理念是指一種觀念、一種立場，刑法理念就是刑法的基本觀念、刑法的基本立場。因此，這是對刑法所作的一種形而上的思考、一種應(yīng)然的思考。這種思考對于認(rèn)識中國當(dāng)前的刑法改革具有重要意義，可以說是我國刑法的一個前沿性的理論問題。
一、人權(quán)保障的刑法理念
刑法中的保障人權(quán)，并不是指保障一般人的權(quán)利，也不是指保障人民的權(quán)利，而是指保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。
人權(quán)保障，是當(dāng)前中國刑法中首先需要強(qiáng)調(diào)的基本理念。人權(quán)保障是與打擊犯罪的價值追求相聯(lián)系的，它涉及刑法的機(jī)能問題和性質(zhì)問題，因而是刑法的根本問題。
傳統(tǒng)的刑法觀念都是把打擊犯罪放在首位的。我國《刑法》第二條規(guī)定了刑法的任務(wù)，明確指出刑法的任務(wù)是“懲治犯罪，保護(hù)人民”。當(dāng)然，刑法作為國家法律，本身具有懲治犯罪的基本功能。但刑法的功能不能僅僅局限在打擊犯罪這一方面上，而且應(yīng)當(dāng)注重保障人權(quán)。如何看待打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的關(guān)系，涉及對刑法性質(zhì)的認(rèn)識。我認(rèn)為，《刑法》第二條中的保護(hù)人民與保障人權(quán)并非同一的概念。保障人權(quán)中的人權(quán)，并不是指一般人的權(quán)利，也不是指人民的權(quán)利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。法律的基本職能就是保障人權(quán)，我國實(shí)現(xiàn)了人權(quán)入憲，即憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。但各部門法因其職能和性質(zhì)不同，保障人權(quán)的內(nèi)容也是不同的。就刑法而言，其主要處理犯罪和刑罰的關(guān)系。
因此，當(dāng)懲治犯罪和人權(quán)保障這兩種刑法的功能發(fā)生矛盾沖突的時候，我們把哪個放在第一位？這是我們所面臨的一個根本選擇。我認(rèn)為，在法治社會中應(yīng)當(dāng)把刑法的保障人權(quán)功能放在第一位，這是必然的選擇。只有在有效地保障人權(quán)這一前提下，我們才能充分發(fā)揮刑法的打擊犯罪的功能。如果過度地強(qiáng)調(diào)刑法的打擊犯罪的功能，甚至以犧牲人權(quán)保障為代價去追求打擊犯罪的效果，就會發(fā)生刑法功能的異化。刑法的存在本來是為了通過保障公民個人的權(quán)利與自由來保護(hù)社會的利益與秩序，但是如果國家刑罰權(quán)不受任何限制，刑法將異化為對公民的暴政，這對社會來說也是一場災(zāi)難，這在專制社會中表現(xiàn)得非常明顯。專制社會是社會少數(shù)人對社會大多數(shù)人的統(tǒng)治，這種統(tǒng)治本身不具有正當(dāng)性。為維護(hù)這種專制統(tǒng)治，就需要恐怖。就像孟德斯鳩所講，專制制度的原則是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的一種手段。在這種情況下，刑法就淪落為維護(hù)專制統(tǒng)治的法律工具。因此，在專制社會里，刑法對于公民來說是一種異化的東西，是一種恐怖的東西。只有在法治社會中，刑法把人權(quán)保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法約束國家權(quán)力，以保障個人的權(quán)利和自由。因此，我們在認(rèn)識刑法性質(zhì)時，關(guān)鍵要看刑法到底僅僅是一種打擊犯罪的工具，還是一種保障人權(quán)的法律武器。
二、刑法謙抑的刑法理念
當(dāng)今社會刑罰漸走向輕緩的原因，是刑罰在社會治理中作用的降低，其他更好的社會治理方法取代了在傳統(tǒng)社會中刑法的功能。
所謂刑法的謙抑性就是對刑罰的處罰范圍和強(qiáng)度加以限制，防止刑罰的膨脹。刑法謙抑包含犯罪的謙抑與刑罰的謙抑這兩個既互相聯(lián)系又互相區(qū)別的方面。在這里，我想重點(diǎn)討論刑罰的謙抑性。可以說，刑法謙抑的理念是與刑罰的輕緩化這一思想緊密聯(lián)系的。當(dāng)然，在刑罰謙抑理念的背后還包含著刑罰的人道主義思想。因此，在法治建設(shè)當(dāng)中，刑罰謙抑的理念是相當(dāng)重要的。
從整個人類歷史的發(fā)展來看，刑罰存在一個從殘暴、苛厲到輕緩、寬緩的演變過程。尤其從近現(xiàn)代以來，隨著啟蒙思想的傳播，刑罰逐漸出現(xiàn)了輕緩化的歷史性發(fā)展趨勢。儲槐植教授曾經(jīng)將刑罰結(jié)構(gòu)概括為以下四種類型：
