“刑法方法論”作為一個我國刑法學界熟知的概念，其含義較為寬泛，既包含刑法適用方法，也包含刑法研究方法。本文從刑法客觀主義是基本立場出發(fā)，周延了刑法方法論當中的立場定位、多元化解釋方法、體系性思考、類型性方法、價值判斷等五個方面的關鍵問題。原文載于周光權教授新近出版的《刑法客觀主義與方法論》（限量簽章版）一書中的第一章，原標題為“刑法方法論的中國意義”。推文標題由小編草擬，分享于此，以饗屏幕前的諸位刑事法律人參閱之。
一、立場定位
刑法客觀主義是基本立場，也是方法論。刑法客觀主義是要確立行為違法的一般標準。這一標準是外在的，其適用不以行為人對其所作所為的自我判斷是否正確為前提，關心的是行為而不是行為人。[1]刑法客觀主義的要求至少有三點：
（1）強調客觀構成要件絕對重要的觀念；
（2）必須先判斷違法后判斷責任；
（3）盡可能將傳統(tǒng)上對主觀要素的判斷還原為對客觀要素的判斷。
肯定客觀要素絕對重要的意義在于：
（1）能夠將罪刑法定這一刑法基本原則落到實處；同時肯定了刑法分則的規(guī)定，主要是對客觀要素的規(guī)定。
（2）客觀要件容易檢驗，不像行為人認識、意志等內容存在于人的內心，且易于變化。
（3）能夠通過刑法適用實現人權保障功能。
但是，在我國當前的刑法學研究中，大量存在與刑法客觀主義相抵觸的結論：
（1）對客觀上沒有法益侵害，但存在主觀惡性的行為定罪。例如，對試圖殺人而誤將稻草人當作仇人開槍的、經營國家并不專營專賣的物品的、為殺害丈夫而用糖精煮湯圓給其吃的等，通說都認為成立犯罪（有時以未遂犯處罰）。又如，被拆遷者為抵制明顯不公平的拆遷，而在家里儲存完全沒有煤氣的空煤氣罐，并告訴媒體，自己可能“有動作”的，法院以傳播虛假恐怖信息罪或以危險方法危害公共安全罪對其判刑。再如，對教唆者的信息未傳遞給被教唆者的，理論上有人主張對教唆者應當當作未遂犯處罰。[2]但是，沒有法益侵害（危險）的行為，刑法原本就不應該進行處罰。理由在于：行為沒有造成法益侵害，就對社會無害；懲罰并不侵害法益的行為，難以實現刑法目的；將侵害法益的行為作為處罰對象，才可以防止司法上本能的懲罰沖動。
（2）行為人的主觀惡性和個人危險性成為決定犯罪與否的關鍵要素。例如，有的學者提出，主觀要素是犯罪成立的決定性因素，“主觀罪過是犯罪構成的核心”。[3]按照這種邏輯出發(fā)處理案件，會無限擴大犯罪范圍。
例如，梁某（女，21歲）在北京市某郊縣的自家樓道內被鄰居程某（男，25歲）猥褻。事后，梁某將此事告知其男友張某，二人遂對程某產生報復心理。經商議，梁某于當晚與程某相約次日晚上在某公園內見面“談談心”，并將有關情況告知張某。2011年12月15日20時許，梁某與程某見面后，將程某帶進公園，并在到達公園前事先電話通知了張某。當張某見程某進入公園后，便向程某靠近，在靠近程某的過程中，被程某發(fā)現，程某撒腿就跑。張某即開始追趕程某。當張某將程某追至該公園人工湖的西北岸邊時，程某跑上結冰湖面逃向對岸。張某和梁某因為害怕冰面上有危險，即繞上木橋來到對岸找程某，但發(fā)現位于程某逃跑方向的對岸岸邊有一處冰面已經破裂，二人在對岸經找尋未發(fā)現程某。后張某送梁某回家。次日下午，程某的尸體在該公園湖面被發(fā)現(該處湖面即張某在案發(fā)當晚發(fā)現的那處解凍湖面)。經鑒定，程某死亡原因系溺水死亡。法院認為張某構成過失致人死亡。我認為，這明顯是從主觀優(yōu)先出發(fā)思考問題，同時不重視行為的客觀面才能夠得出的結論。
