作者：馮軍，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心學(xué)術(shù)委員會委員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
來源：《法學(xué)》2021年第2期
摘要：防治危害公共衛(wèi)生行為的刑法規(guī)范經(jīng)歷了從簡單到復(fù)雜、從模糊到明確的演變過程，已經(jīng)比較完善；《刑法修正案（十一）》對妨害傳染病防治罪的修改具有堵塞處罰漏洞、貫徹罪刑法定原則和限定處罰范圍的積極意義。在司法實踐中，應(yīng)當正確區(qū)分妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪，只有新型冠狀病毒病原體的攜帶者故意不采取有效防護措施，進入醫(yī)院、養(yǎng)老院等虛弱人群聚集場所，引起新型冠狀病毒傳播危險或者造成新型冠狀病毒傳播的，才能依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，否則，充其量只能依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生 《刑法修正案（十一）》 刑法防治
庚子年間，新冠病毒的蔓延、肆虐，不僅在全世界造成了巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失，而且極大地改變了全人類的自由生活方式，讓我們深刻認識到積極運用刑法預(yù)防和懲治危害公共衛(wèi)生行為的重要性。在這種背景下，于2020年12月26日公布并于2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對我國《刑法》分則第六章第五節(jié)規(guī)定的危害公共衛(wèi)生罪進行了完善，增設(shè)了新的罪刑規(guī)范，具有特別明顯的現(xiàn)實意義。
“衛(wèi)生”的字面含義是“保衛(wèi)生命”，“公共衛(wèi)生”即保衛(wèi)公眾（不特定多數(shù)人）的生命。在現(xiàn)代漢語中，“公共衛(wèi)生”一般是指國家為保護人民生命、改善人民健康所采取的一切必要措施。所謂危害公共衛(wèi)生的行為，是指妨礙、破壞國家有關(guān)公共衛(wèi)生的各種法規(guī)范和基于法規(guī)范所展開的各種活動的作為和不作為。在狹義上，危害公共衛(wèi)生的行為是指危害國家有關(guān)疾?。ㄌ貏e是傳染病，包括原因性不明疾病等重大疾?。┑念A(yù)防、治療，以及動植物防疫、檢疫等各種活動的行為；在廣義上，危害公共衛(wèi)生的行為，還包括危害國家有關(guān)食品、藥品、公共環(huán)境衛(wèi)生的監(jiān)督、管理等各種活動的行為。我國《刑法》分則第六章第五節(jié)關(guān)于妨害傳染病防治罪、非法行醫(yī)罪的規(guī)定等，屬于懲治狹義的危害公共衛(wèi)生行為的刑法規(guī)范；我國《刑法》第141條關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定，第409條關(guān)于傳染病防治失職罪的規(guī)定等，則屬于懲治廣義的危害公共衛(wèi)生行為的刑法規(guī)范。
本文以狹義的危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治為對象，首先探討《刑法修正案（十一）》頒布之前相關(guān)刑法規(guī)范的歷史演變，其次說明《刑法修正案（十一）》相關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容和主要根據(jù)，最后闡述我個人幾點粗淺的相關(guān)建議。
我國防治危害公共衛(wèi)生行為的刑法規(guī)范，由刑法典、刑法修正案、刑法司法解釋和刑法司法解釋性文件中的相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成。在《刑法修正案（十一）》頒布之前，相關(guān)的刑法規(guī)范經(jīng)歷了從簡單到復(fù)雜、從模糊到明確的演變過程。
（一）刑法典中的相關(guān)規(guī)定
在舊刑法典（1979年《刑法》）中，僅有一個條文簡單地規(guī)定了對危害公共衛(wèi)生行為的防治，即舊刑法典第178條規(guī)定：“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金?！焙苊黠@，不僅該條文本身在表述上不夠簡潔（完全可以把“引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播嚴重危險的”簡潔地表述為“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”），而且，在刑法典中僅僅規(guī)定對違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為予以刑罰處罰，也是完全不夠的。這是因為，危害公共衛(wèi)生行為的防治，不僅與國境的衛(wèi)生檢疫行為相關(guān)，而且與國內(nèi)的衛(wèi)生檢疫行為相關(guān)，不僅與國境和國內(nèi)的衛(wèi)生檢疫行為相關(guān)，而且主要與傳染源的阻截和傳染病的治療相關(guān)，不僅與個人妨害公共衛(wèi)生的行為相關(guān)，而且與單位妨害公共衛(wèi)生的行為相關(guān)。因此，可以說，舊刑法典對危害公共衛(wèi)生行為的防治是不充分的，它忽視了對其他大量的需要用刑罰加以處罰的危害公共衛(wèi)生行為的刑法懲治。