一是重刑結(jié)構(gòu)，以死刑和肉刑為中心。
二是以自由刑和死刑為中心，肉刑被廢除。自由刑被認(rèn)為是近代刑罰之花，自由刑的出現(xiàn)，在一定意義上代表刑罰的歷史性進(jìn)步。
三是以自由刑為主體的刑罰結(jié)構(gòu)，死刑漸漸退出刑罰歷史舞臺。
四是以財產(chǎn)刑為主體的刑罰結(jié)構(gòu)，這是一種輕刑結(jié)構(gòu)。[1]
這是一個刑罰從重到輕逐漸演變的過程。刑罰為什么會實(shí)現(xiàn)由重到輕的演變？刑罰由重到輕進(jìn)化的推動力是什么？過去認(rèn)為是刑罰人道主義思想對刑法產(chǎn)生的影響。但現(xiàn)在看來，這種解釋是有局限性的。在刑罰進(jìn)化的背后其實(shí)是社會治理能力的提高、社會治理手段的多元化在起作用。因此，應(yīng)當(dāng)把刑罰放在社會治理的體系中去考查。
古代社會由于當(dāng)時生產(chǎn)力條件和人類文明程度所決定，刑法成為社會治理的主要手段。例如當(dāng)時的政治問題，是依靠刑法解決的，尤其涉及國家權(quán)力的更替，對最高統(tǒng)治權(quán)的保護(hù)都完全靠刑法。因?yàn)楫?dāng)時權(quán)力傳承采用的是世襲制，這是專制社會的主要特征，這種權(quán)力來源本身明顯具有不正當(dāng)性，因此會受到來自社會的挑戰(zhàn)，象征著最高權(quán)力的王位就成為爭奪的目標(biāo)。為了維護(hù)這種權(quán)力，就不得不依賴刑法，進(jìn)而刑法成為解決權(quán)力斗爭的主要手段。但在現(xiàn)代民主社會，權(quán)力的來源通過選舉來解決，即政治民主化。如果人民對某一個統(tǒng)治者不滿意，完全可以用投票的方法來表達(dá)他的意志，因此政治問題就不需要依靠刑法解決，由此刑法從政治領(lǐng)域退出來了，刑法不再干預(yù)政治，不再把被統(tǒng)治者視為反動的行為規(guī)定為犯罪。在這種情況下，刑法不再是敵人刑法而是市民刑法。
雖然，現(xiàn)在的國家治理不再依賴刑罰，但是刑法在社會管理中還占有一席之地，發(fā)揮著較大的作用。當(dāng)今社會刑罰漸走向輕緩的原因，是刑罰在社會治理中作用的降低，其他更好的社會治理方法取代了在傳統(tǒng)社會中刑法的功能。這也可以解釋為什么國際上有相當(dāng)多國家已經(jīng)廢除死刑。過去把執(zhí)行死刑看作是打擊犯罪的成果，因?yàn)榘逊缸锓肿涌醋鲾橙?，敵人?dāng)然殺得越多越好。在某種意義上說，刑罰的輕重不是主觀選擇，而是在一定程度上取決于社會的物質(zhì)生活條件和精神文明程度，尤其取決于社會的治理能力?，F(xiàn)在不能把犯罪人看成敵人，更不能把犯罪人看成階級敵人，絕大多數(shù)犯罪人恰恰是我們這個社會中的弱勢群體：城市的下崗工人、農(nóng)村失地的農(nóng)民。按照過去的政治話語，這些人恰恰是我們的階級兄弟。他們因?yàn)楦鞣N原因走上犯罪道路，難道我們社會對他們就沒有一點(diǎn)責(zé)任嗎？難道就應(yīng)該一殺了之嗎？應(yīng)該反思我們當(dāng)今社會中還廣泛存在的重刑主義。
刑罰并不是治理犯罪的靈丹妙藥。在刑罰謙抑中，還要解決對刑罰的迷信心理，對死刑、重刑的迷信心理。這種刑罰迷信的思想在我們公眾中廣泛存在。這種對死刑、重刑的迷信恰恰是我們目前社會中根深蒂固的落后思想。其實(shí)，死刑、重刑絕對沒有我們想象中那么大的作用。真正守法公民并不會因?yàn)榉缸镆?guī)定死刑，而不去犯罪。其之所以沒去犯罪，不是因?yàn)楹ε滤佬潭且驗(yàn)榈赖滦摒B(yǎng)在起作用，或者是因?yàn)椴恍枰ㄟ^觸犯刑律來獲得生存條件，而那些真正想要犯罪的人絕不會因?yàn)榉梢?guī)定死刑而放棄犯罪。法律的作用是有限的；因此，在當(dāng)前的法治建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)把刑法謙抑的理念擺在一個重要的位置上，強(qiáng)調(diào)刑罰謙抑性主要就是要破除對刑罰的迷信。
三、形式理性的刑法理念
形式理性的刑法理念是從罪刑法定中推導(dǎo)出來的，是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。
我國刑法理論一直強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會危害性，并以社會危害性為中心建構(gòu)刑法理論體系。在實(shí)質(zhì)理性觀念的支配下，我們就形成了這樣一種刑法觀念：只要某一行為有社會危害性，就應(yīng)當(dāng)受刑事制裁。１９７９年刑法規(guī)定了類推制度，類推就是實(shí)質(zhì)理性最好的表現(xiàn)。類推把通過實(shí)質(zhì)判斷確認(rèn)為具有危害性的行為作為犯罪加以懲罰，這就把社會危害性放到了一個至高無上的地位。１９９７年刑法修訂后，在刑法第三條確立了罪刑法定原則。罪刑法定的理念追求的是形式理性，堅持法無明文規(guī)定不為罪。這就使得刑罰受到刑法的嚴(yán)格限制，防止刑罰濫用，避免出入人罪。
