一、高空拋物行為的法益歸屬
（一）公共安全法益的擴張化
何謂“公共安全”或“公共危險”，理論上大體存在四種不同理解： 一是公共危險指的是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險，不問涉及人員是否特定；二是公共危險是涉及不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險；三是公共危險涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險；四是公共危險指涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險。 以往的理論和實務(wù)大多采取不特定多數(shù)說，也有學(xué)者采取不特定或者多數(shù)說。更進一步精細的觀點認為，盡管一般性地認為刑法分則第二章危害公共安全犯罪的法益是不特定或多數(shù)人的安全，但《刑法》第114條的法益則應(yīng)當限制為或者具體為不特定多數(shù)人的生命、身體的安全，并且這種不特定性應(yīng)當具有危險的不特定擴大性質(zhì)，即犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果實現(xiàn)無法確定，行為人對此既無法具體預(yù)料也難以實際控制，而且行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加。
換言之，實施一個針對特定多數(shù)人所實施的殺人行為，如果沒有結(jié)果的擴張可能，就和重復(fù)實施殺人行為而致多數(shù)人死亡的行為，在性質(zhì)上并無區(qū)別。當然，危險的不特定擴大性并不意味著實際所發(fā)生的后果已經(jīng)屬于不特定的多數(shù)性，因此，盡管針對特定個人實施殺害行為，但其行為具有結(jié)果的開放性和擴張性，即使沒有實際發(fā)生對多數(shù)人的侵害，仍然可能成立對公共安全的侵害?！兑庖姟穮s規(guī)定，如果致人重傷、死亡，成立以危險方法危害公共安全罪，但為傷害、殺害特定人員實施相應(yīng)行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這一結(jié)論的邏輯極其混亂，在“高空拋物行為具有危害公共安全的性質(zhì)”的前提下，在均出現(xiàn)傷害結(jié)果的場合，目標明確且主觀惡性更大的直接故意（針對特定人的故意傷害而高空拋物），要比目標不明確且主觀惡性相對較小的間接故意（指向不特定人的公共安全侵害而高空拋物），法定刑反而要低。因此，意圖殺傷特定人員而實施高空拋物行為，如果該行為侵害公共安全，其侵害法益并不因?qū)ο蟮奶囟ㄐ远兴魅趸蛘呦?，仍?yīng)按照故意傷害罪和以危險方法危害公共安全罪的競合而從一重罪定罪處罰。
不過，伴隨法益的擴張傾向，實務(wù)上產(chǎn)生了另一種做法，將“理應(yīng)”認定成立危害公共安全罪的行為調(diào)整認定為侵犯公民人身權(quán)利罪，其目的主要在于通過改變其行為的法益屬性而降低法定刑。這一做法在高空拋物行為致人重傷的場合效果尤為明顯，其刑罰從以危險方法危害公共安全罪的10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑到故意傷害罪中致人重傷的3年以上10年以下有期徒刑，例如，江蘇泰興顧某故意傷害罪。類似高空拋物故意致人重傷死亡的行為，有的成立故意傷害罪，有的成立以危險方法危害公共安全罪，但兩者完全沒有清晰的界限。存在這樣一種可能：在很多場合對這一行為按照以危險方法危害公共安全罪定罪之后不適用的刑罰讓司法人員無法產(chǎn)生心理的認同。因此實務(wù)上就不得不采取忽略《意見》中法益歸屬的認定及故意過失的界分來實現(xiàn)刑罰的適度平衡。
在《意見》頒布之前，同樣存在對高空拋物行為的刑罰處理，也同樣存在對此類行為按照以危險方法危害公共安全罪論處的判決?！兑庖姟穼Υ祟惏讣奶幚硖峁┝讼到y(tǒng)解決方案，高空拋物行為（在過失的場合該意見表述為“高空墜物”，在此一并加以討論）可以適用的罪名大體包括以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪或者重大責(zé)任事故罪等。無論依據(jù)何種罪名認定，就這一意見的表述而言，其邏輯仍然是結(jié)果侵害導(dǎo)向的，以危險方法危害公共安全罪，尚未造成嚴重后果，但仍然需要“足以危害公共安全”。
