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來源：《中國刑事法雜志》2020年第2期

作者：北京大學(xué) 陳興良

論黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征

摘 要 組織特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵之所在。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的立法是預(yù)備行為的正犯化。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織罪來說，更為重要的是組織而不是該組織所實(shí)施的犯罪。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征應(yīng)當(dāng)從組織成員、組織層級(jí)、組織結(jié)構(gòu)和組織紀(jì)律這四個(gè)方面加以把握。其中，組織成員和組織層級(jí)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的人員構(gòu)成要素；而組織結(jié)構(gòu)和組織紀(jì)律則是黑社會(huì)性質(zhì)組織的制度構(gòu)成要素。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征與惡勢(shì)力集團(tuán)的組織特征相比，可以從組織成員數(shù)量、組織成員聯(lián)系緊密程度和組織結(jié)構(gòu)松散程度三個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分。

關(guān)鍵詞 黑社會(huì)性質(zhì)組織 組織特征 惡勢(shì)力集團(tuán)

黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定來說，具有首要意義。如果不具備組織特征，根本就不可能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。因此，組織特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵之所在。本文擬以刑法和司法解釋關(guān)于黑社會(huì)組織犯罪的規(guī)定為根據(jù)，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征進(jìn)行研究。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的概念

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪又稱為有組織犯罪，因而組織性是它和其他犯罪的主要區(qū)分之一。當(dāng)然，我國司法解釋和規(guī)范性文件將惡勢(shì)力犯罪規(guī)定為一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪。而犯罪集團(tuán)也具有一定的組織性，只不過犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織之間在組織程度上存在明顯區(qū)別。
關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織特征，1997年《刑法》第294條只是在有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)這一罪狀的描述中涉及組織這個(gè)概念。2000年12月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2000年解釋》），正式從組織成員、組織結(jié)構(gòu)、組織層級(jí)和組織紀(jì)律四個(gè)方面對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征做了完整規(guī)定，并將組織特征確定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要特征。
那么，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的組織和黑社會(huì)性質(zhì)組織之間到底是什么關(guān)系呢？換言之，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的組織能否等同于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征？這是一個(gè)值得思考的問題。
《刑法修正案（八）》修訂后的《刑法》第294條第5款，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征進(jìn)行了描述，其中三個(gè)特征涉及組織這個(gè)概念。

在組織特征中規(guī)定“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，這是在犯罪組織的意義上界定黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織概念。在經(jīng)濟(jì)特征中規(guī)定“有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”，這是在通過非法手段獲取經(jīng)濟(jì)利益的意義上涉及組織的概念。在行為特征中規(guī)定“有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”，這里從事違法犯罪活動(dòng)的意義上涉及組織的概念。顯然，上述《刑法》第294條第5款關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的規(guī)定中，組織特征中的“組織”和經(jīng)濟(jì)特征與行為特征中的“組織”，并不是同一個(gè)概念。組織特征中的“組織”是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征，而經(jīng)濟(jì)特征與行為特征中的“組織”是犯罪特征，即有組織地通過非法手段獲取經(jīng)濟(jì)利益或者有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。就這兩種組織概念的邏輯關(guān)系而言：首先形成黑社會(huì)性質(zhì)組織，然后才有可能有組織地通過非法手段獲取經(jīng)濟(jì)利益或者有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。因此，筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織”和有組織地通過非法手段獲取經(jīng)濟(jì)利益或者有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的“組織”是兩個(gè)不同的組織概念：前者是指黑社會(huì)性質(zhì)組織本身的結(jié)構(gòu)形態(tài)，因而其組織性主要是指對(duì)人員的組織；后者是指黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的所具有的結(jié)果形態(tài)，因而其組織性主要是指對(duì)行為的組織。
