān)聯(lián)”就存在了。因此，行為人是否直接性地參與他人犯罪行為，以及正犯行為是否已經(jīng)直接性地臨近，就是判斷幫助犯構(gòu)成的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)刑法學(xué)界，張明楷教授所主張的觀點(diǎn)中也明確將正犯行為法益侵害緊迫性作為重要的考量因素?！　∫陨嫌^點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｒ环矫?，如果潛在的正犯沒(méi)有直接或逼近著手實(shí)行犯罪，而是只形成了某種未來(lái)的行為計(jì)劃，那么此時(shí)職業(yè)者對(duì)正犯行為充其量也只是抱有一種將信將疑的態(tài)度。從職業(yè)者的角度來(lái)看，正犯行為是否會(huì)真實(shí)發(fā)生高度不確定。職業(yè)者一直延續(xù)性地從事自己的正當(dāng)職業(yè)行為，此時(shí)很難要求他單純基于一種猜測(cè)而中斷或拒絕自己的服務(wù)。另一方面，不同于一般基于合意形成的共同犯罪，職業(yè)者與處在預(yù)備階段的正犯并沒(méi)有形成一種共同的協(xié)作關(guān)系。而且，二者之間偶然形成的松散聯(lián)系，很可能會(huì)被后續(xù)的其他因素所實(shí)質(zhì)性地改變。例如，在商店老板明知他人當(dāng)場(chǎng)就要用刀殺人的場(chǎng)合仍然出售刀具，該行為實(shí)際上就是為他人的殺人行為直接提供工具，此時(shí)不可否認(rèn)其已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了刑法上的風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)作為幫助犯來(lái)予以處罰。但是，如果商店老板只是知道顧客打算在未來(lái)某個(gè)時(shí)間在別處殺害他人仍然出售刀具，此時(shí)幫助行為與之后正犯行為在時(shí)空關(guān)聯(lián)上的松散，使得二人不能作為一個(gè)共同犯罪來(lái)處理。賣刀本來(lái)就是商店老板的職業(yè)行為，而此時(shí)買刀者將來(lái)具體是否以及如何實(shí)施犯罪行為，都尚未確定下來(lái)，讓營(yíng)業(yè)者為了他人將來(lái)不確定性的行為承擔(dān)責(zé)任或放棄自己的職業(yè)行為，顯然過(guò)于苛刻。　　