新刑法典（1997年《刑法》）進行了視角轉(zhuǎn)換，不僅注重“檢疫”，而且注重“防疫”，不僅注重在“國境”上阻截傳染病的侵入，而且注重在“國內(nèi)”進行傳染病的預(yù)防和治療，不僅注重懲治危害公共衛(wèi)生的“個人行為”，而且注重懲治危害公共衛(wèi)生的“單位行為”，用8個條文對危害公共衛(wèi)生行為的懲治進行了比較全面的規(guī)定，形成了如下系統(tǒng)的相關(guān)刑法規(guī)范體系。
1.新刑法典第330條規(guī)定了“妨害傳染病防治罪”，該條第1款針對自然人違反傳染病防治法的規(guī)定、引起甲類傳染病的傳播或有傳播嚴重危險的行為規(guī)定了刑罰處罰；第2款規(guī)定了單位犯罪；第3款特別規(guī)定：“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！?/span>
2.新刑法典第331條規(guī)定了針對自然人的“傳染病菌種、毒種擴散罪”。
3.新刑法典第332條規(guī)定了針對自然人和單位的“妨害國境衛(wèi)生檢疫罪”。
4.新刑法典第333條規(guī)定了針對自然人的“非法組織賣血罪”和“強迫賣血罪”。
5.新刑法典第334條規(guī)定了針對自然人和單位的“非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪”和“采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪”。
6.新刑法典第335條規(guī)定了針對自然人的“醫(yī)療事故罪”。
7.新刑法典第336條規(guī)定了針對自然人的“非法行醫(yī)罪”和“非法進行節(jié)育手術(shù)罪”。
8.新刑法典第337條規(guī)定了針對自然人和單位的“妨害動植物防疫、檢疫罪”。
（二）刑法修正案中的相關(guān)規(guī)定
在新刑法典對危害公共衛(wèi)生的行為進行了比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定之后，2009年的《刑法修正案（七）》又對新刑法典的相關(guān)規(guī)定進行了個別的修改。《刑法修正案（七）》第11條將新刑法典第337條修改為：“違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定，引起重大動植物疫情的，或者有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄皢挝环盖翱钭锏模瑢挝慌刑幜P金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/span>
這樣，《刑法修正案（七）》就重視了對妨害動植物防疫行為的懲治，并通過增設(shè)具體危險犯和單位犯罪主體，加強了對妨害動植物防疫、檢疫行為的懲治。
（三）刑法司法解釋中的相關(guān)規(guī)定
在2003年的“非典”疫情發(fā)生之后，為了指導(dǎo)與妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情相關(guān)的刑事案件的正確辦理，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）（以下簡稱03年《解釋》）。該解釋對在刑法上如何正確處理突發(fā)傳染病疫情時經(jīng)常發(fā)生的各種危害公共衛(wèi)生的行為，用18個條文作出具體規(guī)定，其中，以下四個方面的內(nèi)容涉及狹義的危害公共衛(wèi)生的刑法防治。
1.故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照《刑法》第114、115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，依照《刑法》第115條第2款的規(guī)定，以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
2.未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)，具有造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節(jié)的，依照《刑法》第336條第1款的規(guī)定，以非法行醫(yī)罪定罪，依法從重處罰。
3.人民法院、人民檢察院辦理有關(guān)妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件，對于有自首、立功等悔罪表現(xiàn)的，依法從輕、減輕、免除處罰或者依法作出不起訴決定。
4.本解釋所稱“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害”，是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病，以及其他嚴重影響公眾健康的災(zāi)害。
（四）刑法司法解釋性文件中的相關(guān)規(guī)定
在我國，最高司法機關(guān)會以“規(guī)定”“意見”或“通知”等形式發(fā)布司法文件，這類司法文件無“法釋”編號，不是司法解釋，是就法律適用中出現(xiàn)的疑難問題進行的解釋，屬于司法解釋性文件。為了正確辦理危害公共衛(wèi)生的刑事案件，有關(guān)部門還頒布了以下四個刑法司法解釋性文件。
1. 08年的《規(guī)定（一）》