筆者曾經(jīng)提出過一個(gè)值得思考的問題：黑社會(huì)性質(zhì)的組織到底是組織的犯罪還是犯罪的組織？這個(gè)問題涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的性質(zhì)確立。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是一種組織罪。我國刑法中的組織罪，除了《刑法》第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以外，還有《刑法》第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪。組織罪的特征是將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加某種特定組織規(guī)定為犯罪。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為規(guī)定為犯罪，而恐怖組織罪是將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的行為規(guī)定為犯罪。如果組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織或者組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織以后，又實(shí)施了刑法所規(guī)定的其他犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。在刑法理論上，組織罪的立法其實(shí)就是預(yù)備行為的正犯化。也就是說，如果在刑法中不設(shè)立組織罪，則這種組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織或者組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的行為就是其所實(shí)施犯罪的預(yù)備行為。預(yù)備行為在我國刑法中可以獨(dú)立處罰，在預(yù)備以后又實(shí)施了犯罪實(shí)行行為的，只對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行處罰，預(yù)備行為則被吸收而不再處罰。
立法機(jī)關(guān)設(shè)立黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的初衷在于：“對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪，必須堅(jiān)決打擊，一定要消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延。只要組織、參加黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織有違法活動(dòng)的，不管是否有其他具體犯罪行為都要判刑。”在這種“打早打小”的刑事政策思想的指導(dǎo)下，專門設(shè)立黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。然而，黑社會(huì)性質(zhì)組織是在違法犯罪過程中形成的，如果沒有黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的欺壓、殘害群眾的嚴(yán)重犯罪行為，根本不可能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。從這個(gè)意義上來說，目前我國刑法中的黑社會(huì)性質(zhì)組織罪具有某種標(biāo)簽功能，即通過黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的認(rèn)定，為掃黑除惡奠定基礎(chǔ)。一旦認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，對(duì)于其所實(shí)施的其他犯罪將處以重刑，在財(cái)產(chǎn)處置、監(jiān)所關(guān)押、刑罰變更等刑事措施方面掌握更為嚴(yán)格。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織罪來說，更為重要的是組織而不是該組織所實(shí)施的犯罪。黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的并不是特定之罪而是通常之罪；因此，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪不能根據(jù)所犯之罪認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本身的組織性質(zhì)加以認(rèn)定。

在鄧偉波組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，對(duì)于如何認(rèn)定和把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征，裁判理由提出應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面進(jìn)行理解和把握：第一是審查犯罪組織的目的性。黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的在于維護(hù)其組織的利益，是為了組織的安全、穩(wěn)定和發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)其對(duì)一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制。第二是審查核心成員的穩(wěn)定性。認(rèn)真鑒別組織的核心與框架是否具有嚴(yán)密性和穩(wěn)定性。第三是審查犯罪組織的組織性、紀(jì)律性。黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)歷了從普通的犯罪集團(tuán)逐步發(fā)展壯大的過程，其間必定有一定的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約來確保組織自身的生存和發(fā)展。在以上三個(gè)方面中，核心成員的穩(wěn)定性和組織紀(jì)律的嚴(yán)密性當(dāng)然是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征，黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的目的性則并非是組織特征而是行為特征的應(yīng)有之義。在此需要追問：何為黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的？黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立，其目的是實(shí)施犯罪，實(shí)現(xiàn)對(duì)一定區(qū)域和行業(yè)的非法控制。這當(dāng)然是正確的，因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織實(shí)施的都是故意犯罪，這種故意犯罪本身就具有目的性。然而，目的性并不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的內(nèi)容，它是以黑社會(huì)性質(zhì)組織為前提的，而不可能成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成要素。

值得注意的是，2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《2009年紀(jì)要》）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征做了以下描述：“黑社會(huì)性質(zhì)組織不僅有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本穩(wěn)定，而且組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，并有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工。”根據(jù)《2009年紀(jì)要》的上述規(guī)定，結(jié)合黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征應(yīng)當(dāng)從組織成員、組織層級(jí)、組織結(jié)構(gòu)和組織紀(jì)律這四個(gè)方面加以把握。其中，組織成員和組織層級(jí)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的人員構(gòu)成要素；而組織結(jié)構(gòu)和組織紀(jì)律則是黑社會(huì)性質(zhì)組織的制度構(gòu)成要素。對(duì)于認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征來說，必須同時(shí)具備這四個(gè)要素。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的要素

（一）組織成員
