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（作者：儲(chǔ)陳城 文章來(lái)源：《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第2期）

內(nèi)容摘要

刑法修正案的密集制定與實(shí)施，標(biāo)志著積極刑法立法的大幕已經(jīng)拉開(kāi)。盡管消極刑法立法觀坐擁古典自由主義刑法的歷史底蘊(yùn)，但是仍然難以抵擋時(shí)下積極刑法立法的猛烈趨勢(shì)。刑法立法的擴(kuò)張不等于刑法的野蠻生長(zhǎng)，積極的刑法立法需要約束機(jī)制，從而保障立法的科學(xué)、理性與審慎。作為制約機(jī)制的謙抑性理論、法益保護(hù)論以及體系性的犯罪化論都缺乏規(guī)范性加持。只有直接原生于憲法的比例原則，才能夠提供相對(duì)有效性和可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到約束積極刑法立法的效果。

關(guān)鍵詞

刑法修正　積極的刑法立法　約束機(jī)制　比例原則

一、問(wèn)題的提出

刑法立法問(wèn)題是刑法學(xué)最為關(guān)注的研究命題之一，晚近以來(lái)隨著刑法修正案的頻繁制定、頒布和實(shí)施，未來(lái)刑法立法該如何進(jìn)行更是熱點(diǎn)中的熱點(diǎn)。刑法立法因時(shí)而動(dòng)，背景是社會(huì)情勢(shì)的變遷與結(jié)構(gòu)的變革。刑法頻繁的增、改、廢、釋?zhuān)M管存在諸多無(wú)奈的現(xiàn)實(shí)因素，但是作為國(guó)家治理之重器，刑法立法仍然需要科學(xué)、理性與審慎。刑事立法的科學(xué)化、理性化與審慎化是長(zhǎng)久的命題。不同時(shí)代，刑法對(duì)于社會(huì)生活中行為規(guī)制的需求、程度和方式都各有差異，展現(xiàn)出各不相同的立法理念?；诠駲?quán)利意識(shí)的進(jìn)一步覺(jué)醒，社會(huì)期待國(guó)家對(duì)公民利益進(jìn)行提前化、嚴(yán)格化保護(hù)的訴求更強(qiáng)烈。國(guó)家則順?biāo)浦?，?qiáng)化刑法的犯罪預(yù)防和社會(huì)穩(wěn)定功能，逐步推進(jìn)積極的刑法立法政策，積極的刑法立法觀也由此形成。積極的刑法立法政策和觀念受到了秉持古典自由主義刑法學(xué)者的抨擊，主張刑法應(yīng)消極、謙抑的基礎(chǔ)穩(wěn)固，不斷通過(guò)刑法謙抑主義、法益保護(hù)論甚至是構(gòu)建犯罪化抑制體系，與積極的刑法立法針?shù)h相對(duì)。因此，當(dāng)下及可見(jiàn)的未來(lái)，積極的刑法立法與消極的刑法立法之間，誰(shuí)才是我國(guó)刑法立法發(fā)展的主流，通過(guò)何種制約機(jī)制以確保刑法立法的科學(xué)、理性和審慎，應(yīng)該是刑法立法研究領(lǐng)域中最為核心的命題。

二、積極刑法立法的現(xiàn)象觀察

自1997年《刑法》修訂以來(lái)的24年里，我國(guó)陸續(xù)對(duì)刑法進(jìn)行十二次修訂（包括十一個(gè)修正案和一個(gè)修改決定）。這十一次刑法修正案在總則部分共有22條發(fā)生了變動(dòng)，從總體上看，刑法修正案基本上呈現(xiàn)著增改多、刪減少的特點(diǎn)，總則部分尤為明顯，二十三年間的11部修正案在總則方面僅刪去了一款，即刑法第68條第２款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。與總則相對(duì)應(yīng)的是刑法分則所規(guī)定的具體罪名，從《刑法修正案（一）》（以下簡(jiǎn)稱“刑修一”）到《刑法修正案（十一）》，刑法分則共有變動(dòng)210處，主要是增刪罪名和修改條文。具體表現(xiàn)如下圖所示

圖１　刑法修正案分則條文變動(dòng)情況表

　　無(wú)論是從總則還是從分則的角度來(lái)看，“頻繁地修法，擴(kuò)大刑法處罰范圍已經(jīng)成為我國(guó)刑事立法領(lǐng)域的常態(tài)”，歷次刑法修改體現(xiàn)了積極的刑法立法態(tài)勢(shì)，入罪化特點(diǎn)相當(dāng)明顯，出罪極少，刑罰呈加重趨勢(shì)，減輕刑罰現(xiàn)象存在但不占主流。通過(guò)對(duì)歷次刑法修正案的梳理，根據(jù)統(tǒng)計(jì)得出涉及入罪共計(jì)143處，占比約67％；涉及出罪僅１處，占比不足１％；涉及刑罰加重51處，占比約24％；涉及刑罰減輕17處，占比約８％。

自2000年以來(lái)，我國(guó)一直在進(jìn)行決堤式的刑法立法。綜合上述刑法修正案的整體趨勢(shì)，結(jié)合具體條文的修訂情況，可以說(shuō)我國(guó)刑法逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防立法進(jìn)入積極刑法立法的時(shí)代。與當(dāng)下我國(guó)刑法立法趨勢(shì)不同的是，近代刑法在理念上，是以自由保障為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)筑的。這種意義下的近代刑法，也可以被稱為自由主義刑法。近代自由主義刑法主張只要行為不傷害他人的權(quán)利，就是個(gè)人的自由，只有行為人實(shí)施的是他害性的行為時(shí)，才有可能進(jìn)行犯罪化。由于刑法具有工具主義，而民法更具人文關(guān)懷，因此，刑法應(yīng)當(dāng)是在以權(quán)利為內(nèi)容的民法等第一次法的基礎(chǔ)上，當(dāng)權(quán)利侵害行為屬于社會(huì)無(wú)法繼續(xù)容忍、重大且有責(zé)行為時(shí)，才作為犯罪進(jìn)行處罰的第二次法。也就是說(shuō)，犯罪是以故意犯為原則，刑法是作為民法等第一次法的擔(dān)保法、事后的制裁法，法益保護(hù)原則、謙抑性是刑法的底色特征。相反，隨著積極刑法立法的進(jìn)展，雖然當(dāng)下近代刑法的基本理念在我國(guó)刑法學(xué)中仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，但是，由于實(shí)際運(yùn)行的刑法開(kāi)始向事前的預(yù)防規(guī)制法的方向傾斜，突破了法益保護(hù)的藩籬。而且這種趨勢(shì)是打著保護(hù)法益之大旗，并且以法益調(diào)整為中心進(jìn)行展開(kāi)。具體來(lái)說(shuō)，主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

第一，刑法對(duì)法益的保護(hù)走向早期化。積極立法觀表現(xiàn)為，對(duì)侵害犯、具體的危險(xiǎn)犯等在保護(hù)法益上過(guò)于遲延，提出反思和批判，因此向抽象的危險(xiǎn)犯、預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化方向擴(kuò)張。關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯，比如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中開(kāi)始大量出現(xiàn)抽象危險(xiǎn)犯，前者增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪；后者不僅進(jìn)一步擴(kuò)充了危險(xiǎn)駕駛罪的范圍，同時(shí)大量采用抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，以應(yīng)對(duì)我國(guó)目前日益猖獗的具有恐怖主義、極端主義背景的暴力恐怖犯罪。比如，增設(shè)第120條之五，對(duì)以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為進(jìn)行處罰。增加第120條之六，處罰明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書(shū)、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有的行為。關(guān)于預(yù)備行為實(shí)行化，比如《刑法修正案（九）》中增設(shè)的第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)。而幫助行為正犯化則在其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的增加和修改中體現(xiàn)得尤為明顯。當(dāng)然，這樣的立法表現(xiàn)并非我國(guó)獨(dú)有，日本近期的刑法修改表明，為了保護(hù)法益，等到犯罪實(shí)行結(jié)束就會(huì)為時(shí)過(guò)晚。因此，要對(duì)犯罪實(shí)行者背后的幕后大人物進(jìn)行逮捕，也即共犯處罰的提前化。他們將教唆、煽動(dòng)、陰謀等進(jìn)行獨(dú)立處罰或者按照共謀來(lái)處罰。第二次世界大戰(zhàn)之后的西德也曾如此，典型地表現(xiàn)為刑法禁止特定目的的結(jié)社，當(dāng)然這包含了本來(lái)就具有犯罪特質(zhì)的，為實(shí)施犯罪或者破壞憲法而進(jìn)行的結(jié)社行為，但是，這一規(guī)定和德國(guó)基本法所規(guī)定結(jié)社自由之間產(chǎn)生沖突，可以說(shuō)是戰(zhàn)后西德特有的反納粹等民主主義結(jié)社現(xiàn)狀有關(guān)聯(lián)。