在本案中，張某是否實施了刑法上的危害行為，能否對其進行客觀上的歸責，才是問題的關鍵。其實，在本案中，張某見程某進入公園后，便向程某靠近，在靠近程某的過程中，被程某發(fā)現后，在二人尚無任何身體接觸之際，程某自己撒腿就跑。所以，后續(xù)的逃跑行為及其所造成的法益風險，應當由程某自己負責。張某在女朋友事前受到不法侵害的前提下，追趕程某，是社會生活上允許的行為，根本不是制造法益風險行為。當張某將程某追至該公園人工湖的西北岸邊時，程某跑上結冰湖面逃向對岸。即便從危險接受理論的角度看，可以說程某主觀上只接受逃跑這一行為，對死亡風險不接受，但在死亡結果完全不能歸屬于張某的行為時（在本案中，似應將天氣寒冷、湖面結冰這一自然力與死亡結果勾連），不能要求張某對程某的死亡負責。即便從不作為的角度看，也無法得出張某構成過失犯罪的結論。因為張某為實現私力救濟的追趕行為，是否屬于制造法益危險的先前行為，尚存疑問；同時，張某和梁某因為害怕冰面上有危險，即繞上木橋來到對岸找程某，但發(fā)現位于程某逃跑方向的對岸岸邊有一處冰面已經破裂時，事實上也無法下到湖中去救人，救助義務沒有履行的可能性。因此，從客觀上，無法得出張某要對死亡結果負責的結論，其主觀上是否還有過失就不再需要進行刑法評價。
（3）在通說的四要件理論中，主觀和客觀的關系并不清晰。司法上出于處罰需要或者思維便利，習慣于從主觀到客觀，導致某些明顯無罪的行為或“兩可”案件被輕易確定為犯罪。[4]
例如，甲在某工廠當保安，好友乙因為年齡大，無法找到工作。甲提出將自己的身份證借給乙，讓其找工作。后乙用甲的身份證到另外工廠應聘成功，工廠還為“甲”（實為乙）辦理了銀行卡發(fā)放工資。乙將卡保管在自己身上，并將有關事實告知甲。甲在某次無意中得知乙以自己的名義所辦銀行卡的密碼。后甲瞞著乙，將銀行卡掛失，并將其中的1萬元通過銀行柜臺取出后拿去買彩票。甲構成詐騙罪還是侵占罪？
如果考慮到甲有騙銀行的意思，最后又得到他人的財物，似乎就應該定詐騙罪。這是刑法主觀主義立場會得出的結論。但是，如果站在刑法客觀主義的立場，考慮存款的占有歸屬于儲戶（存款名義人）這一事實，就應該認定甲成立侵占罪。主要理由是：侵占罪中的占有，不僅是對財物的事實支配，法律支配也包括在內，這與盜竊罪不同。盜竊等奪取型犯罪中，必須奪取被害人占有的財物，該事實上由他人占有的財物成為侵害對象。被害人在多大程度上對財物具有排他性支配（事實上占有），成為判斷是否成立盜竊罪的關鍵。侵占罪中的占有，以具有委托信任關系為前提，占有者對該物具有一定程度的處分權，在法律上處于能夠隨意處分他人財物的狀態(tài)，其內容比奪取型犯罪的場合要廣，不僅包括對財物具有實際支配的場合，連具有法律上的支配場合的情況也包括在內。也即侵占罪中的占有，是“事實上或者法律上，對物具有支配力的狀態(tài)”。而儲戶（存款名義人）對于銀行事實上支配的不特定物（金錢），在存款限度之內具有成立侵占罪所必要的法律支配，具有正當的取款權限，能夠認可其對金錢的占有。[5]因為，儲戶和銀行之間所形成的、請求銀行返還和存款額度相同的現金的權利（存款債權）和一般的債權相比，履行的可能性極高，儲戶將銀行作為金庫的代用品進行利用，任何時候都能拿出錢來，對存款的自由處分也很容易。換言之，銀行類似于存錢罐（保險箱）。只要儲戶愿意，其隨時都可以通過在銀行的柜臺上或者通過自動取款機，取出其賬上存款額度之內的金錢。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段。盡管從形式上看，銀行在占有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內，儲戶對其財物具有支配、控制權。因此，甲將代為保管的乙存款轉入取出，歸自己所有并拒不退還的行為，應當成立侵占罪。
要在未來的中國刑法學研究中，準確定位刑法的基本立場，以下幾點就是需要考慮的：