形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間往往存在著矛盾沖突，在法治刑法中形式理性是最重要的，即形式判斷應(yīng)優(yōu)于實(shí)質(zhì)判斷，從而避免把法律沒有規(guī)定的行為入罪。但是，我國由于受到建立在實(shí)質(zhì)理性基礎(chǔ)上的倫理文化傳統(tǒng)的影響，罪刑法定的理念是從來缺失的。例如北京首例網(wǎng)上裸聊案，檢察機(jī)關(guān)最初以聚眾淫亂罪加以起訴，后來又撤訴。這表明罪刑法定的理念在司法活動中正在發(fā)生作用。聚眾淫亂是指發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中的群奸群宿，這里的“淫亂”應(yīng)當(dāng)是指多人同時發(fā)生性關(guān)系。而網(wǎng)上裸聊未發(fā)生性關(guān)系，所以不構(gòu)成聚眾淫亂，它也不符合傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件。所以，檢察機(jī)關(guān)作出撤訴處理是完全正確的做法。如果網(wǎng)上裸聊現(xiàn)象十分嚴(yán)重，其他管理措施難以奏效，就可以將其在刑法中規(guī)定為犯罪。在立法機(jī)關(guān)沒有規(guī)定之前，依法撤訴表明檢察機(jī)關(guān)對形式理性的遵循，這是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定。當(dāng)然，罪刑法定有可能使某些具有社會危害性的行為沒有受到刑事追究，但這要比濫用刑罰權(quán)的危害性小得多。
對形式理性的追求實(shí)際上就是對公民個人權(quán)利和自由的保護(hù)。但是，長期以來我國司法機(jī)關(guān)缺乏這種形式理性的理念，往往習(xí)慣于對一個案件首先作實(shí)質(zhì)判斷，看某一行為是否具有社會危害性。而實(shí)際上我們首先應(yīng)當(dāng)考慮的是法律上有沒有規(guī)定；如果某一行為法律有規(guī)定的，再考慮這一行為有沒有社會危害性。如果法律沒有規(guī)定，這一行為即使具有社會危害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是從罪刑法定中推導(dǎo)出來的，是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。
以上三種刑法理念是法治社會刑法所需要的，我們應(yīng)當(dāng)努力地去追求，它所代表的是刑法應(yīng)有的價值，它可以檢測我們現(xiàn)在的刑法還存在哪些不合理的因素，哪些應(yīng)該在刑法改革中被消除、被排除。這三種刑法理念代表了我國刑法發(fā)展方向，是應(yīng)當(dāng)在我們的立法、司法當(dāng)中樹立起來的。這三種刑法理念也應(yīng)當(dāng)在社會公眾當(dāng)中，尤其是在管理層當(dāng)中普及的。只有這三種刑法理念獲得了社會認(rèn)同，立法和司法機(jī)關(guān)都能嚴(yán)格遵循這三種刑法理念，我國的刑法法治化才是可以期待的。
定罪的四個基本規(guī)則
定罪不是一個機(jī)械的活動，法律規(guī)定可能存在模糊的地方，這時就需要借助某種理論來幫助我們完成定罪。定罪必須遵循一定的基本規(guī)則，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括以下四點(diǎn):
■客觀判斷先于主觀判斷
犯罪成立條件既包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構(gòu)成體系下，這些條件都需要具備，但問題在于到底先作客觀判斷還是先作主觀判斷?我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行客觀判斷才能保證定罪活動的準(zhǔn)確進(jìn)行，這一規(guī)則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進(jìn)結(jié)構(gòu)得到確定。而在四要件的體系實(shí)踐活動中，客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷的順序可以任意進(jìn)行，從表面上看只是簡單的順序問題，但事實(shí)上，這種順序問題的影響是十分巨大的。