3.行業(yè)規(guī)范　　除了從刑法規(guī)范內(nèi)部來(lái)認(rèn)定幫助行為的性質(zhì)，也有必要從職業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)范來(lái)考察服務(wù)或商品提供者的職責(zé)范圍，從刑法外部視角來(lái)輔助性地框定中立幫助行為的出罪邊界。職業(yè)條件下的幫助者可能同時(shí)面臨著刑法規(guī)范、行業(yè)規(guī)范等多套不同的規(guī)則體系，從規(guī)則秩序統(tǒng)一性的考慮出發(fā)，除了刑法規(guī)范的判斷之外，行業(yè)規(guī)范對(duì)服務(wù)或商品提供者權(quán)利義務(wù)所作出的規(guī)定同樣值得重視，刑法對(duì)行為正當(dāng)性的評(píng)價(jià)不應(yīng)與其他法規(guī)范的評(píng)價(jià)相沖突，否則可能造成行為規(guī)范指引上的錯(cuò)亂。但是，或許與許多學(xué)者的理解恰恰相反，在多數(shù)情況下行業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范并非各行其是，二者本身就傾向于相互契合而非疏離。刑法禁令的使命在于保護(hù)法益、維護(hù)規(guī)范秩序，而這與行業(yè)規(guī)范所追求的目標(biāo)并不矛盾。正因如此，為了維持特定領(lǐng)域真正的可持續(xù)發(fā)展，避免淪為違法犯罪行為的溫床，實(shí)際上在諸多成文的行業(yè)規(guī)范乃至不成文的行業(yè)慣例中，都會(huì)對(duì)職業(yè)行為的具體義務(wù)乃至可能涉及的違法行為或違法內(nèi)容處置作出了相應(yīng)規(guī)定。雖然其中的義務(wù)性規(guī)定不一定能直接上升為刑法義務(wù)，禁止性規(guī)定也不能直接等同于刑法禁令，但是，相應(yīng)的約束性規(guī)范表明職業(yè)者在特定情形中并非處在一種超然和中立的地位，在可能的情況下，應(yīng)當(dāng)采取一定的措施避免犯罪結(jié)果的發(fā)生。如學(xué)者所言，違反由法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)章制度所確定的操作規(guī)程的業(yè)務(wù)行為不能被認(rèn)為還具有職業(yè)相關(guān)性，而應(yīng)肯定其“犯罪關(guān)聯(lián)性”。例如，在銀行領(lǐng)域，我國(guó)的《反洗錢法》第三章早已明確而詳細(xì)的規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)，其中具體包括反洗錢內(nèi)部控制制度，客戶身份識(shí)別制度，交易記錄保存制度，大額交易和可疑交易報(bào)告制度。由于這種行業(yè)規(guī)范的存在，在明知他人財(cái)產(chǎn)是犯罪所得或非法收益仍舊為其提供轉(zhuǎn)賬、匯款等金融服務(wù)的場(chǎng)合，仍然聲稱自己屬于中立幫助行為就很難成立。　　從另一個(gè)角度來(lái)看，如果行為符合行業(yè)規(guī)范的具體規(guī)定，那么職業(yè)條件下幫助行為不可罰性的論證空間就比較大。比如，德國(guó)《電信媒體法》第7—10條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件作出了具體規(guī)定，而這些規(guī)則也適用于刑法領(lǐng)域，由此限縮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。以網(wǎng)盤存儲(chǔ)服務(wù)為例，有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)服務(wù)提供者的職業(yè)行為屬于中立幫助行為的范疇，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《電信媒體法》的規(guī)定來(lái)判定行為的中立性。同理，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20—23條，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因其用戶的行為和內(nèi)容承擔(dān)賠償責(zé)任的條件作出了具體規(guī)定。而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，則在更寬的領(lǐng)域內(nèi)確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于通知——?jiǎng)h除規(guī)則而免除侵權(quán)責(zé)任的基本模式。這類規(guī)則的刑法效力雖然沒(méi)有被明確規(guī)定，但是理論上可以認(rèn)為，在行為符合該種民事免責(zé)條件的情況下也不應(yīng)對(duì)其發(fā)動(dòng)刑罰。例如，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上出現(xiàn)了大量違法信息，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知以后采取了必要?jiǎng)h除措施的，就不應(yīng)按照相關(guān)傳播類犯罪的幫助犯來(lái)處罰?！　?/p>