第二，刑法對(duì)法益保護(hù)呈現(xiàn)抽象化。在積極刑法立法的影響下，一般、抽象的法益所占比例越來(lái)越大，就是“法益一般化、抽象化”的特征。比如我國(guó)《刑法修正案（三）》在《刑法》第291條之一增設(shè)規(guī)定的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的保護(hù)法益一樣，都是意在保護(hù)公眾的安全感，進(jìn)而對(duì)導(dǎo)致公民產(chǎn)生危險(xiǎn)感的行為進(jìn)行刑罰懲治。抽象化法益往往在標(biāo)榜保護(hù)“公共的安寧”的行政刑法、“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序”的經(jīng)濟(jì)刑法、“生物多樣性等”的環(huán)境刑法等當(dāng)中表現(xiàn)得尤為明顯。以經(jīng)濟(jì)刑法中的表現(xiàn)為例，即便行為沒(méi)有侵害具體的財(cái)產(chǎn)利益也沒(méi)有實(shí)際危險(xiǎn)性，但是只要其被認(rèn)為是有害競(jìng)爭(zhēng)秩序的話，都可能構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，只要行為違反了為維持競(jìng)爭(zhēng)而設(shè)定的規(guī)則的行為樣態(tài)，都可能被作為犯罪予以規(guī)定。這種抽象法益的觀念甚至影響了刑事司法中的判斷，比如最高人民法院第97號(hào)指導(dǎo)性案例——王力軍販賣(mài)玉米被判非法經(jīng)營(yíng)罪一案，以及“藥神”陸勇購(gòu)買(mǎi)未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品的行為，涉嫌銷(xiāo)售假藥罪一案等等。將違反規(guī)則的行為樣態(tài)予以類(lèi)型化規(guī)定為犯罪的手法，實(shí)際上和將抽象的危險(xiǎn)犯予以刑事處罰的手法是一樣的。雖然這不是用法益保護(hù)的前置化的形式，但是卻改頭換面，試圖用一般的、抽象的法益的創(chuàng)設(shè)來(lái)使得刑事法介入前置化，兩者本質(zhì)上是一樣的。這種方法和抽象的危險(xiǎn)犯一樣，只規(guī)定違反規(guī)則的行為樣態(tài)的類(lèi)型，對(duì)于法益是否具體受到實(shí)際的侵害并不關(guān)心。

三、積極刑法立法趨勢(shì)難以逆轉(zhuǎn)

積極刑法立法趨勢(shì)勢(shì)不可擋。從現(xiàn)實(shí)的立法趨勢(shì)來(lái)看，我國(guó)已經(jīng)駛上刑法立法的快車(chē)道，在此不再贅述。同時(shí)，積極的刑法立法不是我國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)象，甚至在倡導(dǎo)法益保護(hù)原則的母國(guó)德國(guó)，在向來(lái)將刑法立法保持在死火山狀態(tài)下的日本，都開(kāi)始了顯現(xiàn)了積極刑法立法的跡象。自2002年到2017年，德國(guó)刑法做了大量地修正。為了應(yīng)對(duì)有組織犯罪和恐怖主義犯罪，作了多處修改，比如將嚴(yán)重危及國(guó)家安全的犯罪的預(yù)備行為予以正犯化。與組織犯罪密切關(guān)聯(lián)的是加大對(duì)洗錢(qián)行為的打擊，比如賦予特定義務(wù)人揭發(fā)洗錢(qián)行為的義務(wù)。提升對(duì)兒童性權(quán)利的保護(hù)力度，比如將制作、展示未成人無(wú)助狀態(tài)的照片、拍攝未成年人的裸體照都會(huì)受到刑事處罰。如果說(shuō)這些刑法的變化還有回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的影子，那么德國(guó)通過(guò)《體育反興奮劑使用法》，將興奮劑使用行為，尤其是自己使用興奮劑予以入罪，則有突破法益保護(hù)原則的嫌疑。反觀日本，立法者認(rèn)為組織犯罪“侵害平穩(wěn)且健全的社會(huì)生活”，對(duì)于“健康的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大惡劣的影響”。在這其中所保護(hù)的客體不過(guò)是“侵害平穩(wěn)且健全的社會(huì)生活”和“健康的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”等一般、抽象的法益。日本為了應(yīng)對(duì)有組織犯罪，早在20世紀(jì)90年代就制定了《防止暴力團(tuán)員不當(dāng)行為的相關(guān)法律》，最近的刑法修改更是將共謀行為納入犯罪處罰范圍，將積極刑法推向了風(fēng)口浪尖。

除此之外，目前，刑法理論也呈現(xiàn)出對(duì)于積極的刑法立法從極端否定到逐漸接受的演變。當(dāng)刑法犯罪化的不斷擴(kuò)張，“顯示出刑法規(guī)制社會(huì)生活的范圍拓展、力度增強(qiáng)，學(xué)界對(duì)此幾乎一邊倒地予以批判”。刑法學(xué)者面對(duì)積極的刑法立法的第一反應(yīng)是，堅(jiān)守自由主義刑法的經(jīng)典理論，秉持謙抑性理論和法益保護(hù)原則，對(duì)我國(guó)積極的刑法立法進(jìn)行猛烈的批判，認(rèn)為我國(guó)對(duì)刑法威力的迷信和依賴與傳統(tǒng)中國(guó)重刑輕民的思想如出一轍。過(guò)度的刑法化是一種病態(tài)的社會(huì)治理手段，會(huì)導(dǎo)致公民自由的減損、權(quán)利的變更、創(chuàng)新的萎縮，甚至?xí)鹁薮蟮娘L(fēng)險(xiǎn)。因此，更為徹底的觀點(diǎn)是提倡我國(guó)應(yīng)在未來(lái)停止犯罪化，并且應(yīng)當(dāng)在刑法修正中適當(dāng)?shù)貙⒁恍┳锩M(jìn)行非犯罪化處理?；蛟S是因?yàn)閺氐追穸ǚe極的刑法立法過(guò)于極端，所以刑法學(xué)界也開(kāi)始存在一些接納積極刑法立法的聲音，認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前活躍的刑法立法是適應(yīng)打擊犯罪的無(wú)奈之舉，短期間內(nèi)難以改變。但是完全犯罪化的刑法立法畢竟是雙刃劍，因此建議在未來(lái)的刑法立法中，一方面要保障公民的安全法益，小幅度地繼續(xù)犯罪化；另一方面則應(yīng)堅(jiān)持謙抑刑法的理念，限制國(guó)家權(quán)力，保障公民自由，進(jìn)行穩(wěn)健的刑法立法。

盡管上述刑法立法的觀點(diǎn)已經(jīng)極力在安全保障和自由維護(hù)之間竭盡全力，甚至對(duì)保守的、消極的刑法立法提出批評(píng)，但是仍然被貼上了“消極和保守”的標(biāo)簽。由此可見(jiàn)積極刑法觀的主張者心理預(yù)設(shè)的積極性程度之高。在主張者看來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)是大勢(shì)所趨，刑法立法的積極化勢(shì)不可擋。甚至曾經(jīng)主張刑法立法在入罪問(wèn)題上應(yīng)“保持必要性與可行性間的平衡”的學(xué)者，也開(kāi)始毫無(wú)遮掩地為積極的刑法立法進(jìn)行理論背書(shū)，徹底主張“刑法介入社會(huì)生活也應(yīng)該更加積極一些，采納積極主義刑法觀。”在面對(duì)消極刑法立法觀的主要理論炮彈——刑法謙抑性原則的攻擊的時(shí)候，積極的刑法立法觀祭出兩大理論解讀大旗：一是“刑法謙抑性不等于刑法介入得越少越好，刑法的謙抑性要求刑法介入的妥當(dāng)性”；二是“刑法的謙抑性分為立法的謙抑和司法的謙抑雙層邏輯，立法的不謙抑而司法謙抑并不違背謙抑性原則”。甚至認(rèn)為，積極的刑法立法不僅不會(huì)侵害自由，反倒會(huì)通過(guò)輕罪設(shè)置，實(shí)現(xiàn)罪刑的妥當(dāng)性，保障公民的自由。