（1）確立刑法客觀主義立場，不只是為了在立場問題上表態(tài)，而是涉及是否堅持法治觀念的問題。刑法判斷要有標準，要切實保障人權，有效防止錯案，實現罪刑法定原則，就應當堅持與法治精神相契合的刑法客觀主義立場。
（2）刑法客觀主義強調優(yōu)先考慮行為客觀方面的特征，再對主觀要件進行評價，其不是不考慮主觀要素，而是否定主觀罪過等要素對定罪的決定性、唯一性、首要性作用，承認其處于判斷位階的“滯后性”。
（3）堅持刑法客觀主義，在刑法解釋論上，尤其是對共犯、犯罪未遂、不能犯、刑法分則若干問題（如偽證罪等）的解釋上，有不同于其他刑法立場的一系列說法。
（4）承認刑法客觀主義，處罰范圍會適度縮小，但我們要有勇氣接受這樣的結論，為貫徹法治立場付出放棄處罰的“必要代價”。
二、解釋方法的多元化
刑法解釋是方法論中的重要內容。近年來，我國刑法學界對刑法解釋尤其是文義解釋的價值及其局限性、類推適用與擴張解釋的界限、主觀解釋與客觀解釋的區(qū)別、目的論解釋的意義等問題進行了深入探討?？梢哉f，對刑法解釋的研究，是我國刑法方法論中最為發(fā)達的部分。
但是，在這些研究中，仍然存在一些誤區(qū)：
（1）存在廣泛影響的觀點是，刑法解釋要尊重“立法原意”。但是，立法原意的含義是什么？是否真的存在立法原意？探尋立法原意的主觀解釋究竟會帶來哪些負面問題，都是遠未深入探討的問題。
（2）有的學者把刑法解釋等同于批評立法。一旦遇到依據刑法規(guī)定得出結論較為困難的情形，就批評刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中國刑法學界較為普遍。但這是不正常的現象。刑法解釋不是立法漏洞填補。只要解釋方法合理，將條文的通常含義能夠擴展到條文可能的文義范圍，刑法處罰大多能夠實現；如果按照這種解釋方法，仍然得不出有罪結論，原本就應該作無罪處理。在這個意義上，刑法立法談不上有漏洞。動輒批評立法，將刑法解釋學等同于政策學的研究方法如果不改變，刑法解釋特別是對分則條文解釋的精確化就無從談起。
（3）刑法解釋不是一味遷就、認同司法上的某些做法，尤其對司法解釋和立法解釋，刑法解釋學上必須保持謹慎對待的態(tài)度。
（4）刑法學上“不敢解釋”的現象仍然比較嚴重。特別是對某些新類型犯罪，或者以前發(fā)案率較低的犯罪，有的學者總是習慣性地得出刑法沒有規(guī)定，得出有罪結論違反罪刑法定原則的結論。殊不知，只有那些合理運用刑法解釋方法，或者用盡刑法解釋方法仍然得不出有罪結論的，定罪才有違反罪刑法定的可能。
（5）刑法解釋與立法之間的關系是：一方面，刑法解釋必須受法律文本的制約。因此，在《刑法》第14條把間接故意規(guī)定為“放任結果發(fā)生”的情況下，從認識說而非容認說的立場解釋間接故意，可能就是不妥當的。另一方面，在立法上對處罰范圍的表述不清晰的場合，解釋上要朝著限制處罰范圍的方向進行。例如，對《刑法》第29條第2款關于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋，就不能朝著刑法主觀主義的方向進行。對這種限制解釋的方法論，國外學者也經常使用。例如，《日本刑法典》第207條規(guī)定：“二人以上實施暴力傷害他人，在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認何人造成了傷害時，即使不是共同實行的，也依照共犯的規(guī)定處斷”，這是“同時傷害的特例”的立法。立法者考慮到“如果誰都不對重的結果負責，必然會導致實質的不合理，所以推定各個暴力行為和重的傷害結果之間有因果關系，將舉證責任從控方轉移到被告人一方”。[6]對這一立法，在刑法解釋上，有的學者認為其違反日本憲法，[7]但更多的學者認為，對此規(guī)定，在解釋論上，要盡量朝著限制其適用范圍的方向進行解釋。[8]