黑社會(huì)性質(zhì)組織是由一定的人員構(gòu)成的，因此，一定數(shù)量的人員是構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的必要前提。我國刑法規(guī)定共同犯罪由二人以上構(gòu)成，而犯罪集團(tuán)由三人以上構(gòu)成。根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)的法定概念，犯罪集團(tuán)本身就是一種犯罪組織。因此，黑社會(huì)性質(zhì)組織似乎也是可以由三人以上構(gòu)成?！缎谭ā返?94條對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的人數(shù)沒有明文規(guī)定，《2000年解釋》也只是規(guī)定了人數(shù)較多，但具體數(shù)量并沒有規(guī)定。只是在對(duì)《2000年解釋》的解說中論及：“關(guān)于人數(shù)較多的標(biāo)準(zhǔn)，從司法實(shí)踐看，一般掌握在10人左右為宜?！奔爸?015年10月13日《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《2015年紀(jì)要》）明確規(guī)定：“黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在10人以上?！薄?015年紀(jì)要》分別對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員的認(rèn)定做了以下兩種情形的規(guī)定：
第一種情形：《2015年紀(jì)要》規(guī)定，下列人員應(yīng)當(dāng)計(jì)入黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員：第一，已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員。這類人員是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的在逃人員。在逃人員雖然在案件審理的時(shí)候，因?yàn)槲礆w案而無法認(rèn)定其犯罪行為，但現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)充分證明其屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。因?yàn)檫@些證據(jù)未經(jīng)法庭質(zhì)證和審查，因此對(duì)此類黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取較為謹(jǐn)慎的做法。而且，能夠在尚未歸案的情況下而被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的，一般都是首要分子或者骨干分子，而不是一般成員。第二，雖有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為但因尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因其他法定情形而未被起訴。我國《刑法》第17條明確規(guī)定，對(duì)于尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪的，不能追究刑事責(zé)任，這是刑法規(guī)定的不追究刑事責(zé)任的法定情形。當(dāng)然，在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，尚未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的成員是較為少見的。如果出現(xiàn)這種情形，就應(yīng)當(dāng)計(jì)入黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)。此外，這里所說的因其他法定情形而未被起訴的情形，主要是指我國《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定：“有下列情形之一的．不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（1）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（2）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；（3）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（4）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。”由此可見，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員最低10人的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)還是較為寬泛的。第三，根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員。如果說，上述第二規(guī)定的是不追究刑事責(zé)任的法定情形，那么，這里規(guī)定的就是不追究刑事責(zé)任的酌定情形。即，根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理。
第二種情形：不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的成員。筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有實(shí)際參加了黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，才能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。如果沒有實(shí)際參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，盡管與黑社會(huì)性質(zhì)組織之間具有一定的關(guān)系，也不能視為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。對(duì)此，《2015年紀(jì)要》明文指出：以下人員不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員：第一，主觀上沒有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)的人員。這種情形是指以合法的公司、企業(yè)或者其他單位為依托的黑社會(huì)性質(zhì)組織中，因?yàn)檫@些單位中人員較多，規(guī)模較大，不能認(rèn)為只要是這些單位人員都一概認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。而只有實(shí)際參與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪活動(dòng)的成員才能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。這些人員即使構(gòu)成犯罪，也要考察這種犯罪是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪活動(dòng)的一部分。因此，在某些以依法登記或者注冊(cè)成立的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織的形式構(gòu)成的黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，這些經(jīng)濟(jì)組織的任職人員，雖然在客觀上為黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)提供了便利，但并沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織而只是正常履行職務(wù)，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。即使履行職務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)對(duì)其所實(shí)施的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