在客觀現(xiàn)實(shí)上，刑法立法積極擴(kuò)張犯罪化空間，在理論爭(zhēng)論上積極刑法立法觀的支持者日漸興起，極端的消極刑法立法觀的實(shí)力逐漸式微，甚至出現(xiàn)了投向支持積極刑法立法的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變。可以說(shuō)，盡管積極刑法立法和消極刑法立法的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)，但是縱觀當(dāng)前的立法現(xiàn)實(shí)，積極刑法立法觀將愈發(fā)會(huì)成為主流。

從根本上來(lái)說(shuō)，積極刑法立法的客觀興起，是因?yàn)樯鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)以及政治的變化，迫使刑法作出的必然回應(yīng)。這種變化體現(xiàn)在當(dāng)前全球化社會(huì)、信息化社會(huì)以及風(fēng)險(xiǎn)化社會(huì)中，發(fā)生了令人眼花繚亂的轉(zhuǎn)變。其也給犯罪形態(tài)創(chuàng)造了契機(jī)，更給傳統(tǒng)刑法以及刑事政策帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。比如刑法中開(kāi)始滲透著的預(yù)防思想，甚至有可能出現(xiàn)范式的顛覆。以歐洲為例，各國(guó)刑法以及國(guó)際刑法當(dāng)中，就出現(xiàn)了包括但不限于國(guó)際協(xié)作以及超國(guó)家刑法等新的形態(tài)。更為重要的變化是在應(yīng)對(duì)恐怖主義時(shí)，甚至國(guó)內(nèi)治安和國(guó)外治安、戰(zhàn)爭(zhēng)和犯罪、秘密信息機(jī)構(gòu)和警察、警察和軍隊(duì)以及戰(zhàn)爭(zhēng)與和平的這種古典政治和法的范疇上的區(qū)分出現(xiàn)了分崩瓦解。

就我國(guó)的情況而言，隨著社會(huì)的發(fā)展，公民要求國(guó)家履行安全保護(hù)義務(wù)的訴求越來(lái)越高，需要保護(hù)的法益越來(lái)越多，而現(xiàn)行刑法在法益保護(hù)方面則有時(shí)候會(huì)顯得捉襟見(jiàn)肘。比如《刑法修正案（十一）》將非法基因編輯行為入罪就是典型的例證?；趪?guó)民法益保護(hù)意識(shí)的迅速覺(jué)醒，在實(shí)際社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的過(guò)程中，一旦發(fā)生恐怖主義等有組織犯罪活動(dòng)，在出現(xiàn)嚴(yán)重的事件及之后的事態(tài)的失控，政府會(huì)遭受直接且猛烈的批評(píng)，政府的形象和權(quán)威則會(huì)一落千丈，民主代議制代表自然會(huì)為民眾發(fā)出要求立法者進(jìn)行立法的聲音。同時(shí)，加上媒體宣傳起到推波助瀾者的作用，使得原本有理性期待的立法討論變得越發(fā)感性化，這便成為刑法立法的必然規(guī)律。政府在應(yīng)對(duì)國(guó)民的期待和不安之時(shí)，就顯得別無(wú)他法，難以做到純粹的理性。此時(shí)，國(guó)家所作出的政策，即便是在暫時(shí)的壓力之下，也會(huì)在強(qiáng)力且急躁的行動(dòng)主義之下被促成。法律匆忙被制定，刑法修正案越來(lái)越迅速地通過(guò)立法機(jī)關(guān)的討論。在法律行動(dòng)主義之下，刑法的修正因?yàn)榫邆溥@樣的特征，即政治的信號(hào)，這或多或少已經(jīng)被予以了肯定。這在生態(tài)學(xué)中，被稱之為代償反應(yīng)，就是在動(dòng)物世界當(dāng)中，當(dāng)該動(dòng)物無(wú)法實(shí)際進(jìn)行戰(zhàn)斗的時(shí)候，采取沒(méi)有實(shí)際威懾力的姿態(tài)，或者沒(méi)有意義的樣態(tài)。盡管有批判的意見(jiàn)認(rèn)為這種積極化的刑法立法不合理，認(rèn)為如果將規(guī)范的解釋論刑法體系作為背景的話，目前的刑法立法極不妥當(dāng)，已經(jīng)倒退到啟蒙時(shí)期以前的時(shí)代中去了。但是，在實(shí)際的立法考量當(dāng)中，目前的刑法立法又是完全合理的存在，因?yàn)閺恼蔚慕嵌葋?lái)看，當(dāng)前的積極刑法立法可以讓我國(guó)國(guó)民的秩序情感得以緩解與平復(fù)；另外，反之通過(guò)刑法的積極介入，使得政府得到公眾的支持。

總而言之，積極刑法立法已經(jīng)一往無(wú)前，且其是在為了保障公民的安全、安定的生活，必須通過(guò)國(guó)家刑罰權(quán)抑制違法行為的潛意識(shí)之下進(jìn)行的，因此，這種保障公民的安全所必要的，推進(jìn)他害性尚不明確的行為予以犯罪化、全體重罰化的立法，也被稱之為市民主義的治安立法（也被稱之為刑法的預(yù)防主義化或者預(yù)防主義刑法）。這也是積極刑法立法獲得正當(dāng)性并廣受支持的原因所在。另外需要警醒的是，當(dāng)我們過(guò)度沉浸在積極的刑法立法的氛圍之時(shí)，我們對(duì)于超越個(gè)人和壓制個(gè)人的國(guó)家權(quán)力，在不斷擴(kuò)大和強(qiáng)化的警覺(jué)意識(shí)就會(huì)變得單薄。因此，在接受積極的刑法立法的現(xiàn)狀的同時(shí)，通過(guò)妥當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)不合理的入罪和重刑予以制約，就成為當(dāng)下和未來(lái)刑法學(xué)在立法研究中的重要任務(wù)。

四、積極刑法立法的約束機(jī)制

（一）通過(guò)謙抑性理論制約的路徑與消解

學(xué)術(shù)界對(duì)于積極的刑法立法提出制約的第一把工具就是刑法謙抑性理論。刑法謙抑性的理論原點(diǎn)是刑罰之惡。對(duì)于違法行為，不管采取什么樣的制裁手段，都會(huì)出現(xiàn)反作用。在制裁體系中，最為嚴(yán)的當(dāng)屬刑罰。而又由于刑罰的規(guī)制效果在顯示度上最為出彩，特別容易被作為社會(huì)治理的首選手段，但是如果秉持刑法萬(wàn)能主義，動(dòng)輒啟動(dòng)刑法，會(huì)產(chǎn)生波及效應(yīng)，呈現(xiàn)出巨大的負(fù)面影響，刑法適用過(guò)程中，萬(wàn)一出現(xiàn)錯(cuò)誤，不僅會(huì)給當(dāng)事者造成重大損失，同時(shí)會(huì)給社會(huì)帶來(lái)深遠(yuǎn)影響。因此，刑法也被稱之為一劑毒藥。不能無(wú)限度地依賴刑法，只有在刑罰以外的制裁手段無(wú)法充分應(yīng)對(duì)，如同在無(wú)法填補(bǔ)的規(guī)制漏洞的時(shí)候，方才能夠發(fā)動(dòng)刑罰進(jìn)行補(bǔ)充，這就是基于刑法謙抑性理論。

通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法謙抑性的內(nèi)容包括補(bǔ)充性、零碎性和寬容性三個(gè)下位概念。補(bǔ)充性意味著刑法是最后的規(guī)制手段，只有在其他負(fù)面作用更小的制裁措施無(wú)法很好地保護(hù)法益的時(shí)候，刑法才有可能出動(dòng)。零碎性意味著刑法不是將所有有害于社會(huì)的行為都作為犯罪來(lái)處理，刑法只對(duì)一部分行為進(jìn)行規(guī)制。之所以如此，是因?yàn)樯鐣?huì)上存在各種形態(tài)的侵害法益的行為，這是一種司空見(jiàn)慣的現(xiàn)象，如果刑法對(duì)規(guī)制對(duì)象不加以挑選，就會(huì)使得犯罪成立毫無(wú)節(jié)制，反過(guò)來(lái)會(huì)進(jìn)一步限縮法益。刑法的寬容性是指，即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)之后，如果認(rèn)為不是必須規(guī)制的情況，就應(yīng)該持有寬容的精神。但是謙抑性理論將刑法定位于最后手段法，試圖論證只有在其他前置法律無(wú)法應(yīng)對(duì)之時(shí)，刑法才可以介入犯罪。盡管謙抑性已經(jīng)成為刑法學(xué)的根本觀點(diǎn)之一，但是其實(shí)際效果不彰。在刑法實(shí)踐過(guò)程中，謙抑性雖然一直被呼吁卻也往往被無(wú)視。比如在實(shí)際的立法過(guò)程中，刑法已經(jīng)被當(dāng)作處理一系列社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的首選規(guī)范，社會(huì)在面對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其他軟法尚未“露臉”，刑法就“搶跑”的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。謙抑性理論在實(shí)踐中屢屢遭受“冷遇”，使得從限縮犯罪初衷出發(fā)的刑法謙抑性理論正逐步被演繹成為缺乏操作性的“標(biāo)簽理論”。理由主要有以下幾個(gè)方面。