對刑法解釋方法的研究，需要考慮：
（1）在刑法解釋上，必須盡可能溝通理論與實務，發(fā)現和回應實務中的難題；重視中國最高審判機關發(fā)布的疑難案例或者指導性案例，從中對司法上刑法解釋的特色及問題有充分了解。
（2）重視國外的判例及其解釋方法，從中發(fā)現刑法解釋的真諦。
（3）解釋方法的多元化。利用某種解釋方法所得出的結論，如果和運用其他解釋方法所得出的結論相沖突時，需要進一步檢討；要盡量防止不敢解釋、放棄解釋的現象，在解釋方法用盡之前，不要輕易得出被告人無罪的結論。
三、體系性思考
刑法學上的知識，不能是素材的累積，而必須形成前后貫通的體系。我國當前的刑法學研究，大量存在就事論事、堆積判斷素材，沒有進行體系化思考的現象。這主要是我們對體系化研究的意義重視不夠，也缺乏進行體系化思考的能力。
所謂體系，就是按照一定原理所組織起來的有關知識的統(tǒng)一體。在刑法學上，以刑法的目的、機能為基準，將對于實現該機能來說互相協調的知識進行統(tǒng)一化、組織化，這就是體系構成的任務。[9]
刑法學上的體系化思考，最主要的就是犯罪論體系的建立。犯罪論體系是將成立犯罪的各種構成要素加以組織化、有序化排列，并對犯罪成立與否進行合理化、功能性判斷的知識系統(tǒng)。
19世紀末發(fā)源于德國的犯罪論體系，研究行為構成犯罪的最起碼的條件，以及這些條件的實質內容、判斷順序和內在相互關系，為司法人員認定犯罪提供了指引。在歐陸階層式犯罪論體系形成之后，由于存在可以反復用來檢驗不同行為的一整套系統(tǒng)理論，對犯罪成立與否的認定成為相對比較“靠譜”的事情。也正是在這個意義上，克勞斯·羅克辛教授才認為：一個現代的刑法體系應當是有目的的組織的，也就是說，必須是建立在評價性目的的設定的基礎上的。當正確的體系性解決方法作為一種事先評價的結果表現出來時，體系性結論及其希望達到的事實上的正確性（Sachrichtigkeit）之間的一致性，從一開始就可以得到保障，而缺乏這種一致性卻會導致這么多的困難。[10]
體系性的犯罪判斷，讓我們的思考經濟、讓法院的判決可以被預測。例如：在高速公路開車，突然撞上路肩沖出的人，盡管此人被撞死，但這行為非出于故意，亦非出于過失，構成要件不相當，犯罪不成立。進一步的違法性判斷，即成為多余。又例如：面貌兇惡之人暗夜行竊，嚇死屋主，由于欠缺評價上的因果關系，此丑賊不成立殺人或過失致死。受過刑法思考訓練的人，會得出一致的判斷結論，法院的判決不會如彩券開獎，令人驚嘆。[11]
我國通說所堅持的四要件理論，在很大程度上只是犯罪構成要素的堆積，而缺乏體系化思考。這一研究的結局是：其結論是否能夠經得起實踐的檢驗，尤其是對某些疑難案件的處理，是否不會出現偏差，的確是一個很大的問題，連那些堅定地堅持四要件說的人也承認我國的犯罪構成理論“對于犯罪的認定，在防止有罪推定傾向的保險系數上不如大陸法系犯罪構成理論那么大”。[12]
未來我國的刑法學研究在體系性思考問題上，需要注意：
（1）必須要走體系性思考的道路。對此，付立慶博士的觀點是有道理的：在研究犯罪論問題時，體系的思考是必不可少的。
首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑。
其次，盡管不容否認，由純粹的體系的論據出發(fā)的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上（如一定的阻卻事由是阻卻違法還是阻卻責任）的理論檢討還是必不可少的。