2008年6月25日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱08年的《規(guī)定（一）》），其第49條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴： （一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的； （二）拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提供的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的； （三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的； （四）拒絕執(zhí)行疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。”
“本條和本規(guī)定第五十條規(guī)定的‘甲類傳染病’，是指鼠疫、霍亂；‘按甲類管理的傳染病’，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。”
08年的《規(guī)定（一）》將新刑法典規(guī)定的“甲類傳染病”解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，明顯擴大了新刑法典第330條的適用范圍，具有在衛(wèi)生刑法領(lǐng)域放寬犯罪認定標準的傾向。
2. 20年的《懲治妨害防控意見》
新型冠狀病毒性肺炎疫情發(fā)生以后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部于2020年2月6日聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱20年的《懲治妨害防控意見》），針對依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪行為，要求“依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”，并作出10條關(guān)于嚴懲妨害疫情防控的各類犯罪的具體規(guī)定。其中，下述兩個內(nèi)容與狹義的危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治密切相關(guān)。
第一，依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：（1）已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。
其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。
第二，從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員，違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定，造成新型冠狀病毒毒種擴散，后果嚴重的，依照《刑法》第331條的規(guī)定，以傳染病毒種擴散罪定罪處罰。
20年的《懲治妨害防控意見》特別強調(diào)了要“依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”，但是，該《意見》第10條也嚴格區(qū)分了妨害疫情防控的犯罪行為與違法行為；此外，還特別強調(diào)了要區(qū)分具體情況、恰當處置。例如，第6條第5款規(guī)定：“對虛假疫情信息案件，要依法、精準、恰當處置。對惡意編造虛假疫情信息，制造社會恐慌，挑動社會情緒，擾亂公共秩序，特別是惡意攻擊黨和政府，借機煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，要依法嚴懲。對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處”；并且，根據(jù)具體情況，設(shè)立了免除處罰的寬恕條款，例如，第8條第2款規(guī)定：“辦理破壞交通設(shè)施案件，要區(qū)分具體情況，依法審慎處理。對于為了防止疫情蔓延，未經(jīng)批準擅自封路阻礙交通，未造成嚴重后果的，一般不以犯罪論處，由主管部門予以糾正?！笨梢哉f，20年的《懲治妨害防控意見》包含著值得贊許的刑事政策取向。
3. 20年的《通知》
新冠肺炎疫情發(fā)生后，國家衛(wèi)生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2020年2月7日聯(lián)合頒布了《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護良好醫(yī)療秩序的通知意見》（以下簡稱20年的《通知》），明確將“對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護用具、吐口水等行為，可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒”或者“以暴力、威脅等方法拒不接受醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的檢疫、隔離、治療措施，或者阻礙醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)依法處置傳染病患者尸體”等涉醫(yī)違法犯罪作為嚴厲打擊對象。
4. 20年的《懲治妨害檢疫意見》