在目前的司法部門實(shí)踐活動中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對于很多案件都會產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。有一個案例:以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應(yīng)聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機(jī)將車開走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在10萬元至20萬元不等（參見《檢察日報》2009年10月14日第三版，本案系晉江檢察院的一位檢察官撰寫的，引起幾位刑法學(xué)者的極大關(guān)注，并為此展開了研討。[1]——編者注）。本案中，王某在應(yīng)聘之前就想非法占有小汽車，因此他偽造身份證和駕駛證去應(yīng)聘，并在接受單位駕駛?cè)蝿?wù)時借機(jī)將車開走，占為己有。有人認(rèn)為王某構(gòu)成詐騙罪，理由是:首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務(wù)之前，其在虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的掩護(hù)下，帶著騙走財物的主觀故意，實(shí)施了應(yīng)聘、任職、接近財物、獲取財物等一系列行為，其目標(biāo)明確，行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征，正是因?yàn)槠洳扇〉奶摌?gòu)事實(shí)，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認(rèn)識錯誤，從而自愿交付、處分財物，才使王某犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)，這一客觀表現(xiàn)完全符合詐騙犯罪特征。這里財物權(quán)利的處分不應(yīng)當(dāng)只理解為財物所有權(quán)的處分，還應(yīng)包括財物支配權(quán)、占有權(quán)的處分。而且，在司法實(shí)踐中，只要實(shí)施了轉(zhuǎn)移財物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財物的巨大風(fēng)險，且被害人交付時不會認(rèn)為自己是在交付財物的所有權(quán)。從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實(shí)施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯誤。如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應(yīng)聘行為就不是一個詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，那么應(yīng)聘行為也不屬于詐騙的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷入認(rèn)識錯誤而處分財物，并且非法占有他人財物。但應(yīng)聘行為，即使適用虛假身份證也不能認(rèn)為是詐騙的構(gòu)成要件行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利從而占有公司財物，這樣一個客觀要件就決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。這里需要說明一個原理是，客觀的構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機(jī)能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。就此案件來看，他是利用職務(wù)便利占有本單位的財物，從客觀行為來看是一種職務(wù)侵占行為;而從主觀目的來看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的。因此不影響定罪，只影響量刑。如果你先作主觀判斷，認(rèn)為行為人主觀上有詐騙的故意，然后客觀行為是詐騙的行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會不是詐騙行為呢?那就會由一個錯誤導(dǎo)致其他的錯誤。在司法過程當(dāng)中，這種錯誤十分常見。