在刑法規(guī)范中也存在“足以產(chǎn)生某種后果”這種類型的表述。例如1997年《刑法》第141條第1款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，成立生產(chǎn)、銷售假藥罪；又如第143條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。上述條文均被認定屬于具體危險犯的典型立法例。顯然，僅僅就語義邏輯而言，嚴重危害人體健康和足以嚴重危害人體健康存在著性質(zhì)差異。在前述第141條中，“對人體健康造成嚴重危害的”即屬于具體危險犯的結(jié)果加重犯?！缎谭ㄐ拚福ò耍穭t將該條基本犯修改為“生產(chǎn)、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，這就意味著生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯由具體危險犯變化成為行為犯，或者在某種具有爭論的意義上成為抽象危險犯。這一立法例的變更很好地說明了抽象危險犯、具體危險犯、實害犯之間的界分。依據(jù)同樣的邏輯，似乎也同樣可以認為“足以危害公共安全”也屬于具體危險犯的表述，畢竟這一措辭在構(gòu)成要件行為之外，依舊強調(diào)了要求確認的行為危害公共安全的屬性，和一般的抽象危險犯的立法體例仍有不同。
以往的司法文件中認定構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的，基本上都使用“危害公共安全”這一措辭，例如2003年兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條、2013年公安部《關(guān)于公安機關(guān)處置信訪活動中違法犯罪行為適用法律的指導(dǎo)意見》 第1條、2019年兩高一部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，乃至2020年兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的有關(guān)規(guī)定。而使用“足以危害公共安全”除了《意見》以外，僅有2020年的兩高一部的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》。
二、高空拋物行為主觀責(zé)任
（一）故意、過失犯罪的含混化
但由于認定故意就極大可能會被認定成立以危險方法危害公共安全罪，在已經(jīng)造成嚴重后果的場合，例如在僅僅造成重傷的場合，其法定刑較之故意傷害罪苛刻更多，而在致人死亡的場合，又缺乏類似故意殺人罪情節(jié)較輕的減輕犯規(guī)定，致使其法定刑幅度提升后難以下降，這就使實務(wù)上必須通過將部分行為認定成為過失犯罪來緩和刑罰的嚴厲性。但故意和過失的區(qū)別認定在此類案件中極為含糊，大量犯罪似乎更應(yīng)當認定為間接故意而按照以危險方法危害公共安全罪定罪，至少也應(yīng)該成立故意殺人罪或者故意傷害罪。例如河南許昌董某過失致人死亡案，被告人明知地面上有行走的人群，在距地面13米的高空向下拋擲建筑垃圾，致一人死亡。法院認定被告明知在地面有行人經(jīng)過時拋擲物品可能會引發(fā)一定的危害結(jié)果，但主觀上卻自信能夠阻止實害結(jié)果的發(fā)生而致人死亡，屬于過失致人死亡罪。本案中被告人并未采取防護措施，純粹出于自我確信，一般認定為間接故意更為合理。又如江西贛州鄭某過失致人死亡案，行為人同樣在明知樓下有人的情況下，從十樓將雜物拋下，致使擊中被害人致其死亡。在諸多案件中，相關(guān)行為人都沒有有意采取結(jié)果避免的措施，大體上都呈現(xiàn)出對結(jié)果至少是放任，但法院都含混不清地將其表示為過失，從而實現(xiàn)了法定刑的明顯降格。