4.期待可能　　較之于一般的犯罪幫助，職業(yè)條件下的幫助行為在個(gè)別突發(fā)緊急的狀況中可能具備一定的特殊性。其一，幫助者處在一種實(shí)施職業(yè)行為的慣性之中，遵守著特定領(lǐng)域的某些職業(yè)規(guī)范。例如，出租車司機(jī)在得知乘客將要實(shí)施搶劫之前，持續(xù)處在一種提供運(yùn)輸、載客服務(wù)的慣性狀態(tài)，并且遵守著不得隨意拒載旅客的規(guī)范。其二，正犯犯罪行為的介入具有一定的突然性和偶發(fā)性。一般的共同犯罪通常在相互溝通、共同合意的前提下發(fā)生，但是在中立幫助行為的情形中，往往是他人的犯罪行為突然介入某一特定職業(yè)領(lǐng)域，偶然性地利用個(gè)體職業(yè)行為促進(jìn)犯罪實(shí)施。因此，中立幫助者常常面臨是否停止（不作為）自己服務(wù)行為的問(wèn)題，而非是否做出積極作為的抉擇。其三，在某些涉及暴力犯罪的場(chǎng)合，職業(yè)者（如前文提及的出租車司機(jī)）如果想要停止對(duì)犯罪行為的幫助，可能需要立即中斷原有服務(wù)，這會(huì)造成職業(yè)者與犯罪分子形成直接對(duì)立，甚至不排除可能會(huì)招致犯罪分子對(duì)自身的嚴(yán)重報(bào)復(fù)?！　】梢?jiàn)，在特定突發(fā)緊急的狀況中，幫助者可能出于職業(yè)行為慣性，對(duì)突然介入的他人犯罪行為措手不及，乃至懼怕卷入與犯罪分子的紛爭(zhēng)，擔(dān)心因阻礙對(duì)方犯罪計(jì)劃而遭到侵犯，此時(shí)其行為的可譴責(zé)性確實(shí)明顯較低，期待他作出完全符合刑法規(guī)范要求的行為未免強(qiáng)人所難。尤其是，中立幫助行為是否構(gòu)成犯罪這一問(wèn)題在刑法專家眼中尚且充滿重大爭(zhēng)議、缺乏基本共識(shí)，讓?xiě)T性提供服務(wù)的普通職業(yè)者在突發(fā)場(chǎng)合作出完全正確的判斷確實(shí)要求過(guò)高。因此，不排除在極少數(shù)個(gè)案中，即使幫助行為已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了刑法上的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，具備了刑事不法，仍然可以通過(guò)一種綜合性的判斷否定職業(yè)者的期待可能性從而出罪。　　

結(jié)　語(yǔ)　　中立幫助行為理論之所以爭(zhēng)議極大，一方面在于其過(guò)多的價(jià)值判斷，另一方面則在于概念本身的模糊性和不確定性。在中立幫助行為的標(biāo)簽中，中立性和日常性并不具有實(shí)質(zhì)和獨(dú)立的意義，職業(yè)性才是其真正的核心特征，因此中立幫助行為的實(shí)際內(nèi)涵就是職業(yè)條件下的幫助行為。以職業(yè)領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對(duì)中立幫助行為進(jìn)行的類型化分析，只具備有限的意義，相當(dāng)部分的職業(yè)行為并不能直接被排除出罪，而且在同類型的職業(yè)行為中，在其他不同變量的影響下也完全可能得出不同的刑法評(píng)價(jià)。因此，中立幫助行為只是對(duì)職業(yè)條件下幫助行為這一現(xiàn)象的事實(shí)性描述，無(wú)法成為一種刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上的獨(dú)立出罪事由。直接將職業(yè)性作為幫助犯的出罪理由，實(shí)際上扭曲了社會(huì)各個(gè)子系統(tǒng)之間的關(guān)系，忽視了它們互相協(xié)調(diào)的一面，推而廣之則不僅可能削弱刑法構(gòu)成要件的定型性，甚至?xí)l(fā)行業(yè)和社會(huì)的失序。著眼于中立幫助行為這一現(xiàn)象范疇的概括性、混雜性和不確定性，應(yīng)當(dāng)放棄尋找一種統(tǒng)一正當(dāng)化根據(jù)的做法，轉(zhuǎn)而尋求多元標(biāo)準(zhǔn)，多角度逐步解析職業(yè)條件下各類幫助行為。在類型化梳理各種案例的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)、時(shí)空關(guān)聯(lián)、行業(yè)規(guī)范和期待可能這四重標(biāo)準(zhǔn)，在審查階段上層層推進(jìn)，逐步篩查落入中立幫助概念范疇內(nèi)的各類混雜案例，為其尋找具體化、個(gè)別化的刑法評(píng)價(jià)方案，最終劃定其可罰性的邊界。

參考文獻(xiàn)

林維.共犯論研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

瞿目.芻議中立幫助行為的刑法規(guī)制[J].南京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2021,23(01):78-82.

【作者】王華偉（北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）

【來(lái)源】《法學(xué)家》2020年第3期“爭(zhēng)鳴”欄目。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。轉(zhuǎn)自：轉(zhuǎn)型中的刑法思潮。

分享到：