在劉漢、劉維黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，漢龍公司財(cái)務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實(shí)施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，但并未被認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。第二，因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員。黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員可以分為核心成員、骨干分子，以及一般參與者。除此以外，還有些屬于外圍的人員。這些外圍人員與黑社會(huì)性質(zhì)組織并沒有緊密聯(lián)系，但也偶然臨時(shí)被糾集、雇傭或者受蒙蔽而參與到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪之中，通常參與程度較低，只是一般性的參加違法犯罪活動(dòng)，或者為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪提供幫助等輔助性的活動(dòng)。對(duì)于這些人員，不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。第三，為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員。這類人員是指利用黑社會(huì)性質(zhì)組織而實(shí)現(xiàn)其自身利益的人員，這些人員往往與黑社會(huì)性質(zhì)組織存在某些聯(lián)系，但并不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員，而是在需要的時(shí)候，臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織，利用黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)以維護(hù)或者實(shí)現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，如果是黑社會(huì)性質(zhì)組織的幕后出資者或者涉及控制人，盡管并不介入黑社會(huì)性質(zhì)組織的日常活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。
值得注意的是，上述人員不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員，其中有些人員不構(gòu)成犯罪，而有些人員則雖然不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，但可能構(gòu)成其他犯罪。對(duì)此，根據(jù)《2015年紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照具體犯罪處理。
（二）組織層級(jí)
黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)較多，因而在組織成員之間存在一定的組織層級(jí)。我國《刑法》第294條規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般有三種類型的組織成員，亦即三個(gè)層級(jí)：第一個(gè)層級(jí)是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；第二個(gè)層級(jí)是積極參加者（包括骨干分子）；第三個(gè)層級(jí)是其他參加者。刑法分別針對(duì)這三個(gè)層級(jí)的黑社會(huì)性質(zhì)組織成員設(shè)置了三個(gè)檔次的法定刑，即：組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！?009年紀(jì)要》對(duì)上述三種黑社會(huì)性質(zhì)組織的人員做了規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)定這三種黑社會(huì)性質(zhì)組織成員提供了規(guī)范根據(jù)。
1.組織者、領(lǐng)導(dǎo)者
黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)中處于實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)地位，對(duì)整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動(dòng)起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會(huì)性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。根據(jù)2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018年指導(dǎo)意見》），組織黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為是指發(fā)起、創(chuàng)建黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為。領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，是指實(shí)際對(duì)整個(gè)組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動(dòng)進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為。
在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，組織者是根據(jù)犯罪分子在黑社會(huì)性質(zhì)組織創(chuàng)建中所起的作用確定的。因此，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者從黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之初就參與活動(dòng)，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起、創(chuàng)建和形成都起到了重要作用。而領(lǐng)導(dǎo)者則是根據(jù)犯罪分子在黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)中起到指揮、協(xié)調(diào)和管理作用確定的，領(lǐng)導(dǎo)者未必是黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起者或者創(chuàng)建者，而是在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成以后，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)中起到領(lǐng)導(dǎo)作用的犯罪分子。
黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的首要分子，也是刑法懲治的重點(diǎn)。在司法實(shí)踐中對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以犯罪分子在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成和發(fā)展過程中的實(shí)際作用為根據(jù)，而不是以某些職務(wù)或者稱呼為根據(jù)。尤其是在依托符合的公司、企業(yè)或者其他單位形成的黑社會(huì)性質(zhì)組織中，基于單位的組織體系，某些人擔(dān)任一定的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或者管理職務(wù)。但不能僅僅根據(jù)這些職務(wù)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。
2.積極參加者
黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者，是指接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出，以及其他在組織中起主要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織的人事和財(cái)務(wù)管理等事項(xiàng)的犯罪分子?！?018年指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實(shí)施違法犯罪為基本活動(dòng)內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。沒有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的，不應(yīng)認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。”黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者一般都不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的創(chuàng)立者和發(fā)起者，而是在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成以后才加入的。因此，在認(rèn)定積極參加者的時(shí)候，不能以客觀上參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)為根據(jù)，還要判斷主觀上是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道黑社會(huì)性質(zhì)組織。如果主觀上缺乏這種明知，而只是被糾集、利用參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者。尤其是對(duì)于那些受雇在黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)或者其他單位工作，甚至擔(dān)任一定管理職務(wù)，只要沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，就不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者。
根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見》的規(guī)定，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織并具有以下情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織：（1）多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)。這里的多次，一般是指三次以上。多次參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，表明該參加者已經(jīng)深度介入黑社會(huì)性質(zhì)組織，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。（2）積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者不僅要從參加的次數(shù)上考察，還要看參加黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的嚴(yán)重程度以及所起的作用。如果雖然參加次數(shù)沒有達(dá)到三次，但參加的是嚴(yán)重的違法犯罪活動(dòng)，并且在違法犯罪活動(dòng)中起主要作用，屬于主犯的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者。這里的較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，也包括其他一些已經(jīng)造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響的犯罪。（3）其他在組織中起重要作用的情形，如具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)、人員管理等事項(xiàng)。這是一個(gè)兜底規(guī)定，并且是根據(jù)犯罪分子在黑社會(huì)性質(zhì)組織中的作用確定是否屬于積極參加者。在司法實(shí)踐中，某些具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織人、財(cái)、物等事項(xiàng)的組織成員雖然很少參與具體犯罪活動(dòng)，甚至從不參與違法犯罪活動(dòng)，但這些參加者由于直接掌控著犯罪組織的生命線，對(duì)于組織的維系、運(yùn)行、發(fā)展實(shí)際上起著非常重要的作用，理應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。在以上三種積極參加者的類型中，前兩種都是根據(jù)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)進(jìn)行認(rèn)定的，只有第三種才是根據(jù)在黑社會(huì)性質(zhì)組織中從事管理人、財(cái)、物的活動(dòng)進(jìn)行認(rèn)定的?？傊瑧?yīng)當(dāng)以犯罪分子在黑社會(huì)性質(zhì)組織中的客觀表現(xiàn)，例如參加違法犯罪活動(dòng)的次數(shù)、違法犯罪活動(dòng)的嚴(yán)重程度以及所起的作用，作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者的根據(jù)。
這里存在一個(gè)問題，即所謂積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織活動(dòng)還是黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)？前者是指黑社會(huì)性質(zhì)組織自身的組織活動(dòng)，例如接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的管理，參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的聚集、預(yù)謀和策劃等。后者是指黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的故意殺人等犯罪。筆者認(rèn)為，積極參加者的參加，首先是指前者，后者也要依據(jù)前者。因此，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者時(shí)，接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理是一個(gè)前提條件，只有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織以后，才談得上參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)。在這個(gè)意義上說，積極參加者的“參加”并不是指參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，并且起主要作用，而是指積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織本身的組織活動(dòng)和管理活動(dòng)，因而一般都是黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員。積極參加者屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織中較為穩(wěn)定的組織成員，在較長期間內(nèi)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織活動(dòng)或者管理活動(dòng)。同時(shí)，多次參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，是犯罪活動(dòng)中的主犯。如果只是偶然參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織活動(dòng)或者犯罪活動(dòng)，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者。