最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似事例，過去的解決或者是將來應該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。
檢討事例解決之間的相互的體系的關系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，體系的思考仍然是不可欠缺的。[13]
（2）需要進一步認識體系性思考對于司法實務的影響力。以前，我國刑法學者（尤其是贊成通說者）大多有一種誤解，認為德日階層式犯罪論體系只是學者在“象牙塔”里建構的東西，以為它是在實踐中完全“不中用”的“花拳繡腿”，法官不可能按照那套理論處理刑事案件。但是，事實并非如此。馮軍教授翻譯的《德國波恩州法院關于一起故意殺人未遂案的判決書》就說明了這一點。按理說，一起普通的故意殺人未遂案，如果交給中國法官按照犯罪構成四要件理論進行判決，只用一千多字交代完犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，判決書即算寫完。但在德國的這個判決，洋洋灑灑近萬言。主審法官布倫（Buhren）就是明確按照構成要件符合性、違法性和責任的順序進行裁判的，并且先后使用了“從法律的觀點來看危害行為所造成的損害是《刑法典》第212條意義上的未遂的故意殺人”，“該危害行為（Tat）是違法的”，“被告人患有持續(xù)的精神疾病”這樣的字樣。這充分說明，德日的階層式犯罪成立要件理論也是深入司法官員的內心的，也是具有實踐理性的，不是停留在紙面上的、圖好看的東西。[14]對于體系化的意義，以及理論與實務的關系，需要中國刑法學者重新認識。
（3）體系性思考，不是某些外觀上似乎沒有問題，但實質上并不合理的“折中說”。例如，共犯從屬性說是根據刑法客觀主義所得出的結論，獨立性說則是刑法主觀主義的當然結論，二者原本不可能“和平共處”，但是，在中國刑法學研究中，為數不少的學者都贊成“共犯二重性說”，并試圖將其解釋得比較圓滿。但是，這樣的折中事實上既不可能真正做到，也完全不能在司法實務中對共犯的定罪提供實質性幫助。
（4）體系性思考，必須有助于確保刑法判斷和思維上的前后一貫。例如，歐陸階層式犯罪論體系在解決身份犯、事實認識錯誤、不作為犯、客觀歸責、期待可能性、違法性認識，尤其是共犯論方面有其獨特優(yōu)勢，能夠保證立場、解釋方法和結論的一致性。但是，中國通說的四要件理論是否能夠很好地討論上述問題，是一直沒有得到討論的，有的問題是四要件理論不能很好地解釋的（例如，15歲的甲搶奪他人財物時，18歲的乙為其望風，如何處理乙？按照我國通說的刑法理論，一定會得出不合理的結論），有的問題甚至是四要件理論的贊同者故意回避的。
四、類型性方法
類型性方法，是借助于（介于抽象概念和具體概念之間的）類型化概念，進行類型化思維的一種方法。德、日的構成要件類型化，是對類型學方法的運用。正是對類型學方法的運用，才會重視構成要件的類型化問題。例如，故意殺人罪，是對各種各樣殺人行為抽象、分類、類型化。但是，它不是對概念的簡單堆積，而是進行了類型化的處理：重罪的殺人，一定不是輕罪的殺人。
近年來，我國有學者對刑法學中類型思維的運用大加推崇，認為任何刑法規(guī)范的建構，都是從經驗事實中抽象法類型的過程，而任何刑法規(guī)范的闡釋與運用，都是法類型還原為生活事實的過程，是兩者相互靠近乃至形成對接的過程。因此，類型思維隱含于刑法規(guī)范形成與適用的始終，指引著刑事立法與司法的內在操作。[15]筆者認為，關于刑法學類型性思維的相關研究是極有學術價值的。