頗為奇怪的是，既然故意的拋物行為可以構(gòu)成對公共安全的侵害，邏輯上，過失的墜物行為同樣可以構(gòu)成對公共安全的侵害，尤其是在致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的場合，同樣具有成立過失以危險方法危害公共安全罪的可能。但是《意見》在第7條中唯獨遺漏了高空墜物行為可能成立《刑法》第115條第2款的過失以危險方法危害公共安全罪，而僅僅羅列了過失致人死亡罪、過失致人重傷罪和重大責(zé)任事故罪，盡管在過失致人重傷的場合，按照過失以危險方法危害公共安全罪所處的法定刑較之過失致人重傷罪的法定刑明顯更高。
在客觀情形幾乎無差的高空拋物情形中，一旦認定屬于故意，即使屬于間接故意，也往往被徑直認定為以危險方法危害公共安全罪；而一旦認定為過失，則直接認定為過失致人死亡或過失致人重傷罪，排除了其危害公共安全的性質(zhì)。無論是實務(wù)的慣常做法還是《意見》的規(guī)定，都令人無從把握其內(nèi)在邏輯的自洽一致性。
正是前述所引發(fā)的問題，促使修正案相應(yīng)規(guī)范做了較大調(diào)整。對《意見》進行分析和反思，目的就是在于更好地把握修正案目前解決方案的內(nèi)在邏輯和適用思路。
在《刑法修正案（十一）》的一審稿中，高空拋物行為規(guī)定在《刑法》第114條第2款、第3款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定仍然沿用了《意見》的基調(diào)，將高空拋物行為確定為侵害公共安全法益的行為。但前述公共安全法益的確認、主觀責(zé)任的認定等問題，也被原封不動地承襲下來。對此，在討論過程中，有學(xué)者提出倘若增設(shè)高空拋物罪，應(yīng)當將其規(guī)定在分則第6章作為第293條之一?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返亩徃搴托拚竸t將其作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”高空拋物罪不再作為危害公共安全罪，而是被定位于妨害社會管理秩序罪中。
首先，對于高空拋物行為而言，在實踐中成為問題的主要是證明問題而不是處罰真空問題。有學(xué)者認為從高空拋物行為的規(guī)范分類與可能配置的規(guī)范目的看，現(xiàn)行刑法的既有罪名完全可以有效解決高空拋物所涉及的刑法問題，從而沒有必要增設(shè)高空拋物罪。當然，獨立定罪的益處在于它能夠以更為明確的體系定位，確定高空拋物行為并不屬于危害公共安全的其他危險方法行為，而是屬于擾亂公共秩序的行為，從而扭轉(zhuǎn)過往實務(wù)的一般做法尤其是《意見》所帶來的僵化處理，以使這一行為的法益回歸到科學(xué)合理的定位，最終實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。否則，將諸多高空拋物行為按照以危險方法危害公共安全罪處理，就會不適當?shù)丶又仄湫淌仑?zé)任，或者進行前述種種混淆處理，導(dǎo)致定罪量刑的不平衡。因此，這一規(guī)定的目的，一方面是為了避免將高空拋物行為人為地拔高認定為重罪，從而減輕司法壓力、防止輕罪重判，另一方面則是通過這種法益的明確定位，告誡實務(wù)人員應(yīng)當重新認識這一行為的性質(zhì)，不能再機械地套用以危險方法危害公共安全罪，應(yīng)當進行更為謹慎、細致地區(qū)分。
其次，法益的變化必然會引起解釋論上的處罰范圍的變化。本罪屬于擾亂公共秩序而非危害公共安全的行為，除了將過去認定以危險方法危害公共安全罪但實際上因為法益概念的理解不同而不適合構(gòu)成該罪的那些行為，都應(yīng)認定成立本罪（就這部分行為而言，屬于法益認定的合理回歸）以外，盡管高空拋物行為沒有危害公共安全，也未造成特定人員的傷亡結(jié)果，但擾亂了公共秩序的，只要情節(jié)嚴重的，即可成立犯罪，由于法益的突然轉(zhuǎn)向，本罪的處罰顯然較之以往擴大甚多。