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和海關(guān)總署于2020年3月13日聯(lián)合頒布了《關(guān)于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》（以下簡稱20年的《懲治妨害檢疫意見》）。該《意見》第2條第2款規(guī)定了“檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如實填報健康申明卡等方式隱瞞疫情，或者偽造、涂改檢疫單、證等方式偽造情節(jié)”等六種具體的妨害國境衛(wèi)生檢疫行為；該《意見》第3條第5款規(guī)定：“堅持過罰相當。進一步規(guī)范國境衛(wèi)生檢疫執(zhí)法活動，切實做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。注重把握寬嚴相濟政策：對于行政違法行為，要根據(jù)違法行為的危害程度和悔過態(tài)度，綜合確定處罰種類和幅度。對于涉嫌犯罪的，要重點打擊情節(jié)惡劣、后果嚴重的犯罪行為；對于情節(jié)輕微且真誠悔改的，依法予以從寬處理。”
20年的《懲治妨害檢疫意見》不僅將新刑法典規(guī)定的“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”具體化了，對正確認定妨害國境衛(wèi)生檢疫罪具有指導(dǎo)意義，而且堅持了“過罰相當”“寬嚴相濟”的刑事政策立場。
從上述歷史演變中可以看出，我國對危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治具有如下特點。
第一，改變了舊刑法中單一的“國境檢疫”視角，從“國境檢疫”和“國內(nèi)防疫”同步、“個人危害行為”和“單位危害行為”并重等視角出發(fā)，完善了相關(guān)規(guī)定，已形成全面、系統(tǒng)的相關(guān)刑法規(guī)范體系。
第二，總體上采取的是從嚴懲治危害公共衛(wèi)生行為的刑事政策，但是，對一些為了防止疫情蔓延而實施的違法犯罪行為，例如，擅自封路、破壞交通設(shè)施等行為，則采取了從寬處理的刑事政策。
第三，通過司法解釋或者司法解釋性文件，區(qū)分違法和犯罪、此罪和彼罪，實現(xiàn)疫情的依法治理。
第十三屆全國人大常委會第二十四次會議于2020年12月26日通過了《刑法修正案（十一）》，其中，對危害公共衛(wèi)生罪作了下述較大的修改和完善。
（一）完善妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成
《刑法修正案（十一）》 第37條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑： （一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的； （二）拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理的； （三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的； （四）出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的； （五）拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！鄙鲜鲆?guī)定從行為后果和行為類型等方面，對《刑法》第330條作了以下五處修改。
第一，在行為后果方面，將《刑法》第330條第1款中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。這一修改的主要根據(jù)在于，滿足我國社會的實際需要，貫徹罪刑法定原則。
根據(jù)2013年修訂的《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第3條的規(guī)定，甲類傳染病僅包括鼠疫和霍亂兩種；該法第4條規(guī)定對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準后予以公布、實施。在《刑法修正案（十一）》 作出上述修改之前，就有學(xué)者撰文指出，目前，甲類傳染病在我國發(fā)病率非常低，而本屬于乙類傳染病但按甲類傳染病管理的傳染性非典型肺炎、炭疽和人感染高致病性禽流感及乙類傳染病中的脊髓灰質(zhì)炎（小兒麻痹癥）、流行性腦脊髓膜炎、淋病、梅毒、艾滋病等發(fā)病更普遍，對人民群眾的身體健康危害更大。因此，把“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”規(guī)定為妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件之一，并不符合我國國情。從我國目前的實際情況來看，應(yīng)該把“引起依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病的傳播或者有傳播嚴重危險”的行為作為妨害傳染病防治罪的對象來懲治。但是，像08年的《規(guī)定（一）》那樣將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”解釋為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，又有類推適用刑法的嫌疑，不符合罪刑法定原則。因為按照甲類管理的乙類傳染病仍然是乙類傳染病，而不是甲類傳染病。