首先，謙抑性并不能稱之為刑法的基本原則。刑法基本原則具有明文規(guī)定性，甚至具有和憲法的密切關(guān)聯(lián)性。以罪刑法定原則為例，不僅在刑法典中會(huì)明確規(guī)定，甚至在很多國(guó)家的憲法中都有明文條款?！叭绻麑⑿谭ㄖt抑性置于基本原則的地位，那么謙抑性至少要具備類(lèi)似于罪刑法定原則那樣明確化的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，并能夠?yàn)樾淌铝⒎ê退痉ㄟm用提供直接的指導(dǎo)”。而刑法的謙抑性并不具有憲法的明文根基，通過(guò)條文的解讀也難以推導(dǎo)出憲法間接支持謙抑性。因此，刑法謙抑性不足以成為刑法的原則。

其次，隨著時(shí)代的變遷謙抑性理論的內(nèi)涵也在發(fā)生著變化。古典自由主義刑法堅(jiān)守傳統(tǒng)的謙抑性理論，秉持著刑法盡可能少地介入市民生活，從而保障社會(huì)的發(fā)展，尤其是促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)。謙抑性作為資本主義啟蒙時(shí)代前期的理論產(chǎn)物，主要針對(duì)的是中世紀(jì)歐洲，因?yàn)槿狈γ裰鞯牧⒎C(jī)制，從而出現(xiàn)刑法發(fā)動(dòng)的肆意性，最終有害于正處于發(fā)展階段的資本主義經(jīng)濟(jì)。但是，一來(lái)如同中世紀(jì)歐洲的刑罰肆意性已經(jīng)被代議制民主所消解，當(dāng)下社會(huì)安全的供需矛盾較之于資本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要優(yōu)先進(jìn)行考慮。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論逐步走向前臺(tái)的當(dāng)下，刑法已經(jīng)無(wú)法等待其他前置法的出臺(tái)后才嶄露頭角，刑法“搶跑”已經(jīng)不再是偶然和不可接受的現(xiàn)象。因此，基于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，一方面為了使適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和回應(yīng)民眾體感安全的擴(kuò)張性立法得以獲得正當(dāng)性，另一方面為了保障謙抑性理論的周延性，刑法學(xué)界開(kāi)始將謙抑性區(qū)分為立法上的謙抑性和司法上的謙抑性的二元謙抑性理論。在積極的刑法立法背景下，立法盡管突破了謙抑性，還可以依靠司法的機(jī)動(dòng)性來(lái)維持謙抑性的底線。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門(mén)法的動(dòng)態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅(jiān)守刑法謙抑性原則之根本，而不應(yīng)過(guò)強(qiáng)調(diào)形式層面和理想狀態(tài)下的刑法謙抑性理論。

謙抑性理論從立法撤退到司法，在實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)開(kāi)始逐漸顯現(xiàn)。以2017年《刑法修正案（十）》新增的侮辱國(guó)歌罪為例，自入罪三年以來(lái)，權(quán)威裁判數(shù)據(jù)庫(kù)中尚沒(méi)有相關(guān)出現(xiàn)顯示以本罪定罪的裁判案例。對(duì)于公民在公眾場(chǎng)合篡改國(guó)歌歌詞的行為，至多進(jìn)行過(guò)行政處罰。比如在劉任文訴隆回縣公安局治安行政處罰一案中的裁判內(nèi)容顯示，“劉某某于2019年３月開(kāi)始了解隆回縣某鎮(zhèn)旺溪兩兒童死亡事件，對(duì)警方發(fā)布的警情通報(bào)不相信，加入或組建了一些討論旺溪事件的微信群，在多個(gè)微信群里倡議萬(wàn)人簽名請(qǐng)?jiān)笗?shū)，并在微信群里散發(fā)了一些編造有關(guān)旺溪事件的虛假信息，起哄鬧事。同時(shí)還在多個(gè)微信群里轉(zhuǎn)發(fā)篡改的國(guó)歌歌詞，侮辱國(guó)歌。隆回縣公安局根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第26條的規(guī)定，對(duì)劉任文行政拘留十日”。再以《刑法修正案（九）》新增的強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪為例，這兩個(gè)罪名的新設(shè)飽受爭(zhēng)議，受到學(xué)術(shù)界的猛烈批評(píng)。但是在《刑法修正案（九）》實(shí)施后五年多的時(shí)間里，前罪也未見(jiàn)入罪的裁判文書(shū)；后罪被起訴或定有罪的不足五十起。對(duì)于非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為，實(shí)踐中以情節(jié)顯著輕微、危害不大做法定不起訴的居多。

綜上所述，刑法謙抑性盡管曾經(jīng)在歷史上發(fā)揮過(guò)限縮刑法任意性的指導(dǎo)功能，但是在當(dāng)前時(shí)代背景下，謙抑性因?yàn)槿狈Τ蔀樾谭ɑ驹瓌t的規(guī)范底氣，同時(shí)又因?yàn)槔碚撟陨淼淖冞w，無(wú)法固守一元的內(nèi)涵層次，因此，其只具備倡導(dǎo)刑法克制擴(kuò)張的學(xué)術(shù)主張的屬性，僅具有理念層面的作用，并不具備約束積極刑法立法的內(nèi)在功能。

（二）通過(guò)法益保護(hù)論限制的提出與困境

約翰·穆勒在《論自由》一書(shū)中指出：“不管是對(duì)文明社會(huì)中的何種成員，要違反其意志對(duì)其行使權(quán)力，得以正當(dāng)化的唯一目的是，為了防止他對(duì)其他成員的侵害?！边@就是危害原理，危害原理是通過(guò)“沒(méi)有對(duì)社會(huì)產(chǎn)生有害性的話，國(guó)家就沒(méi)有處罰權(quán)”這樣的行為原理，從而將可罰性限定在社會(huì)侵害之中，這在當(dāng)時(shí)帶來(lái)了對(duì)宗教犯罪和破壞社會(huì)風(fēng)俗犯罪的量刑的減輕。危害原理被費(fèi)爾巴哈采納，他將犯罪理解為對(duì)權(quán)利的侵害，使得歐洲中世紀(jì)以來(lái)被擴(kuò)張的和模糊的犯罪概念被實(shí)質(zhì)地予以限定，對(duì)于國(guó)家權(quán)力的恣意和刑法的不安定，意圖保護(hù)作為個(gè)人的市民的自由。

法益概念的原型是NathanBirnbaum所提出的“法律上的財(cái)產(chǎn)”這一概念，這一概念是在對(duì)費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說(shuō)進(jìn)行批判和修正的基礎(chǔ)上形成的。在法益概念的基礎(chǔ)上所形成的法益保護(hù)論認(rèn)為：“刑法即便是為了保護(hù)法益，也不應(yīng)該立即發(fā)動(dòng)；如果其他社會(huì)治理手段能夠發(fā)揮作用的話，就應(yīng)該交付于其他手段；即便該立法中確實(shí)存在法益，也還必須要有其他正當(dāng)化要素?！狈ㄒ姹Ｗo(hù)論應(yīng)該成為立法批判的框架。什么是法益？隨著時(shí)代的發(fā)展和理論的演進(jìn)，法益的定義呈現(xiàn)出多種樣態(tài)，比如利益、客體或者狀態(tài)等。還有人認(rèn)為在法律制定之前的法益概念，其內(nèi)容是從人類(lèi)或者個(gè)人中所導(dǎo)出來(lái)的，因此有學(xué)者認(rèn)為，“國(guó)家、法秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等所服務(wù)的對(duì)象都是人類(lèi)，它們只有在服務(wù)于人類(lèi)的時(shí)候，才具有法益的性質(zhì)?！绷碛袑W(xué)者將個(gè)人法益和普通法益做一元化地理解，即人格法益論，也就是說(shuō)，將法益理解為來(lái)源于人格，普遍的法益只有在對(duì)人格發(fā)展有益時(shí)，才能夠被認(rèn)為是法益。盡管關(guān)于法益概念內(nèi)涵的觀點(diǎn)眾多，但是法益概念為刑法立法提供了相對(duì)合理、有操作可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此收獲了大批的支持者。