■形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷
也就是說在一個犯罪成立之中，它必然包含著形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，這兩種判斷都是必要的，問題在于順序先后，必須是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。如果先作實(shí)質(zhì)判斷不可能后作形式判斷，實(shí)質(zhì)判斷取代了形式判斷，而形式判斷對于犯罪構(gòu)成而言是十分重要的，因?yàn)橐恍┬袨橥ㄟ^形式判斷是可以進(jìn)行排除的，往往就不用進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)行為的形式要件具備了再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，先進(jìn)行形式判斷再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷這樣才符合邏輯。如果形式要件具備了，然后在實(shí)質(zhì)判斷環(huán)節(jié)被否定了，這時候定罪活動也終止了。因此，先進(jìn)行形式判斷后進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷這樣的一個原則，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循這個原則會發(fā)生很多錯誤。我們舉個真實(shí)的案例，最高法院2004年的公報刊登了上海靜安區(qū)法院審理的一個案件。這是一個故意毀壞他人財物的案件，被告人與被害人有仇，想要報復(fù)被害人，因?yàn)楸桓嫒双@知被害人在炒股票，他就竊取了被害人的炒股賬戶和密碼，然后秘密潛入被害人的股票賬號，采取高買低賣的方法，違反了股票買賣的一般操作方法，使被害人的財產(chǎn)損失了19萬元，之后被發(fā)現(xiàn)，檢察院以故意毀壞他人財物的罪名進(jìn)行起訴，最后法院也以故意損壞他人財物罪進(jìn)行了判定。判決書當(dāng)中論證了被告人行為構(gòu)成故意毀壞他人財物的行為，先引用《刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的認(rèn)定，論證被告人的行為具有社會危害性;然后列舉了《刑法》第二條關(guān)于刑法任務(wù)的認(rèn)定:打擊犯罪、保護(hù)公民的合法財產(chǎn);然后第三條是引用《刑法》關(guān)于毀壞他人財物罪的內(nèi)容，先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，闡述他的行為是具有社會危害性的，是刑法的規(guī)制對象，然后再說他的行為構(gòu)成毀壞他人財物罪。這個論證的邏輯過程有什么錯誤呢?毀壞財物罪的特征是使他人財物受到損失，這個判斷是對的，故意毀壞財物罪是使他人財產(chǎn)受到損失，但是他人財物受到損失的行為并不都是故意毀壞財物罪。關(guān)鍵是行為人是否采取一種毀壞的方法使他人的財產(chǎn)受到損失，這才是判斷行為是否構(gòu)成故意毀壞財物罪的關(guān)鍵。審理這個案件的法官，是先進(jìn)行了實(shí)質(zhì)判斷后進(jìn)行了形式判斷，而刑法對此罪的規(guī)定是故意毀壞財物，而不是使他人財物受到損失。實(shí)際上在本案當(dāng)中，不需要討論是否具有社會危害性，是否造成他人財產(chǎn)的損失。我們要仔細(xì)分析是否構(gòu)成犯罪，這要分析刑法中的明文規(guī)定。法律中的明文規(guī)定實(shí)質(zhì)上是一種形式判斷，關(guān)于“毀壞行為”進(jìn)行分析，毀壞是一種物理性的損毀，當(dāng)然是一種毀壞，功能性的喪失也是一種毀壞，但是不能把“毀壞”作擴(kuò)大理解。問題是法官沒有在這個問題上討論，而是直接進(jìn)行判斷得出了結(jié)論。而根據(jù)罪刑法定原則，要先進(jìn)行形式判斷，看行為是否是刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，進(jìn)行形式性的判斷，看行為是否具有危害性。只有先進(jìn)行形式判斷再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，才能使實(shí)質(zhì)判斷功能受到限制，要沒有具備這樣一種實(shí)質(zhì)上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作實(shí)質(zhì)判斷，先用實(shí)質(zhì)判斷取代這種形式判斷，那么這個實(shí)質(zhì)判斷就具有了直接入罪的作用，這就會對法律作出一種錯誤認(rèn)識?