在界定接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的時(shí)候，存在把它理解為屬于主觀意志要素的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理是積極參加者的主觀意志要素，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。在筆者看來，接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理并不是積極參加者的主觀意志要素，而恰恰是客觀行為要素，而且是參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的最為本質(zhì)的行為要素。該要素表明行為人在客觀上加入黑社會(huì)性質(zhì)組織，接受領(lǐng)導(dǎo)和管理使其成為該組織的一分子，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
那么，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的成立，是否還應(yīng)當(dāng)具備主觀要素以及應(yīng)當(dāng)具備何種主觀要素呢？參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道該組織具有黑社會(huì)性質(zhì)為要件？對(duì)于這個(gè)問題，我國刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成本罪的行為人必須明確知道組織的黑社會(huì)性質(zhì)，這是主客觀相一致原則和罪刑法定原則的當(dāng)然要求；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不要求行為人明確知道組織的黑社會(huì)性質(zhì)，因?yàn)槲覈缎谭ā返?94條并未規(guī)定明確知道這一前提，且在司法認(rèn)定上，將明確知道作為入罪要件既無必要也不現(xiàn)實(shí)。
對(duì)此，《2009年紀(jì)要》明確規(guī)定：“在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員時(shí)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，即可認(rèn)定?！惫P者贊同這一規(guī)定。在司法實(shí)踐中，積極參加者的定罪并不要求行為人確知其所參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織。只要具備以下兩個(gè)方面就具備主觀明知：第一，行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道其所參與的是由多數(shù)人組成、具有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織群體；第二，行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所參加的組織主要從事違法犯罪活動(dòng)，或者該組織雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，但仍是以有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基本行為方式，欺壓、殘害群眾。這就是說，明知的內(nèi)容并不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的這一評(píng)價(jià)性要素，而是黑社會(huì)性質(zhì)組織的實(shí)際運(yùn)作情況。
李軍等參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案的裁判理由指出：“對(duì)于一個(gè)組織是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織是一種法律判斷，且是一項(xiàng)較為復(fù)雜的工作。因此，要求每一個(gè)參加者都明確知道所參加的組織性質(zhì)是不現(xiàn)實(shí)的。”在李軍案中，李軍等人已經(jīng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，但邢國斌在槍殺穆仁剛一起犯罪中受被告人梅臘運(yùn)的指使為李軍幫忙，聽從李軍的安排，構(gòu)成故意殺人罪的共犯；但邢國斌此前并不認(rèn)識(shí)李軍，不知道李軍系黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，既無加入意圖，也未參加該組織的其他違法犯罪活動(dòng)，故邢國斌的行為不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。蘇建文是廣西憑祥人，長期在廣西生活，不知道李軍等人在武漢從事的一系列故意殺人犯罪活動(dòng)，其無參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的主觀故意和客觀行為，和李軍是單純的非法買賣槍支的關(guān)系，故蘇建文的行為也不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。黃智成雖然在客觀上為李軍槍殺張成義提供了槍支，但沒有證據(jù)證明黃智成知道或者應(yīng)當(dāng)知道李軍領(lǐng)導(dǎo)的是一個(gè)已形成一定規(guī)模的、實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的組織，且無證據(jù)證實(shí)黃智成直接參與了李軍組織的犯罪活動(dòng)的預(yù)謀或收取犯罪所得和為李軍提供槍支時(shí)明知李軍是去槍殺張成義。因此，黃智成的行為不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。
這一裁判理由明確地把雖然參加了黑社會(huì)性質(zhì)組織的具體犯罪活動(dòng)，在本案中是故意殺人罪和非法買賣槍支罪，但主觀上并沒有對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的明知，即不具備參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主觀故意，因而認(rèn)定行為人不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，而只能以其具體實(shí)施的故意殺人罪和非法買賣槍支罪論處，筆者認(rèn)為這是完全正確的。
3.其他參加者
其他參加者，是指除積極組織成員之外，其他參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。其他參加者，又稱為一般參加者。這些人屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的一般成員，以此區(qū)別于居于核心地位的骨干成員。一般參加者在黑社會(huì)性質(zhì)組織中處于被支配和被控制的地位，偶爾參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織活動(dòng)，并非經(jīng)常性地參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，而且在犯罪活動(dòng)中起次要作用，屬于從犯。
（三）組織結(jié)構(gòu)
黑社會(huì)性質(zhì)組織在具備一定的人員數(shù)量的基礎(chǔ)上，這些人員之間還必須形成一定的組織結(jié)構(gòu)?？梢哉f，這種組織結(jié)構(gòu)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)要素。因此，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)是黑社會(huì)性質(zhì)組織生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，對(duì)于認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織具有十分重要的意義。