但是，隨著時(shí)間的推移，自20世紀(jì)開(kāi)始至21世紀(jì)以來(lái)，積極刑法立法開(kāi)始抬頭。對(duì)于這樣的立法現(xiàn)狀，學(xué)界仍然期待通過(guò)由法益概念形成的法益論來(lái)進(jìn)行立法批判，也即是法益論的立法批判功能。那么通過(guò)法益論是否能夠?qū)Ψe極刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂颇?？學(xué)術(shù)界對(duì)其質(zhì)疑之聲開(kāi)始慢慢浮出水面。在早期，有學(xué)者就曾提出，法益概念太空洞，“關(guān)于刑罰發(fā)動(dòng)的界限要件，從法益概念自身是無(wú)法推導(dǎo)出來(lái)的”。近來(lái)，更有學(xué)者作出論斷：“作為將刑罰規(guī)制予以正當(dāng)化的原理———法益思想或者侵害原理，早就已經(jīng)不再具備作為一元準(zhǔn)則的特性”“現(xiàn)代社會(huì)中，刑罰法規(guī)保護(hù)的法益具有多樣性，有鑒于此，法益具備后驗(yàn)性特征，由此來(lái)判斷刑事立法的妥當(dāng)與否是不可能的。”法益概念不能實(shí)現(xiàn)立法批判機(jī)能是因?yàn)?，法益論本身存在?wèn)題?；趯W(xué)術(shù)界對(duì)于法益論的反思，我們需要從以下角度來(lái)審視法益論在進(jìn)行立法批判中到底存在哪些問(wèn)題？

第一，通過(guò)法益論限制積極刑法立法被司法所否定。法益論能否制約刑法立法？令人不可思議的是，對(duì)此最先發(fā)出質(zhì)疑的正是法益概念的母國(guó)——德國(guó)的刑法學(xué)界。而引發(fā)質(zhì)疑的重要契機(jī)則是德國(guó)2008年聯(lián)邦憲法法院裁判的兄妹亂倫案。男子自幼和妹妹分開(kāi)生活，在不知情的狀況下，與妹妹再次見(jiàn)面，并發(fā)生性關(guān)系的行為。這就該當(dāng)了《德國(guó)刑法》第173條的近親屬間性交罪。行為人認(rèn)為刑法第173條的罪名違反了憲法，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，因此請(qǐng)求德國(guó)聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行裁決。對(duì)于該案，聯(lián)邦憲法法院的多數(shù)派意見(jiàn)認(rèn)為，刑法所設(shè)定的罪名是符合德國(guó)基本法的，并對(duì)其中法益論、法益概念的立法批判功能展開(kāi)了反思，以此案為契機(jī)，也在德國(guó)引起了巨大的討論。

聯(lián)邦憲法法院作出了如下決定：立法對(duì)兄弟姐妹之間間的近親性交行為進(jìn)行處罰，其根據(jù)是《德國(guó)基本法》第１條第１項(xiàng)、第２條第１項(xiàng)。這并不會(huì)導(dǎo)致憲法上的爭(zhēng)議。通過(guò)基本法第１條第１項(xiàng)、第２條第１項(xiàng)，對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行制約之時(shí)，制約的要件和范圍要以明確且讓每個(gè)人都能夠認(rèn)知的形式推導(dǎo)出來(lái)，必須建立在符合憲法這一法律基礎(chǔ)之上。從實(shí)體上來(lái)看，立法者有遵循比例原則的義務(wù)。比例原則要求刑法法規(guī)有助于其他保護(hù)或者公共保護(hù)。刑法除了對(duì)特定行為進(jìn)行禁止之外，對(duì)危及社會(huì)，尤其是對(duì)人類(lèi)秩序來(lái)說(shuō)難以忍受的行為，在極度需要進(jìn)行阻止的時(shí)候，作為法益保護(hù)的最終手段予以介入。表示刑罰威嚇、刑罰苛加、刑罰執(zhí)行等社會(huì)倫理上的無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)，作為刑罰法規(guī)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)度禁止，被賦予了特別的意義。但是，可罰的行為范圍，制定有拘束力的規(guī)范，基本上是立法者的事項(xiàng)。立法者認(rèn)為，需要重點(diǎn)保護(hù)的法益，是否就需要通過(guò)刑罰的手段來(lái)守護(hù)，以及根據(jù)情形該如何進(jìn)行，原則上是自由裁量的。也就是說(shuō)，關(guān)于刑罰法規(guī)與憲法的關(guān)系，只需要滿足關(guān)于通過(guò)刑法所追求的目的，契合不成文的憲法原理和憲法的原則規(guī)定即可，不需要滿足比這更嚴(yán)格的要求。尤其是，這種制約是從刑法上的保護(hù)法益論所無(wú)法推導(dǎo)出來(lái)的。況且，本來(lái)關(guān)于法益的概念就沒(méi)有一致的意見(jiàn)。如果將法益作為規(guī)范的法益概念進(jìn)行理解，只要立法者基于現(xiàn)行法，能夠?qū)⒁Ｗo(hù)的事物評(píng)價(jià)為值得法律保護(hù)的話，這一概念就能夠成為標(biāo)識(shí)刑法立法理由的標(biāo)準(zhǔn)。法益概念無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)立法者的指導(dǎo)機(jī)能。

本案的最終裁判，對(duì)法益論本身的立法批判機(jī)能發(fā)出了疑問(wèn)，給刑法學(xué)帶來(lái)了巨大的震動(dòng)。尤其是，立法者雖然服從比例原則，但是通過(guò)法益概念來(lái)拘束立法者，并不是憲法中所預(yù)設(shè)的要義，這對(duì)于傳統(tǒng)法益論帶來(lái)了根本的挑戰(zhàn)。

第二，法益論缺乏制約立法者的憲法基礎(chǔ)。前述的兄妹亂倫案中已經(jīng)初步揭示了法益論的根本缺陷，即欠缺制約立法者的憲法根基。那么需要進(jìn)一步追問(wèn)的是從憲法中能夠推導(dǎo)出法益的概念嗎？換言之，法益論果真不具備憲法性基礎(chǔ)嗎？有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)契約論，“市民為了和平與自由，只有在為了守護(hù)人權(quán)、保障共同生活必要的限度內(nèi)，才會(huì)將刑罰權(quán)讓渡給國(guó)家”。社會(huì)契約論是各國(guó)憲法的歷史基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)在必然要將法益理解為具有憲法性基礎(chǔ)。但是這樣的觀點(diǎn)也是值得商榷的。法益概念首先必須具有明確性，才能夠發(fā)揮立法制約和司法解釋的功能。法益概念的明確性要求其在憲法中也必須具備明確性的淵源。以我國(guó)憲法為例，憲法規(guī)定了諸多基本權(quán)利，涵蓋了人權(quán)、選舉權(quán)、宗教信仰權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)、住宅權(quán)、通信權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、男女平等權(quán)。但是，這些權(quán)利并不能直接推導(dǎo)出刑法中的相關(guān)法益。比如污染環(huán)境罪中所保護(hù)的法益無(wú)法在憲法中找到明確對(duì)應(yīng)的權(quán)利，《刑法修正（十一）》在《刑法》第355條后增加了妨害興奮劑管理罪。這一新設(shè)的罪名甚至難以從憲法條款中間接推導(dǎo)出所要保護(hù)的權(quán)利類(lèi)型。更毋論在刑法中有大量無(wú)被害人的罪名設(shè)置，更是讓法益論和憲法之間無(wú)法找到連接點(diǎn)。因此有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，可以從憲法中的概括性權(quán)利條款中推導(dǎo)出刑法所要保護(hù)的法益，比如德國(guó)基本法關(guān)于人類(lèi)尊嚴(yán)的基本法第１條第１項(xiàng)、關(guān)于人的一般行為自由的第２條以及關(guān)于法治國(guó)原理的第２０條第３項(xiàng)。但是這樣的話，就將這些條文變成了“可以生成所有法益的口袋條款”，凡是在憲法中沒(méi)有明確規(guī)定的利益、價(jià)值等，都可以無(wú)限地被推導(dǎo)出來(lái)。這會(huì)使得憲法權(quán)利推導(dǎo)法益的空間無(wú)限膨脹，進(jìn)一步使得法益的范圍變得沒(méi)有邊界。通過(guò)一般條款所無(wú)限產(chǎn)生出來(lái)的具備憲法地位的法益，基于其重要性，就會(huì)對(duì)立法者提出要求，即立法者需要對(duì)其予以保護(hù)，并予以必要的犯罪化。這樣的結(jié)論反倒是會(huì)對(duì)提倡法益概念的立法批判功能背道而馳。所以，我們認(rèn)為從憲法中推導(dǎo)出法益的概念的嘗試，并不能達(dá)到當(dāng)初的目的。