也不能認為《刑法》 第330條第3款的規(guī)定能夠?qū)?8年的《規(guī)定（一）》中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”就是“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的解釋結(jié)論合法化，因為《刑法》第330條第3款僅僅規(guī)定“甲類傳染病的范圍”也可以由國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定來確定，而沒有規(guī)定“國務(wù)院確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”屬于“甲類傳染病”。對某些乙類傳染病按甲類傳染病來管理，與按甲類傳染病管理的某些乙類傳染病屬于甲類傳染病，其含義在邏輯上并非同一，不可混淆。
因此，可以說，《刑法修正案（十一）》將《刑法》第330條第1款中原來規(guī)定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”修改為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，不僅是為了滿足我國社會目前的實際需要，而且是為了貫徹罪刑法定原則。只是，在作出這一修改之后，《刑法》第330條第3款的規(guī)定也需要相應(yīng)修改。如果《刑法修正案（十一）》第37條規(guī)定，“將刑法第330條第3款修改為：甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定”的話，就會更加合理。
第二，在行為類型中的行為根據(jù)方面，將《刑法》第330條第1款第2項中原來規(guī)定的“拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求”修改為“拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求”。
這一修改不僅更準確地確定了有權(quán)“提出衛(wèi)生要求”的主體，因為傳染病的防治直接屬于疾病預(yù)防控制機構(gòu)的工作內(nèi)容，而且也符合《傳染病防治法》第7條關(guān)于“各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)承擔傳染病監(jiān)測、預(yù)測、流行病學(xué)調(diào)查、疫情報告以及其他預(yù)防、控制工作”的規(guī)定。此外，《傳染病防治法》第78條第14項還對“疾病預(yù)防控制機構(gòu)”作出了明確的界定，即“從事疾病預(yù)防控制活動的疾病預(yù)防控制中心以及與上述機構(gòu)業(yè)務(wù)活動相同的單位”。
第三，在行為類型中的行為對象方面，將《刑法》第330條第1款第2項中原來規(guī)定的“對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理”修改為“對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理”。
這一修改用“場所和物品”取代“糞便”，不僅更符合防治傳染病的實際需要，因為傳染病也會通過被傳染病病原體污染的場所來傳播，而且與《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定相一致?！秱魅静》乐畏ā返?7條規(guī)定：“對被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品，有關(guān)單位和個人必須在疾病預(yù)防控制機構(gòu)的指導(dǎo)下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進行嚴格消毒處理；拒絕消毒處理的，由當?shù)匦l(wèi)生行政部門或者疾病預(yù)防控制機構(gòu)進行強制消毒處理?！辈贿^，被傳染病病原體污染的物品就是“污物”，沒必要將“物品”再單獨列舉出來，而被傳染病病原體污染的場所也可以簡稱為“污染場所”，因此，如果將《刑法》第330條第1款第2項中原來規(guī)定的“對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理”修改為“對傳染病病原體污染的污水、污物、污染場所進行消毒處理”的話，可能更為恰當。
第四，在行為類型中的行為方式方面，將“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理”增設(shè)為妨害傳染病防治罪的新行為方式。
《刑法修正案（十一）》第37條增設(shè)這一新行為方式的根據(jù)是《傳染病防治法》第73條第4項的規(guī)定，“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。
第五，在行為類型中的行為內(nèi)容方面，將《刑法》第330條第1款第4項中原來規(guī)定的“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”修改為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。
這一修改提升了依照傳染病防治法提出預(yù)防、控制措施的主管部門的級別，使得只有拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的行為才成為刑法處罰的對象，從而限定了刑法處罰的范圍。
