刑法修正案（十一）將刑法第214條修改為：“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！毙抻喠嗽械摹颁N售金額”入罪標(biāo)準(zhǔn)，代之以“違法所得數(shù)額”。那么，該如何界定違法所得？
基于法條規(guī)定的解讀。根據(jù)最高人民法院研究室2012年在有關(guān)部門征求意見時(shí)的答復(fù)，非法經(jīng)營罪中的“違法所得”是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除其直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出后剩余的數(shù)額。而根據(jù)刑法第64條規(guī)定可推斷出違法所得是指通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。2016年《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法規(guī)定的“違法所得”。違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為前款規(guī)定的“違法所得”。來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財(cái)產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為上述規(guī)定中的“違法所得”。上述答復(fù)沒有明確扣除合理支出的具體內(nèi)容，而立法中又隱含“無需扣除生產(chǎn)、銷售成本”的規(guī)定。
基于個(gè)罪情形的解讀。為了解讀清晰個(gè)罪修訂中入罪標(biāo)準(zhǔn)的意義，有必要進(jìn)行體系性梳理：
1.類比其他個(gè)罪中涉及“違法所得”現(xiàn)行有效司法解釋的規(guī)定，對(duì)于違法所得界定存在多種表述：（1）《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條明確規(guī)定，本解釋所稱違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額；（2）《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條明確規(guī)定，違法所得是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失；（3）《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條明確規(guī)定，向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。從中可以看出，個(gè)罪中違法所得認(rèn)定并非完全相同。
2.參考相關(guān)行政法規(guī)中對(duì)于違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在一般與特別的區(qū)分。如《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》明確違法所得的一般認(rèn)定和特殊認(rèn)定原則。一般認(rèn)定原則，是指以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。特殊認(rèn)定原則，是指對(duì)于一些社會(huì)危害大或者違法成本難以計(jì)算的違法行為，將其銷售收入視為違法所得。
通過上述對(duì)相關(guān)規(guī)則的梳理與對(duì)照可以看出，對(duì)于違法所得的認(rèn)定在個(gè)罪及行政處罰中均明確了扣除合理成本原則，但也存在例外。那么，針對(duì)刑法修正案（十一）中對(duì)于“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的犯罪金額認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條的修正改變既往的單一認(rèn)定銷售金額的做法，而根據(jù)犯罪實(shí)際查明銷售環(huán)節(jié)涉案的獲利額。這種考慮具有相對(duì)合理性，因?yàn)殇N售畢竟是制假售假的中間環(huán)節(jié)，完全按照銷售額認(rèn)定有失打擊的精準(zhǔn)性。
三重維度認(rèn)定“違法所得”。如何核減“合理支出”，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)從三個(gè)維度來分析考慮：
維度一：純粹以制假售假為目的實(shí)施的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為，僅扣除其進(jìn)購費(fèi)，對(duì)于由此衍生的相關(guān)人員工資、運(yùn)費(fèi)、倉儲(chǔ)等費(fèi)用不應(yīng)核減。理由是圍繞著實(shí)施犯罪活動(dòng)產(chǎn)生的一系列的雇請(qǐng)人員、運(yùn)輸保管等費(fèi)用開支，均應(yīng)屬于犯罪成本，根據(jù)任何人均不得從其犯罪活動(dòng)獲利的原則，不應(yīng)扣除，同時(shí)也符合行政法認(rèn)定的“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算”的標(biāo)準(zhǔn)，具有相關(guān)解讀的體系性與和目的性的統(tǒng)一。
維度二：合法銷售混同銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情形適度考慮其核減的范圍。一是未建立完善財(cái)務(wù)賬冊(cè)的，因無法通過核查相關(guān)財(cái)務(wù)賬冊(cè)查清的，可推導(dǎo)出其具有規(guī)避處罰的目的，建議參考第一種情形。二是對(duì)于可以提供相關(guān)財(cái)務(wù)賬冊(cè)的，以核算查證的非法與合法開支數(shù)額，核減相關(guān)合法開支。具體可以核減的合理開支又可以分為人員工資、運(yùn)輸費(fèi)用、倉儲(chǔ)費(fèi)用等項(xiàng)目，對(duì)于其中由于合法與非法混同導(dǎo)致無法區(qū)分出具體核減項(xiàng)目部分，可以從有利于被告人角度從寬核減幅度，以示區(qū)別。
維度三：對(duì)于按照上述步驟處理后，仍然存在爭議的部分，如相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的管理費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、稅負(fù)、廣告、宣傳費(fèi)用等，原則上不計(jì)入核減范圍，但是考慮相關(guān)活動(dòng)開展附隨目的的正當(dāng)性，予以適度調(diào)整。
來源：《檢察日?qǐng)?bào)》，2021年3月26日第3版。
作者：唐燕，湖南省婁底市人民檢察院。
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