（三）犯罪化抑制體系的構(gòu)建與痼疾

如上文所述，制約積極的刑法立法化，從傳統(tǒng)的刑法學(xué)觀點(diǎn)來(lái)看，無(wú)非有兩條路徑：首先是刑法介入的正當(dāng)性必須是，通過(guò)刑法以外的社會(huì)治理手段無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的，這是謙抑主義的觀點(diǎn)；其次是沒(méi)有保護(hù)的法益則刑罰無(wú)正當(dāng)化，這是法益論給出的回應(yīng)。但是這些方案都因?yàn)樽陨泶嬖诘娜毕?，在批判積極的刑法立法時(shí)捉襟見(jiàn)肘，無(wú)法充分發(fā)揮限縮積極立法的功能。

一元的標(biāo)準(zhǔn)似乎無(wú)法制約積極的犯罪化的趨勢(shì)，因此有學(xué)者參照犯罪構(gòu)成論，提出犯罪化批判的體系論。該觀點(diǎn)認(rèn)為以既有的刑罰法規(guī)為前提，在檢驗(yàn)?zāi)硞€(gè)行為是否符合犯罪的時(shí)候，存在一個(gè)理論框架，也即“犯罪論”。犯罪論被分解為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任，在明確化其內(nèi)容的同時(shí)，它們之間的相互關(guān)系井然有序且非常精密。之所以構(gòu)建這樣的犯罪論體系，其目的之一是確保判斷的合理性，避免針對(duì)刑法的不合理解釋。同樣，我們也應(yīng)該設(shè)置理論框架以此來(lái)避免不合理刑法法規(guī)的設(shè)置。尤其是，鑒于理論界對(duì)刑法學(xué)在對(duì)立法進(jìn)行批判的能力疲軟的批判之聲不絕于耳，因此，建立類(lèi)似于“犯罪論”的理論體系，能夠?yàn)榉缸锘恼?dāng)化設(shè)置體系的犯罪化論，則顯得極有意義。

犯罪化論的體系化是指，將犯罪化的正當(dāng)性條件，按照其屬性、特征等對(duì)各個(gè)要素進(jìn)行分類(lèi)，在明確其內(nèi)容的同時(shí)，給這些要素間賦予一定的理論關(guān)系。以這種認(rèn)識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，在犯罪化論的第一階段，就要判斷國(guó)家是否有規(guī)制這種行為的權(quán)力；因此，這一階段的判斷，和國(guó)家應(yīng)該發(fā)揮什么樣的作用這樣有政治哲學(xué)價(jià)值判斷密切關(guān)聯(lián)。在這一階段，主要進(jìn)行“國(guó)家介入的正當(dāng)性”的審查。通過(guò)了第一階段的考察，也即國(guó)家規(guī)制該行為本身可以被判定為是在國(guó)家應(yīng)該履行的責(zé)任的范圍之內(nèi)，但是僅憑這一點(diǎn)還不能說(shuō)通過(guò)犯罪化這樣的方法予以規(guī)制，是可以正當(dāng)化的。使用刑罰這樣強(qiáng)大的強(qiáng)制力手段進(jìn)行規(guī)制，要具有必要性。在第二階段，追問(wèn)通過(guò)犯罪化以外的其他方法能否實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的。這一階段就是要審查作為規(guī)制手段的犯罪化的必要性。在第二階段，也就是說(shuō)，國(guó)家規(guī)制該行為是國(guó)家發(fā)揮功能的范圍之內(nèi)，且能夠充分達(dá)成該規(guī)制目的的手段，除了犯罪化外別無(wú)他法。但是，僅僅以此也仍然無(wú)法說(shuō)明犯罪化的充分性?，F(xiàn)代世俗國(guó)家中，國(guó)家的活動(dòng)必須是為了滿足國(guó)民的利益。據(jù)此，即便規(guī)制某一行為的效果手段，只能通過(guò)將其作為犯罪處理方可，還需要滿足將該行為作為犯罪處理，也會(huì)產(chǎn)生弊端，而從整體的角度來(lái)看，犯罪化后所生的優(yōu)勢(shì)要大于產(chǎn)生的弊端，只有這樣才能被認(rèn)定為具有正當(dāng)性。也就是要進(jìn)行犯罪化過(guò)程中的“全體利益衡量”。以上雖然都是犯罪化的時(shí)候應(yīng)該考慮的事項(xiàng)，但是大部分包含了預(yù)測(cè)性的要素。利益衡量的結(jié)果既有可能在預(yù)測(cè)和現(xiàn)實(shí)之間存在很大的差異，即便是關(guān)于規(guī)制手段，在該手段之后也會(huì)因?yàn)闋顩r的變化，而出現(xiàn)判斷發(fā)生變化的可能性。即便是關(guān)于規(guī)制目的這一點(diǎn)，立法當(dāng)初所設(shè)想的規(guī)制目的也會(huì)因?yàn)榍闆r的變遷而在刑法適用后發(fā)生變化。對(duì)此，在刑法立法階段具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的因素有沒(méi)有變化，這就是第四階段的任務(wù)。

這樣的犯罪化論體系雖然以犯罪論體系為對(duì)象標(biāo)，試圖構(gòu)建精細(xì)化、階層化的檢驗(yàn)積極的刑法立法的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在本質(zhì)上仍然沒(méi)有跳出謙抑性理論、法益論等積極立法批判性學(xué)說(shuō)的痼疾。犯罪化論體系是將法益論、謙抑性理論以及利益衡量理論加以糅合，并不具備嚴(yán)密的階層化邏輯關(guān)系。同時(shí)，法益論、謙抑性理論的憲法性基礎(chǔ)缺失或薄弱性問(wèn)題，并沒(méi)有得到有效解決。這導(dǎo)致體系化的犯罪化論仍然只是一種對(duì)積極刑法進(jìn)行批判的學(xué)說(shuō)理論，而無(wú)法上升為真正制約積極立法的實(shí)踐性標(biāo)準(zhǔn)。

（四）通過(guò)比例原則約束積極刑法立法的相對(duì)優(yōu)勢(shì)

從公法學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，國(guó)家刑罰權(quán)的界限，在規(guī)范的序列上，也應(yīng)該由憲法的基準(zhǔn)來(lái)設(shè)定。從刑法學(xué)的角度來(lái)看，作為法秩序的金字塔，憲法相對(duì)于其他法律具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位，因此，作為下位法的刑法也必須通過(guò)憲法來(lái)予以正當(dāng)化，且必須受到憲法的制約。而作為判斷的基準(zhǔn)得以適用的，比例原則最適合不過(guò)了。

比例原則，雖然是由作為德國(guó)警察法上的原則而產(chǎn)生的，但是根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判例，它來(lái)自于法治國(guó)家原理，或者說(shuō)是基本權(quán)本質(zhì)的憲法性原則。警察法因?yàn)槭切姓ǖ慕M成部分，在歷史上比例原則是行政權(quán)的制約原理，但是法治國(guó)家原理能夠從基本法第２０條第２款和第３款中解讀出來(lái)，該法第３款規(guī)定“立法者受憲法秩序的約束”。同時(shí)，以基本權(quán)的本質(zhì)為由來(lái)看，基本法第１條第３款規(guī)定“基本權(quán)約束立法者”，現(xiàn)在比例原則也成為約束立法者的原則。比例原則是指，國(guó)家根據(jù)法律在限制個(gè)人基本權(quán)利的時(shí)候，需要約束這種限制的程度，因此，也稱之為“限制的限制”。當(dāng)進(jìn)行合憲性審查，通過(guò)比例原則進(jìn)行判斷的時(shí)候，需要解決如下問(wèn)題：第一，被限制的是憲法上的權(quán)利嗎？這是首先需要解決的問(wèn)題；第二，作為合憲性審查對(duì)象的法律，是制約憲法上權(quán)利的法律嗎？這是前提性問(wèn)題。解決了這兩個(gè)問(wèn)題之后，通過(guò)法律限制憲法上的權(quán)利是否適當(dāng)，就需要通過(guò)比例原則來(lái)進(jìn)行判斷。通過(guò)比例原則進(jìn)行審查，更要進(jìn)行以下四個(gè)問(wèn)題的判斷。第一，讓國(guó)家來(lái)進(jìn)行規(guī)制（限制憲法上權(quán)利）的目的是否正當(dāng)？第二，為了達(dá)到該目的，所投入的手段是否適合該目的的達(dá)成？也就是該手段能夠達(dá)成該目的嗎？第三，該手段是否是具備實(shí)現(xiàn)該目的的必要性？換言之，在同等有效的情況下，能否選擇限制程度更小的手段？第四，通過(guò)國(guó)家行為達(dá)成的目的，與所生損害之間是否均衡（狹義的比例性）。這就是比例原則進(jìn)行判斷的層次。