要在中國刑法學研究中妥善運用類型性方法論，需要考慮以下幾點。
1、重視類型性范疇
類型思維之下的“類型概念”建立在描述的基礎上，或者主要是描述性概念，不是評價性概念。它描述的是典型事實（具體概念）和非典型事實（抽象概念）之間的過渡形式，其范圍廣大，類型化范疇的形成，是類型學思維得到運用的結果。重視類型性范疇，提示我們必須審慎解釋、運用某些至關重要的刑法概念（如占有、間接故意、傷害）；注意類型概念的開放性，指涉的對象、狀態(tài)的多元化。
2、類型性思考對刑法解釋方法的意義
類型性方法在刑法學上的運用，實際上是法學方法論上所說的“事實與規(guī)范的互動”。[16]刑法規(guī)范總體上是類型化概念，是犯罪類型。所以，刑法解釋者面對新問題時，要將犯罪事實和類型化的規(guī)范進行比對，犯罪事實成為推動司法上解釋類型化的刑法概念的決定性力量，由此去判斷類型性概念的邊界或“可能的文義”。“法律發(fā)現是一種生活事實與規(guī)范相互對應，一種調適，一種同化的過程?！盵17]刑法學上的類型化方法需要研究類型化的、抽象的規(guī)范通過何種程序能夠成為具體化的大前提；個案事實是否能夠在一定程度上被放大，成為類型化的案情，二者進行比對，才能達到事物的本質和規(guī)范目的。按照考夫曼的說法：
一方面，類型化的法律概念必須對生活事實開放，它必須被實質化、具體化、實證化；
另一方面，生活事實必須被理念化、規(guī)范且概念化地被“建構”形成。
法律發(fā)現就是將法律規(guī)范和真實的生活事實加以調整、配合，使應然和實然之間能夠對應，要實現這一點，就需要有類型性的思考方法。[18]
類型性方法提示我們在刑法解釋方法上需要做某些變化。中國刑法學者往往習慣于對法條含義作字面的、字典式的解釋，而對（類型化的）法律規(guī)定的具體化、（具體的）生活事實的類型化重視得不夠，導致解釋結論上不合理，輕易得出某種行為刑法沒有規(guī)定，應該做無罪處理的結論。例如，在通說刑法理論中，對于盜竊罪和侵占罪的關系一直沒有厘清。對此，結合類型化思考就容易加以解決。因為在將一個具體的生活事實（取得他人財物）進行類型上的“歸類”、比對后，如果發(fā)現一個可分級的類型性概念要素在個案中越是高程度地被實現，其他可分級的要素必須被實現的程度降低，甚至不需要其實現時，生活事實和規(guī)范之間的特定對應關系就已然建立起來。例如，認定被害人握持財物的，就不需要判斷一般社會觀念上所認可的占有是否存在，取得者只能構成盜竊罪。一個人有意放置某種財物的，即便其離開財物的距離很遠，也可以類型性地肯定占有關系存在，他人取得財物的，仍然構成盜竊。[19]
3、類型性方法對解決具體刑法問題的意義
類型性方法對解決很多具體的刑法問題有特殊意義：
（1）對于法條競合，涉及數額或數量標準，按照特別法條不構成犯罪的，能否反過來以普通法條定罪（例如，冒用他人信用卡取得財物3000元的，不能定信用卡詐騙罪，對其能否定詐騙罪）？如果肯定特別法條是行為類型，對在立法時就想放過的行為類型（如危害較小、數額較低的情形），轉而以普通法條的行為類型進行處理就是不合適的。
（2）牽連犯的成立范圍。在我國刑法學中，存在人為擴大牽連犯的現象。但是，如果考慮到牽連關系是類型化的行為特征，牽連犯的成立就是要受到嚴格限制的。
（3）犯罪之間的想象競合關系。一個生活意義上的具體行為，可能在抽象地、類型化地擴張其特征后，符合多個犯罪的構成要件。所以，想象競合關系的存在，應該是較為普遍的現象。當前的中國刑法學，強調“此罪與彼罪的界限”過多，對犯罪之間的競合關系的討論較少，這種現象從方法論的角度看，需要改變。