綜上所述，《刑法修正案（十一）》第37條對《刑法》第330條第1款原來規(guī)定的修改，滿足了我國目前防治傳染病的實際需要，具有堵塞處罰漏洞、貫徹罪刑法定原則和限定刑法處罰范圍的積極意義。
（二）增設(shè)非法采集我國人類遺傳資源罪，非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境罪
《刑法修正案（十一）》第38條規(guī)定：“在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：‘違反國家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/span>
人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。
我國于2019年3月20日公布并于2019年7月1日起施行《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》，該《條例》第9條以下對采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源的行為是否合法、合規(guī)，提出了明確的具體判斷標準?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?8條通過增設(shè)非法采集我國人類遺傳資源罪和非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境罪，就將不合法、不合規(guī)的采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源的行為犯罪化了，并運用刑罰手段懲治危害我國人類遺傳資源的行為，對維護我國的公眾健康、國家安全和社會公共利益，具有重要意義。
（三）增設(shè)植入基因編輯、克隆的胚胎罪
《刑法修正案（十一）》第39條規(guī)定：“在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一：‘將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。’”
所謂基因編輯，是指運用藥物、技術(shù)等手段在體外對細胞、胚胎中的基因進行干預(yù)，使基因發(fā)生改變。在我國引起轟動的基因編輯事件，是南方科技大學(xué)原副教授賀建奎等人進行的“首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒出生”。2016年以來，賀建奎與張仁禮、覃金洲共謀，以編輯人類胚胎基因就可以生育免疫艾滋病的嬰兒為名，自籌資金，擅自使用基因編輯技術(shù)將安全性、有效性未經(jīng)嚴格驗證的人類胚胎用于輔助生殖醫(yī)療。2017年3月，賀建奎授意覃金洲等人物色了男方為艾滋病病毒感染者、女方為非感染者的8對夫婦進行人體胚胎的CCR5基因編輯研究。賀建奎等人為規(guī)避艾滋病病毒攜帶者不得實施輔助生殖的規(guī)定，安排他人冒名頂替其中6名男性通過醫(yī)院的艾滋病病毒抗體檢查。賀建奎對6對夫妻的受精卵注射基因編輯試劑，根據(jù)檢測結(jié)果選定囊胚，并通過不知情的醫(yī)生將囊胚植入受試者母體，使2位受試者婦女先后懷孕，其中1名生下雙胞胎女嬰“露露”和“娜娜”。2018年11月26日，賀建奎出席在香港舉行的第二屆國際人類基因組編輯峰會宣布了這一事件，引起轟動。2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院認定賀建奎等人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪，判處賀建奎有期徒刑3年、并處罰金300萬元，判處張仁禮有期徒刑2年、并處罰金100萬元，判處覃金洲有期徒刑1年6個月（緩刑2年）、并處罰金50萬元。
但是，賀建奎進行基因編輯的對象并非人體，而是體外的細胞或者胚胎，因此，將其上述行為認定為非法行醫(yī)罪，不是沒有問題的，具有類推適用的嫌疑。也就是說，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體的行為，并不屬于我國《刑法》第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪的處罰對象，需要通過新的刑事立法加以懲治。由于將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，都會造成無法預(yù)知的風險，所以，法國、德國、日本等很多國家，都用刑罰處罰對人類基因進行改良的行為。我國《刑法修正案（十一）》增設(shè)植入基因編輯、克隆的胚胎罪，是符合目前的科學(xué)技術(shù)水平和國際通行做法的正確立法舉措。
值得注意的是，《刑法修正案（十一）》 刪除了《刑法修正案（十一）（一審稿）》 和 《刑法修正案（十一）（二審稿）》中均存在的“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，從而突出了我國目前一律禁止將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)的絕對態(tài)度。因此，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)的行為，不存在合法、合規(guī)與不合法、不合規(guī)的區(qū)別問題。目前，該行為一律被我國禁止，只要情節(jié)嚴重，就構(gòu)成犯罪。