筆者在分析犯罪集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)特征時(shí)，曾經(jīng)揭示了這種組織結(jié)構(gòu)由四種關(guān)系構(gòu)成：（1）組織關(guān)系。組織關(guān)系是團(tuán)體結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，也是犯罪集團(tuán)的基本框架，犯罪集團(tuán)的組織關(guān)系是通過各成員之間的互補(bǔ)關(guān)系而構(gòu)成的。因此，所謂組織性，是指基于相同的目的而保持穩(wěn)定聯(lián)系的群體性。（2）交換關(guān)系。交換關(guān)系是團(tuán)體活動(dòng)的主要方式，也是犯罪集團(tuán)賴以進(jìn)行犯罪活動(dòng)的基礎(chǔ)。在犯罪集團(tuán)中，各成員之間發(fā)生著大量的行為交換與信息交換。（3）宗旨關(guān)系。宗旨關(guān)系是團(tuán)體活動(dòng)的驅(qū)動(dòng)力，犯罪集團(tuán)也是在共同的犯罪動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下從事一定的犯罪活動(dòng)的，共同的宗旨產(chǎn)生共同的信念和共同的價(jià)值觀念，而這正是維系犯罪集團(tuán)的精神紐帶。（4）心理關(guān)系。心理關(guān)系是分析犯罪集團(tuán)結(jié)構(gòu)特征時(shí)不可忽視的一個(gè)因素。心理關(guān)系形成集團(tuán)氣氛，是集團(tuán)的心理環(huán)境。集團(tuán)氣氛，又稱為集團(tuán)士氣，是指集團(tuán)成員愿意為達(dá)到團(tuán)體目標(biāo)而奮斗的精神狀態(tài)和集體態(tài)度。集體活動(dòng)的內(nèi)容與形式的一致性所產(chǎn)生的團(tuán)體心理的一致性，又進(jìn)一步形成集團(tuán)意識(shí)。犯罪集團(tuán)在這種共同的集團(tuán)氣氛和意識(shí)的催化和支配下，使集團(tuán)成員沆瀣一氣，結(jié)合成為一個(gè)反社會(huì)的團(tuán)體，從事各種犯罪活動(dòng)。以上分析，同樣適用于黑社會(huì)性質(zhì)組織。因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織本身就是犯罪集團(tuán)的高級(jí)形態(tài)，它當(dāng)然具備犯罪集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)。相對(duì)來說，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)要比一般的犯罪集團(tuán)更為復(fù)雜，這種復(fù)雜性主要表現(xiàn)在組織成員之間聯(lián)系的緊密性、分工性和層級(jí)性。
黑社會(huì)性質(zhì)組織因?yàn)槿藬?shù)較多，因此存在核心成員，也就是所謂骨干分子。這些組織成員之間具有緊密關(guān)聯(lián)性，對(duì)于整個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行控制和管理。不僅如此，在黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間還存在職責(zé)分工，通過這種分工而使黑社會(huì)性質(zhì)組織形成強(qiáng)大的聚合力和行動(dòng)力。更為重要的是，在黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間還形成一定的層級(jí)關(guān)系。也就是說，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間并不是扁平化的構(gòu)造，而是存在具有一定隸屬關(guān)系的層級(jí)。通常來說，具有三個(gè)層級(jí)，這就是《刑法》第294條規(guī)定的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者。其中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的最高層級(jí)，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的締造者，并對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)和發(fā)展起到支配作用。而積極參加者大多數(shù)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)中起主要作用。其他參加者則是接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的管理，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)并起次要作用的組織成員。
我國學(xué)者將黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)分為三種：第一是緊密型結(jié)構(gòu)，第二是半緊密型結(jié)構(gòu)，第三是松散型結(jié)構(gòu)。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員與一般成員保持穩(wěn)定關(guān)系，且之間具有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，分工明確的，屬于緊密型結(jié)構(gòu)。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員與一般成員關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定，骨干成員的分工相對(duì)明確，但組織內(nèi)部層級(jí)劃分不是很明確、一般成員之間的職責(zé)劃分不是很明確的，屬于半緊密型結(jié)構(gòu)。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確、骨干成員相對(duì)穩(wěn)定，但一般成員之間沒有明確的等級(jí)劃分，且時(shí)常發(fā)生變動(dòng)。實(shí)施某一具體犯罪行為時(shí)經(jīng)常是靠骨干成員隨機(jī)召集、網(wǎng)羅閑散人員的，屬于松散型結(jié)構(gòu)。以上根據(jù)三個(gè)層級(jí)的黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間的關(guān)系，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)所做的類型劃分具有一定的參考價(jià)值。當(dāng)然，這里論及的黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間關(guān)系的穩(wěn)定和緊密程度是相對(duì)的。因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定的是黑社會(huì)性質(zhì)組織而不是黑社會(huì)組織，對(duì)于組織結(jié)構(gòu)不能要求過高。從司法實(shí)踐情況來看，最主要的還是根據(jù)具有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及骨干成員相對(duì)穩(wěn)定進(jìn)行認(rèn)定的，至于一般成員則并沒有穩(wěn)定性的特別要求。
（四）組織紀(jì)律
關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律，在《2000年解釋》中將具有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律規(guī)定為組織特征的要素。及至《2009年紀(jì)要》，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律做了更為具體的規(guī)定：“在通常情況下，黑社會(huì)性質(zhì)組織為了維護(hù)自身的安全和穩(wěn)定，一般都會(huì)有一些約定俗成的紀(jì)律、規(guī)約，有些甚至還有明確的規(guī)定。因此，具有一定的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約，也是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織特征時(shí)的重要參考依據(jù)。”筆者十分贊同將組織紀(jì)律確定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的要素。因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織是非法組織，因而一般都是非正式組織，通常不可能具有成文的組織規(guī)章和組織紀(jì)律，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律一般都表現(xiàn)為約定俗成的幫規(guī)。這些幫規(guī)的主要內(nèi)容是包括對(duì)組織成員的約束性規(guī)定，也包括懲戒性規(guī)定和獎(jiǎng)賞性規(guī)定等。這些幫規(guī)對(duì)于維系黑社會(huì)性質(zhì)組織的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，管理黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，都起著重要作用。