，F(xiàn)在存在一種形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論之爭，或者叫做形式犯罪論和實(shí)質(zhì)犯罪論之爭。有些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)犯罪論或者實(shí)質(zhì)解釋論，他們認(rèn)為認(rèn)定犯罪時要先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷;另外一部分學(xué)者則主張形式犯罪論或者形式解釋論，他們要強(qiáng)調(diào)形式判斷，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。他們說在實(shí)踐當(dāng)中，人們習(xí)慣于先作實(shí)質(zhì)判斷，然后再找法律根據(jù)來對照，再進(jìn)行評判。在司法實(shí)踐中存在著實(shí)質(zhì)判斷取代形式判斷的現(xiàn)象與做法，或者先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷再尋找法律根據(jù)的現(xiàn)象是很普遍的。這種以實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷的行為恰恰是由于過去我們強(qiáng)調(diào)社會危害性的影響。因?yàn)檫^去我們把社會危害性看做是犯罪的本體特征，而把刑事違法性和應(yīng)受懲罰性看做是犯罪的形式要件，是一種法律后果。正是在這種認(rèn)識影響下，往往在處理案件時先分析社會危害性，這種做法本身具有其不合理性。而罪刑法定原則首先考慮一個行為在刑法有沒有規(guī)定，首先是看其犯罪構(gòu)成要件。而在“三階層”理論中，一個行為是否構(gòu)成犯罪也是先看其是否具有犯罪構(gòu)成要件，這其實(shí)是一種形式判斷，當(dāng)一個行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，實(shí)質(zhì)判斷是放在違法性當(dāng)中進(jìn)行判斷的，若這個行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性就不會再進(jìn)行到違法性階段。因此，“三階層”理論對犯罪論邏輯的安排本身就是使得形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷的，不可能作出逆向的判斷，這是由“三階層”理論特有的理論結(jié)構(gòu)所造成的。過去我們常常強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的重要性和合理性，強(qiáng)調(diào)行為的社會危害性，這種觀點(diǎn)仍然占主導(dǎo)地位。
■類型判斷先于個別判斷
在刑法當(dāng)中存在著一種類型性的判斷，同時又存在著一種個別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。在大陸法系三階層的犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷恰恰就是一種類型性的判斷。在刑法當(dāng)中這種類型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規(guī)范的判斷、事實(shí)的判斷容易把它變成一種類型性的判斷，而價值的判斷、主觀的判斷則更具有個別性判斷的特色。像客觀的行為具有類型性的特點(diǎn)，就像一個筐，能不能裝進(jìn)去，它的邊界很清楚，但主觀的故意的類型性特征就不是那么明顯。在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過某種技術(shù)上的手段使本來是個別性的判斷成為了類型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當(dāng)中，在構(gòu)成要件該當(dāng)性之后作違法性判斷。違法性判斷是一種價值判斷，看具備了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π?，是一種實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)判斷本來是具有個別性判斷的特征，但是通過設(shè)定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價值性、個別性的判斷轉(zhuǎn)化成了類型性的判斷。