在今后的漫長歲月里，人類無疑仍然會生活在具有極大不確定性的狀態(tài)之中，因此，有力懲治危害公共衛(wèi)生的行為，將是我國刑事立法和刑事司法的長期任務(wù)。在這方面，筆者提出如下幾點建議。
（一）增設(shè)“隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情罪”“不依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責罪”
在傳染病疫情防控中，使有關(guān)部門及時把握傳染病疫情和使公眾及時了解傳染病疫情，都是極其重要的。根據(jù)《傳染病防治法》第21條第2款的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)確定專門的部門或人員，承擔傳染病疫情報告工作；根據(jù)《傳染病防治法》第38條的規(guī)定，國家建立傳染病疫情信息公布制度，公布傳染病疫情信息應(yīng)及時、準確。根據(jù)《傳染病防治法》第8章關(guān)于法律責任的規(guī)定，隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情的，或者不依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
據(jù)此，筆者建議在《刑法》第330條之后增設(shè)一條作為《刑法》第330條之一規(guī)定：“承擔傳染病疫情報告工作的醫(yī)療機構(gòu)人員隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰”；建議在《刑法》第409條之后增設(shè)一條作為《刑法》第409條之一規(guī)定：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門、疾病預(yù)防控制機構(gòu)不依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/span>
（二）設(shè)置從輕處罰或者免除處罰的條款
在面臨突發(fā)嚴重的傳染病疫情時，很難期待民眾理性行為。雖然20年的《懲治妨害防控意見》中“依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”這一要求具有一定的合理性，但是，對緊急時期的自私自利行為也要予以一定的理解和寬容，需要在刑法或者刑法司法解釋中設(shè)置相應(yīng)的從輕處罰或者免除處罰的條款。例如，按照03年《解釋》第６條的規(guī)定，違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。但是，在突發(fā)傳染病疫情期間，一定程度上的“哄抬物價”或者“牟取暴利”的行為，有利于緩解抗疫物質(zhì)的匱乏，對控制傳染病疫情具有積極作用，既不宜一概以非法經(jīng)營罪定罪，也不宜一概從重處罰。相反，規(guī)定不予追究刑事責任的相應(yīng)免責條款，例如，規(guī)定“有前款行為，經(jīng)政府有關(guān)部門責令后改正的，不予追究刑事責任”，可能更為妥當。
（三）要精確認定嚴重的具體危險
成立妨害傳染病防治罪，需要在客觀上引起甲類傳染病，以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險。從妨害傳染病防治罪的客觀要件來看，妨害傳染病防治罪既可以是引起甲類傳染病，以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播的實害犯，也可以是有引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播嚴重危險的具體危險犯。因為《刑法修正案（十一）》第37條明確規(guī)定了“有傳播嚴重危險”，所以，妨害傳染病防治罪就不僅可以表現(xiàn)為具體危險犯，而且在妨害傳染病防治罪表現(xiàn)為具體危險犯時，其具體危險必須達到“嚴重”的程度，即必須證明行為人的行為極可能引起甲類傳染病，以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病的傳播。
在我國目前的司法實踐中，往往未能準確認定表現(xiàn)為具體危險犯的妨害傳染病防治罪，通常把有引起甲類傳染病，以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播的抽象危險混同于其具體危險。例如，在郭某鵬妨害傳染病防治案中，郭某鵬在全球疫情蔓延的形勢下，于2020年2月29日從鄭州乘火車至北京；3月1日，從北京首都機場乘飛機經(jīng)阿聯(lián)酋阿布扎比中轉(zhuǎn)，于3月2日到達意大利米蘭彭薩機場；3月3日，乘飛機從意大利米蘭到達法國巴黎；3月4日，乘飛機從法國巴黎回到意大利米蘭；3月6日，乘飛機從意大利米蘭中轉(zhuǎn)阿布扎比，于3月7日到達北京首都機場，體溫正常；當日下午，乘坐火車返回鄭州，回到家中。他于3月8日、3月9日兩天在體溫正常的狀態(tài)下，乘坐地鐵到位于鄭州市鄭東新區(qū)的單位上班并在單位就餐，下班乘坐地鐵回家。3月9日下班后，郭某鵬出現(xiàn)發(fā)熱、咽痛等癥狀，自行至中原路與大學(xué)路交叉口附近的仟禧堂大藥房買藥，步行回家后服用。在調(diào)查、核實其出入境軌跡后，郭某鵬被送至二七區(qū)集中隔離點進行觀察。3月11日，郭某鵬被確診為新冠肺炎患者，與其密切接觸的43人被集中隔離醫(yī)學(xué)觀察，其工作單位所在大廈全樓封閉7天。截至該案判決時，43名密切接觸者均已解除隔離醫(yī)學(xué)觀察，尚無人實際感染新型冠狀病毒。