在刑法立法上以比例原則進(jìn)行考量，也具有司法先例，除了上述德國(guó)近親性交案中多次提到比例原則之外，判定“以犯罪化介入基本權(quán)，欠缺比例性的，該規(guī)定的構(gòu)成要件違憲”的“搭車(chē)介紹中心”案則更為典型。在第二次世界大戰(zhàn)后的德國(guó)，搭車(chē)介紹中心在各地興起，即將想去某目的地的乘客，介紹給往相同目的地車(chē)輛駕駛員的業(yè)務(wù)。乘客在想搭車(chē)介紹中心支付相當(dāng)于事故保險(xiǎn)金的費(fèi)用的同時(shí)，還需要向駕駛員支付費(fèi)用，而該筆費(fèi)用不需要高于乘車(chē)所必要的原價(jià)格。1961年德國(guó)實(shí)施的《旅客運(yùn)輸法》規(guī)定，收費(fèi)或者營(yíng)業(yè)性的以汽車(chē)等交通工具輸送旅客，必須要經(jīng)過(guò)許可（第２條），未經(jīng)行政許可進(jìn)行該營(yíng)業(yè)活動(dòng)的，以犯罪論處。（第60條）但是，“所有的收費(fèi)不高于運(yùn)輸所必要的原價(jià)，并且是通過(guò)公開(kāi)中介或者廣告的形式，召集駕駛?cè)撕统丝偷脑?，”則不以行政許可為必要。（第１條第２項(xiàng)）而搭車(chē)介紹中心就屬于公開(kāi)的中介。被告人是某個(gè)搭車(chē)介紹中心的代表人，在沒(méi)有取得《旅客運(yùn)輸法》上規(guī)定的許可的情況下，為駕駛員和乘客做中介，中介業(yè)務(wù)至少達(dá)到2000件以上。這一行為后被檢察院以未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客罪的幫助犯起訴，正犯是未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客的駕駛員。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，“通過(guò)公開(kāi)中介或者廣告的形式，召集駕駛?cè)撕统丝偷摹比恕@一條文設(shè)置是否符合憲法，如果這一條文無(wú)效的話，則本案的各個(gè)正犯就沒(méi)有必要獲得行政許可，也就不會(huì)成立未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客罪，而被告人自然也不屬于幫助犯。

第一，需要明示未經(jīng)許可輸送旅客罪，限制了什么樣的基本權(quán)利？在本案當(dāng)中，各個(gè)汽車(chē)的所有人的一般的行為自由（基本法第２條第１項(xiàng)），被本罪所限制。第二，這種限制的正當(dāng)化要被檢驗(yàn)。首先，德國(guó)聯(lián)邦政府制定本法的立法目的是，通過(guò)給乘車(chē)駕駛設(shè)置許可制度，對(duì)駕駛員和車(chē)輛進(jìn)行檢驗(yàn)，來(lái)提高道路交通的安全性，并保護(hù)乘車(chē)人員。但是，本案當(dāng)中，該手段并不有助于該目的的達(dá)成。通過(guò)搭車(chē)介紹中心介紹的駕駛員，在很多時(shí)候時(shí)沒(méi)有乘客乘坐也在駕駛，而且確保公路上的安全性與許可公開(kāi)和中介的乘坐許可制度之間并沒(méi)有關(guān)聯(lián)。另外，接受中心中介的乘客只是所有乘客中的一部分，通過(guò)只保護(hù)接受中介的乘客的許可制，其并沒(méi)有加以特別保護(hù)的理由。作為本罪前提的經(jīng)許可的義務(wù)相關(guān)的規(guī)定欠缺適當(dāng)性。那么，德國(guó)基本法上一般的行為自由，被本罪所限制無(wú)法被正當(dāng)化?！堵每瓦\(yùn)輸法》第１條第２項(xiàng)中“不屬于通過(guò)公開(kāi)中介或者廣告的形式召集駕駛?cè)撕统丝偷娜恕?，這一條規(guī)定不符合憲法，應(yīng)該是無(wú)效的。那么，通過(guò)比例原則判斷刑法立法正當(dāng)性的優(yōu)勢(shì)在哪里？就是對(duì)立法者而言，能夠明確立法的目的和手段的有效性，且能夠?qū)崿F(xiàn)與其他可選擇規(guī)制手段的對(duì)比，以及對(duì)立法的事后檢驗(yàn)。比例原則的優(yōu)點(diǎn)在于：１．通過(guò)援引了憲法原則，對(duì)立法者可以實(shí)現(xiàn)成文法法秩序上的制約；２．對(duì)立法者自身而言，能夠?yàn)樗麄兲峁┚唧w的“立法檢測(cè)點(diǎn)”。因此，能夠?qū)Ψㄒ嬲撍鶡o(wú)法解答的問(wèn)題，比如“侵害該法益的行為是否都要犯罪化”“為了保護(hù)該法益，刑法早期介入是否被許可”，給出相應(yīng)的回答。

如上所述，無(wú)法將所有的法益通過(guò)憲法推導(dǎo)出來(lái)，因此，沒(méi)有憲法加持的法益論無(wú)法對(duì)立法者產(chǎn)生直接的約束。另外，就算能夠推出法益，僅此也不能控制立法者的判斷。為了保護(hù)法益，立法者會(huì)采取什么樣的手段，法益論無(wú)法提供答案。能夠?yàn)榱⒎ㄕ叩男淌铝⒎▌澏ń缦薜模荒芮笾诔晌牡闹贫ǚ?，而最?yōu)的制定法則非憲法莫屬。目前德國(guó)找到的落腳點(diǎn)是憲法上的判斷，尤其是通過(guò)比例原則進(jìn)行的控制。以比例原則為分析工具，可以具體考察我國(guó)刑法立法，從而科學(xué)評(píng)價(jià)各個(gè)條文的合憲性，從而合理制約我國(guó)積極刑法立法的野蠻生長(zhǎng)，保障積極刑法立法在憲法的軌道上運(yùn)行。本文以我國(guó)《刑法修正案（十一）》所新增的基因編輯犯罪為例，運(yùn)用比例原則分析其是否契合我國(guó)憲法性規(guī)定。

《刑法修正案（十一）》第39條規(guī)定，“將基因編輯、克隆的人類(lèi)胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的”作為犯罪處罰。此次刑法修正案之所以將該行為入罪，起因是賀建奎實(shí)施的基因編輯嬰兒案?；蚓庉嬓袨槿胱镫m然具有良好的出發(fā)點(diǎn)，但是其仍然存在值得質(zhì)疑的地方。

首先，基因編輯行為入罪會(huì)不會(huì)限制憲法上的權(quán)利？刑法是制約憲法上權(quán)利的法律嗎？《憲法》第４７條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！边@就是憲法所保障的科學(xué)研究自由。“科學(xué)研究自由”是一個(gè)經(jīng)常會(huì)被忽視的憲法性權(quán)利，實(shí)際上，我國(guó)憲法中規(guī)定的“科學(xué)研究自由”既是憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，也是憲法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，對(duì)于立法和行政機(jī)關(guān)均具有約束力，國(guó)家有義務(wù)以科學(xué)研究自由為核心構(gòu)筑我國(guó)的大學(xué)制度，為該項(xiàng)自由的實(shí)現(xiàn)提供“制度性保障”?；蚓庉嬓袨楸M管會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，但是免疫艾滋病基因編輯嬰兒的臨床試驗(yàn)的目的是“試圖通過(guò)基因編輯胚胎的方法，針對(duì)病毒進(jìn)入細(xì)胞所需要的受體CCR5基因定點(diǎn)修飾，使嬰兒達(dá)到抵抗艾滋病病毒的功效”。作為一種憲法上所規(guī)定的科學(xué)研究研究，“參與者的基因自主權(quán)和研究者的研究自由需要得到保障”。由于通過(guò)刑法制約憲法性的權(quán)利符合《立法法》的規(guī)定和法律保留原則，因此可以對(duì)段首中的兩個(gè)問(wèn)題作出如下回答，基因編輯行為入罪，限制了憲法中規(guī)定的科學(xué)研究自由，而刑法可以規(guī)制憲法中規(guī)定的權(quán)利。