4、對類型性思考的限制
對類型思維的運用，要考慮其結論必須尊重國民的規(guī)范感覺。刑法上類型概念傳達具體的價值觀念，提出規(guī)范的一般預防，有積極的一面，但是，其要溝通事實和價值，就必須考慮國民的需求、規(guī)范感覺。同時，類型與類推解釋的界限極其含混，如對類型性思考方法運用不當，罪刑法定原則可能受到威脅。類型性思考將事實和規(guī)范類型進行比對、互動，類型的輪廓可能不清晰，對類型輪廓的獲取存在困難，對規(guī)范的類型化可能超越罪刑法定原則的底線，所以，類型性方法不是可以“一路通吃”的。也就是說，在刑法規(guī)范與案件事實彼此對應，無限接近過程中，無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。[20]
五、類型性方法實質主義刑法觀
1.值得刑罰處罰的行為類型，不可能在一個刑法典中被“形式地”加以確定，構成要件本身就是被立法者類型化和實質地過濾過的法律判斷，已非形式意義上的生活事實。因此，只要刑法解釋的結局是某種處理結論并且其仍然是在立法的構成要件所奠基的不法類型中，就是允許的。在這個意義上，實質刑法觀是有道理的。尤其是過失犯、不作為犯中行為是否創(chuàng)設風險、實現風險，都需要實質判斷。[21]
2.形式刑法觀已經被證明存在問題，并被改造。貝林、李斯特所提出的古典犯罪論體系就是一種形式刑法觀，其承認自然行為論（因果行為論）——通過自然觀察來把握行為，贊成條件說，只承認法定的違法阻卻事由（不能進行價值判斷），主張心理責任論。古典犯罪論體系以經驗上、客觀上可以把握的事實作為刑法評價的依據，只承認“眼見為實”。但是，只承認事實，不進行價值思考和實質判斷，可能使處罰范圍擴大，尤其是過失犯、不作為犯的處罰范圍會比較大；此外，“不法與罪責是兩種實存現象，各有其關涉的最高價值作為評價標準，此即社會損害性與可非難性”。[22]因此，在李斯特之后的各種犯罪論體系，都是在踐行實質主義刑法觀。
實質主義刑法觀的直接影響是：
在犯罪論上，古典犯罪論體系被新古典體系（新康德主義）取代，此后，目的行為論、目的理性體系（20世紀70年代）先后登場，但都是新古典體系和目的行為論的結合。
按照羅克辛的觀點，目的理性體系是新康德哲學的徹底實現?！澳壳暗聡捏w系通說，是新古典與目的論的結合?！盵23]因此，20世紀以來的刑法學，實際上是客觀主義內部，如何處理事實（實證、經驗）和價值（規(guī)范、評價）的關系問題，是在何種程度上接受新康德主義的問題。結果無價值論，從觀念上看，是前期舊派（理性主義、客觀主義）和李斯特古典犯罪論體系的折中，總體上肯定犯罪是對某種“實體”的侵害。行為無價值二元論，是后期舊派和新康德主義的綜合物，實質判斷的程度比結果無價值論要高。
3.因果關系和客觀歸責相比較，前者是形式判斷，是一個事實之有無問題，它所要解決的是行為與結果之間的某種聯系，因而因果關系是一種形式的判斷和事實的評價；后者是實質的規(guī)范判斷理論，是在因果關系得以證成的基礎上的歸責判斷，因而是一種實質判斷。羅克辛所提出來的規(guī)范保護目的、被容許的風險、構成要件的效力范圍等原則，都是嘗試將法秩序的要求具體化，而它們本身都是實質的標準。[24]
4.對正犯概念的理解，以及共犯與正犯的區(qū)分，必須堅持實質刑法觀；對共謀共同正犯概念的承認，也是只有實質刑法觀才能得出的結論。
因此，未來的中國刑法學研究，如何處理形式判斷和實質判斷之間的關系，還是一個值得認真思考的問題。
(編輯人：嚴美霞)
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