河南省鄭州市二七區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人郭某鵬違反傳染病防治法的規(guī)定，出國旅游返回后故意隱瞞出入境情況，不執(zhí)行隔離規(guī)定，多次出入公共場所，造成43名密切接觸者被集中隔離，單位所在辦公大樓被封閉7天，社會危害嚴重，影響惡劣，應(yīng)依法從嚴懲處。其行為具有引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。綜合其犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度以及認罪悔罪表現(xiàn)，于2020年4月3日以妨害傳染病防治罪判處被告人郭某鵬有期徒刑1年6個月。
但是，“出國旅游返回后故意隱瞞出入境情況，不執(zhí)行隔離規(guī)定”，只具有引起新型冠狀病毒傳播的抽象危險；郭某鵬“多次出入公共場所”，與43人密切接觸的事實，也不能充分證明其行為具有引起新型冠狀病毒傳播的具體危險，因為郭某鵬是于3月8日、3月9日兩天乘坐地鐵到位于鄭州市鄭東新區(qū)的單位上班并在單位就餐，下班后乘坐地鐵回家，3月9日下班后，才出現(xiàn)發(fā)熱、咽痛等癥狀。也就是說，郭某鵬是在他出現(xiàn)感染新型冠狀病毒的癥狀之前密切接觸了很多人員，但是，在出現(xiàn)發(fā)熱、咽痛等癥狀之前，郭某鵬自己是否已經(jīng)被感染了新型冠狀病毒，即使他已經(jīng)被感染了新型冠狀病毒，是否具有很可能將其感染的新型冠狀病毒傳染給其密切接觸者的具體危險，都是需要通過法庭審理加以證明的；在出現(xiàn)感染新型冠狀病毒的癥狀之后，他只是自行至中原路與大學(xué)路交叉口附近的仟禧堂大藥房買藥，然后步行回家，即使郭某鵬在他出現(xiàn)感染新型冠狀病毒的癥狀之后還接觸了藥房里的人員，但是，其接觸是否密切、是否具有將其感染的新型冠狀病毒傳染給其密切接觸者的具體危險（如果是佩戴口罩、隔著玻璃窗取藥并掃碼支付藥費的話，就很難說存在這種具體危險）、是否屬于《刑法》第37條中所規(guī)定的“嚴重危險”，也是需要通過法庭審理加以證明的。特別是，事后證明，與郭某鵬密切接觸的43人并無人實際感染新型冠狀病毒。在未證明郭某鵬具有將其感染的新型冠狀病毒傳染給43名密切接觸者的嚴重具體危險時，以“造成43名密切接觸者被集中隔離，單位所在辦公大樓被封閉7天，社會危害嚴重，影響惡劣”為由，認定郭某鵬的上述行為成立妨害傳染病防治罪，就忽視了妨害傳染病防治罪屬于嚴重的具體危險犯的法定性質(zhì)。
（四）正確區(qū)分妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪
在突發(fā)“非典”、新冠病毒性肺炎等傳染病疫情期間，哪些傳播突發(fā)傳染病病原體的行為應(yīng)該被認定為妨害傳染病防治罪？哪些傳播突發(fā)傳染病病原體的行為應(yīng)該被認定為以危險方法危害公共安全罪？這也是需要司法機關(guān)謹慎處理的問題。
根據(jù)20年的《懲治妨害防控意見》的規(guī)定，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：（1）已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。
但即使故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危害了公共安全，只要對公共安全的危害沒有達到《刑法》第114、115條所要求的程度，也不能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。在一般情況下，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的行為對公共安全的危害，要遠遠小于放火、決水、爆炸等行為對公共安全的危害。因為放火、決水、爆炸等行為一般都能直接造成他人死亡，所以也應(yīng)該將《刑法》第114、115條規(guī)定的“投放傳染病病原體”解釋為“投放一般能直接造成他人死亡的傳染病病原體”。由于傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的行為一般并不能直接造成他人死亡，而只有與被傳染者已有的其他重大疾病或虛弱狀態(tài)相結(jié)合才會例外地造成被傳染者死亡，所以不能一概將傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的行為認定為《刑法》第114、115條規(guī)定的“投放傳染病病原體”。
雖然20年的《懲治妨害防控意見》以“并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播”進行了限制，但是這種限制是不充分的。這是因為，即使新型冠狀病毒感染肺炎病原體的攜帶者進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播，一般也不會像放火、決水、爆炸等行為一樣直接造成他人死亡。在筆者看來，只有新型冠狀病毒感染肺炎病原體的攜帶者故意不采取有效防護措施，進入醫(yī)院、養(yǎng)老院等虛弱人群匯集場所，引起新型冠狀病毒傳播的危險或者造成新型冠狀病毒傳播的，才能依照《刑法》 第114、115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。否則，充其量只能依照《刑法》第330條的規(guī)定以妨害傳染病防治罪定罪處罰。
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