其次，經(jīng)過(guò)上一層次的檢驗(yàn)，刑法介其次，經(jīng)過(guò)上一層次的檢驗(yàn)，刑法介入基因編輯行為就需要經(jīng)過(guò)比例原則的具體規(guī)則的考察。即讓刑法來(lái)規(guī)制基因編輯行為的目的是否正當(dāng)？為了達(dá)到該目的，所投入的刑法成本是否適合該目的的達(dá)成？刑法能夠阻止可能產(chǎn)生巨大危害的基因編輯行為嗎？刑法介入是否是具備實(shí)現(xiàn)阻斷非法基因編輯的必要性？刑法規(guī)制基因編輯行為后，所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與所生損害之間是否均衡？刑法規(guī)制某一行為一定是為了保護(hù)某種利益。據(jù)相關(guān)研究顯示，在基因編輯行為中，我們需要說(shuō)明基因編輯行為會(huì)導(dǎo)致何種利益受損?；蚓庉嬓袨橐环矫鏁?huì)導(dǎo)致科學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也會(huì)產(chǎn)生倫理風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于科學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)，基因醫(yī)療技術(shù)尚處在非常不成熟的起步階段，在沒(méi)有任何堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)嬰兒進(jìn)行基因編輯臨床治療，會(huì)對(duì)該嬰兒產(chǎn)生巨大的身體和生命安全隱患；關(guān)于倫理風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)基因編輯技術(shù)，會(huì)顛覆未來(lái)人與人之間的平等關(guān)系基礎(chǔ)，甚至出現(xiàn)基因歧視等無(wú)法修復(fù)的社會(huì)痼疾。法律介入并干預(yù)憲法性權(quán)利，就是為了防止某種利益侵害行為的發(fā)生，從而保障某些合法利益。刑法作為法律體系中的重要組成部分，面對(duì)基因編輯行為可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，加以介入的話，在目的上是具有正當(dāng)性的。

“科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步給人類(lèi)生活帶來(lái)的威脅，往往并不是以一種簡(jiǎn)單的、表面的形式表現(xiàn)出來(lái)”“申言之，對(duì)于經(jīng)過(guò)基因編輯的人群成為特權(quán)階層等類(lèi)似情形的想象，不過(guò)是由于未知而帶來(lái)的原始恐懼。實(shí)際上，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來(lái)的負(fù)面影響是深刻、根本而又難以被察覺(jué)的”。退而言之，通過(guò)刑法來(lái)規(guī)制科學(xué)研發(fā)者，促使其在科學(xué)研究過(guò)程中，遵循基本的倫理，防止出現(xiàn)侵害人類(lèi)權(quán)益的結(jié)果。這便涉及科技倫理的刑法規(guī)制問(wèn)題。

目前，很多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮刑法在規(guī)制科技倫理上的剛性作用。比如有學(xué)者認(rèn)為：人類(lèi)社會(huì)所以能夠維系一定的社會(huì)倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定。而科技倫理犯罪即違反了倫理性，它是一種嚴(yán)重違反人類(lèi)倫理道德的行為?？萍紓惱矸缸镏钥梢员恍谭ㄋ?guī)制，其根本原因在于這類(lèi)行為，嚴(yán)重沖擊并侵害了人類(lèi)社會(huì)的傳統(tǒng)倫理，動(dòng)搖或威脅現(xiàn)有社會(huì)秩序的穩(wěn)定。根據(jù)違反倫理的類(lèi)型不同，可以在刑法分則中設(shè)置“代孕罪”“非法利用胚胎罪、非法從事生殖性克隆人研究罪”“非法開(kāi)展人類(lèi)實(shí)驗(yàn)罪”等。針對(duì)基因編輯科技倫理事件，也早就有學(xué)者也提出同樣的觀點(diǎn)，如針對(duì)某些逾越社會(huì)的（研究）行為，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施，追究刑事責(zé)任。“對(duì)于我國(guó)刑法之中尚未能完全覆蓋的行為類(lèi)型，建議增設(shè)新罪名進(jìn)行規(guī)制”。還有學(xué)者提出針對(duì)人工智能領(lǐng)域，增設(shè)“人工智能重大安全事故罪”“非法研發(fā)、利用人工智能罪”等具體罪名來(lái)規(guī)制人工智能技術(shù)的研發(fā)行為。

在應(yīng)對(duì)科學(xué)研究可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，刑法自然需要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候發(fā)揮應(yīng)有的功能。但是，在科學(xué)研究領(lǐng)域，刑法在介入之前必須要厘清兩個(gè)邊界，即刑法規(guī)制科學(xué)研究行為，是否能夠準(zhǔn)確界定法益，堅(jiān)守罪刑法定原則；刑法介入科學(xué)研究領(lǐng)域，是否會(huì)存在規(guī)制不當(dāng)而對(duì)科學(xué)研究的進(jìn)步，產(chǎn)生桎梏效應(yīng)。

針對(duì)包括基因編輯在內(nèi)的科學(xué)研究行為，對(duì)應(yīng)技術(shù)人員的倫理要求，設(shè)置相應(yīng)的刑法規(guī)范，很難保障刑法的法益保護(hù)功能?？茖W(xué)研究行為涉及的面向廣泛，僅自然科學(xué)研究就涉及了生物科學(xué)技術(shù)、化學(xué)化工技術(shù)、電子通信技術(shù)、人工智能技術(shù)諸多門(mén)類(lèi)的學(xué)科范疇。如果技術(shù)人員違反了研究倫理，對(duì)其進(jìn)行刑法的規(guī)制，無(wú)非通過(guò)兩種路徑：一種是設(shè)置具體、個(gè)別的罪名；另一種是設(shè)置統(tǒng)一概括的罪名。第一種路徑會(huì)使得刑法罪名不當(dāng)?shù)胤蚀蠡?，法益陷入變幻不定的狀態(tài)，刑法需要多次定義法益，針對(duì)不同具體領(lǐng)域的研究行為，設(shè)置各種不同類(lèi)型的罪名。比如針對(duì)基因編輯行為，就需要將基因自主權(quán)納入到法益體系。作為一種新型法定犯，對(duì)基因編輯研究行為進(jìn)行處罰，無(wú)非是因其違反禁止性行政法規(guī)范，單純的對(duì)國(guó)家規(guī)定不服從，法益內(nèi)容變得虛置化。而如果將科研倫理作為整體法益，直接設(shè)置違反科研倫理的犯罪，將所有違反研究倫理規(guī)范的行為，均納入其中的話，則會(huì)出現(xiàn)法益內(nèi)容不明確，法益內(nèi)容空洞化，以及構(gòu)成要件口袋化的后果。對(duì)此形成連鎖反應(yīng)的是，如果刑法按照前述類(lèi)型對(duì)基因編輯研究行為進(jìn)行規(guī)制的話，由于科學(xué)研究行為的專(zhuān)業(yè)性和復(fù)雜性，法學(xué)界很難準(zhǔn)確界定其是否具有法益侵害性，只能交給科學(xué)界本身來(lái)判斷和規(guī)范?！斑@種科技制造風(fēng)險(xiǎn)并自行提供解決方案的模式在醫(yī)學(xué)和生命科學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯”。如果完全讓刑法肆無(wú)忌憚地進(jìn)行介入科學(xué)研究領(lǐng)域，會(huì)使得刑法打擊的射程變得模糊，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致科學(xué)研究行為的畏首畏尾。

在未來(lái)科學(xué)前沿領(lǐng)域，刑法并不具有防范一切風(fēng)險(xiǎn)的能力。即便我們可以通過(guò)制定新的罪名來(lái)規(guī)制科技研發(fā)人員的行為，但是其只有象征性的立法效果。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展需要打破常規(guī)的精神，科技研發(fā)者往往并不在意技術(shù)所引發(fā)的倫理問(wèn)題，這便會(huì)導(dǎo)致技術(shù)領(lǐng)域倫理規(guī)范的缺失。基因編輯倫理缺失會(huì)給人類(lèi)帶來(lái)災(zāi)難。因此，對(duì)基因編輯的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控，除了通過(guò)法律規(guī)范指引外，還可以通過(guò)可靠的科技倫理支撐。因而，這就要求構(gòu)造一個(gè)科學(xué)系統(tǒng)的科學(xué)研究倫理框架。從現(xiàn)實(shí)角度來(lái)看，我國(guó)基因編輯科學(xué)研究領(lǐng)域，應(yīng)及時(shí)出臺(tái)本領(lǐng)域的共識(shí)性倫理規(guī)則。而這一共識(shí)性倫理規(guī)則應(yīng)當(dāng)以人類(lèi)中心主義和命令服從原則為核心。

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