因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時候，不是正面的考查這個行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險具有自身?xiàng)l件，其他一些違法阻卻事由也都被類型化，都有它的構(gòu)成要件。這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價值判斷、實(shí)質(zhì)判斷變成了類型性判斷。盡管如此，在刑法當(dāng)中個別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著大量的個別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實(shí)施了違法行為，但法律能不能期待他實(shí)施合法行為，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，那么他實(shí)施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責(zé)性。因此這種期待可能性是非常個別化的判斷，根據(jù)一個特定人在一個特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進(jìn)行綜合性的判斷，具有個別性判斷的特征。這種個別性判斷的場合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，有客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)，在客觀標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中又包含社會一般人標(biāo)準(zhǔn)，也就是所謂的平均人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)平均人標(biāo)準(zhǔn)來判斷社會一般人處在這個特定情況下是否會實(shí)施違法行為，因而來確定在當(dāng)時他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出使得個別性的判斷具有了一般性判斷的特點(diǎn)。但是如果光有類型性思維，只考慮一般性和定罪條件統(tǒng)一性，就有可能使個別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因?yàn)榉缸铿F(xiàn)象千差萬別，犯罪人也千差萬別，有很多個別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標(biāo)準(zhǔn)來定罪，那么這個定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進(jìn)行個別性的判斷，考慮到個別人的特殊情況。因此這種類型性的判斷和個別性的判斷實(shí)際上是一般的條件和個別的條件有機(jī)的統(tǒng)一，但在兩者之間類型性的判斷應(yīng)當(dāng)是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個別性的判斷，個別性的判斷在定罪活動當(dāng)中只是起到一個補(bǔ)充作用。如果放棄類型性的判斷，完全按照個別性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，那么定罪上的法律標(biāo)準(zhǔn)就會被踐踏，就會違反罪刑法定原則。由此可見，類型性判斷和個別性判斷兩者的關(guān)系以及價值論的意義是我們要深刻把握的。
■事實(shí)判斷先于價值判斷
在定罪活動中，既存在事實(shí)判斷又存在價值判斷。應(yīng)該說，這兩種判斷是有所不同的:事實(shí)是一個有沒有的問題，而價值是一個評價問題。在大陸法系犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件該當(dāng)性屬于事實(shí)的范疇，包括行為事實(shí)與心理事實(shí)。而違法性是對行為事實(shí)的價值評價，有責(zé)性是對心理事實(shí)的規(guī)范評價。在這種情況下，定罪就可以分為兩個邏輯層次:一是事實(shí)認(rèn)定，二是價值評價。價值評價必須嚴(yán)格建立在事實(shí)基礎(chǔ)之上，因而事實(shí)判斷必然先于價值判斷。而在我國犯罪構(gòu)成理論中，事實(shí)判斷與價值判斷之間是沒有嚴(yán)格界限的，在某些情況下甚至混淆了事實(shí)問題與價值問題，從而以價值判斷代替事實(shí)判斷，這都會導(dǎo)致出入罪的后果。
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