因此，只能嘗試著去協(xié)調(diào)和平衡。公共秩序是一個極其抽象的概念，而保護法益的過度抽象化會造成對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)限制，使構(gòu)成要件的限制機能可能喪失。因此需要從高空拋物罪的內(nèi)在特點嘗試去理解公共秩序在本罪中的具體化，以便盡可能地明確處罰范圍。之所以認為高空拋物應(yīng)當入罪，一方面是要繼續(xù)強調(diào)頭頂上的安全的保護必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。行為人所拋擲之物對他人人身、財產(chǎn)安全具有傷亡、毀壞的抽象危險，造成公眾產(chǎn)生不安全感或者畏懼感，即應(yīng)認定成立本罪。這中間既包含了高度危險的拋物行為，例如高空拋擲磚頭、菜刀、重物等，也包括了低度危險更多是侵害公共秩序的拋擲行為，例如拋擲杯子等，也包括那些對人身沒有具體傷亡危險單純侵害公共秩序的拋灑污水污物行為。
在認定過程中，應(yīng)當特別注意公共秩序法益的限制作用，即要求高空拋物行為必須侵害公共秩序，因此在私人院落中拋擲物品而未影響到公共秩序的，或者雖然在公共場所拋擲物品，但該場所極為偏僻的，例如，在一個停工的建筑工地里拋擲物品，未影響公共秩序的，不應(yīng)定罪。如果造成特定人員傷亡的，可以按照其主體身份不同而認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者重大責(zé)任事故罪。
高空拋物罪的構(gòu)成要件要素極為簡單又特別含混，例如，“高空”“物品”等，均沒有可資參照的表述，加上過于現(xiàn)象性的立法，導(dǎo)致反而有更大的必要用法益概念對其進行約束和限制，同時也增加了實質(zhì)解釋的空間，實務(wù)上需要對這些要素做一些起碼的教義學(xué)分析。
但另一方面，從高空拋擲物品并不絕對要求行為人本人處于高空，行為人采用其他手段如無人機將物品送至高空，然后解除對物品的控制使其墜落的，也仍然應(yīng)當認定高空拋物?；蛘咝袨槿瞬⑽床捎脵C械手段而是采取人力，例如利用自身臂力將一塊磚頭扔至6米高空后下墜，也應(yīng)成立本罪。
第三，如何理解拋擲行為？《意見》使用了“拋棄”一詞，不過拋棄具有放棄占有的含義，而本罪行為和是否放棄占有無關(guān)，因此使用“拋擲”一詞更為客觀妥當。拋擲有別于墜落，因此過失或意外的物品墜落不屬于本罪范圍。需要注意的是，拋擲行為和對危險結(jié)果具有故意不能畫等號，不能將拋擲行為的存在作為確認故意存在的絕對依據(jù)，實踐中存在盡管實施了拋擲但對危險結(jié)果缺乏故意的，也不應(yīng)認定本罪。值得討論的是，本罪也可以由不作為構(gòu)成，如行為人在臺風(fēng)來臨之際，將物品故意放置在窗臺邊緣，意圖或放任物品墜落；或者經(jīng)物業(yè)提醒，仍然放任墜落危險的發(fā)生而不將物品搬離，導(dǎo)致物品墜落的，倘有確實的證據(jù)加以證明，仍然得以成立本罪。
第四，如何理解情節(jié)嚴重？輕罪設(shè)置本身和法益的變化所導(dǎo)致的處罰范圍的擴大，固然是立法的目的，但也會成為司法上的隱憂，實務(wù)上應(yīng)當保持一個較好的平衡，不能單純地以“保護頭頂上的安全”而濫用這一條款。因此，應(yīng)當一方面防止輕罪的重化，但另一方面也要防止違法行為的輕罪化。
因此，有必要合理運用情節(jié)嚴重這一定罪情節(jié)適當平衡、調(diào)控處罰范圍，實務(wù)上一開始就應(yīng)對情節(jié)嚴重進行更為謹慎的把握。就定罪而言，應(yīng)當主要圍繞行為的危險性、行為人的主觀惡性等角度，情節(jié)嚴重的情形大體應(yīng)該包括：多次實施、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實施的；所拋擲物品為刀具、重物等嚴重危險物品或從較高的建筑物或其他高空拋擲其他物品，可能產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)毀壞的危險的；在人員密集的公共場所實施的；因拋擲行為受過行政處罰后又實施的；拋擲行為造成惡劣影響的；拋擲行為造成公共場所秩序混亂的；其他情節(jié)嚴重的情形。
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