黑社會(huì)性質(zhì)組織是一種非法組織，除了少數(shù)具有名稱、規(guī)章和紀(jì)律等組織形式的較為正式的標(biāo)識(shí)要素以外，絕大多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織都沒有正式的組織形式。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)從其實(shí)際活動(dòng)與運(yùn)作中進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般都具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。因此，某些黑社會(huì)性質(zhì)組織是在合法的經(jīng)濟(jì)組織的基礎(chǔ)上演變而來，或者在形成黑社會(huì)性質(zhì)組織以后，又通過開設(shè)公司等形式成立正式的經(jīng)濟(jì)組織。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)把依法登記或者注冊(cè)成立的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織的結(jié)構(gòu)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)構(gòu)加以區(qū)分，兩者不能簡單地等同。經(jīng)濟(jì)組織具有一定的人員和組織機(jī)構(gòu)，因而呈現(xiàn)出組織結(jié)構(gòu)的特征。某些黑社會(huì)性質(zhì)組織就是在這些經(jīng)濟(jì)組織的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，不能完全排除黑社會(huì)性質(zhì)組織和這些經(jīng)濟(jì)組織之間具有一定的重合性。但在大多數(shù)情況下，黑社會(huì)性質(zhì)組織和經(jīng)濟(jì)組織并不完全重合。因此，不能直接把經(jīng)濟(jì)組織的人員和機(jī)關(guān)等同于黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)構(gòu)形式，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的實(shí)際狀況進(jìn)行認(rèn)定。
例如，在劉漢、劉維黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案中，被告人劉漢經(jīng)營的漢龍集團(tuán)是一個(gè)規(guī)模宏大的企業(yè)，也是劉漢從事黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的依托。法院判決認(rèn)定：“被告人劉漢與劉維、孫曉東、孫華君以兄弟親情、合作經(jīng)營為紐帶，以漢龍集團(tuán)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體為依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以劉漢、劉維、孫曉東為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，被告人唐先兵、孫華君、繆軍、曾建軍、文香灼、曠小坪、陳力銘、曠曉燕和詹軍（另案被告人）等人為骨干成員，被告人劉崗、李波、車大勇、仇德峰、劉小平、肖永紅和張東華、田先偉、張偉、袁紹林、曾建、桓立柱、孫長兵、閔杰、李君國、鐘昌華、黃謀、王雷、王萬洪、劉光輝（均系另案被告人）等人為其他參加者的較穩(wěn)定的犯罪組織?！痹诖?，法院判決并沒有直接將漢龍集團(tuán)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，而是將漢龍集團(tuán)認(rèn)定為劉漢、劉維黑社會(huì)性質(zhì)組織的依托，筆者認(rèn)為是完全正確的。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織，還是要穿透經(jīng)濟(jì)組織，根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪活動(dòng)加以認(rèn)定。只有這樣，才能避免將經(jīng)濟(jì)組織簡單地等同于黑社會(huì)性質(zhì)組織。
在某些案件中，行為人利用一定的合法組織從事一定的違法犯罪活動(dòng)。如果在客觀上沒有形成黑社會(huì)性質(zhì)組織，就不能簡單地將這種合法組織等同于黑社會(huì)性質(zhì)組織，并將該合法組織的相關(guān)人員認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。例如在張更生等故意殺人、敲詐勒索、組織賣淫案中，被告人張更生等人系原山西省聞喜縣桐城鎮(zhèn)中社村村委會(huì)主任、村黨支部書記、村委、會(huì)計(jì)、出納等。起訴書指控張更生犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，其他14人犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。山西省運(yùn)城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張更生為首的中社村村委會(huì)不是黑社會(huì)性質(zhì)組織，起訴書指控張更生等15人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪不能成立。山西省高級(jí)人民法院經(jīng)審查，對(duì)原判認(rèn)為起訴書指控被告人張更生等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪不能成立的認(rèn)定予以確認(rèn)。
在本案中，涉及的爭議問題是：如何區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與有違法犯罪行為的單位？本案的裁判理由指出，黑社會(huì)組織或者黑社會(huì)性質(zhì)組織，存在的類型通常有兩種：一種是公開的非法組織，如意大利的黑手黨等，典型意義上的黑社會(huì)組織大多屬此類；另一類是以合法形式掩蓋非法目的的非法組織。此類犯罪組織表面上具有合法的組織形式，但實(shí)質(zhì)上是以有組織地實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)。由于后者具有“合法外衣”，與那些有違法犯罪行為的單位較為相似，實(shí)踐中有必要對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。有違法犯罪行為的單位，是指依法成立后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)過程中實(shí)施了某些違法犯罪活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體（即單位）。盡管有違法犯罪行為的單位在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)過程中也可能轉(zhuǎn)化為黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織，但二者在未轉(zhuǎn)化前，有著明顯的區(qū)別。裁判理由列舉了四個(gè)不同，其中，首要區(qū)別在于成立目的不同：有違法犯罪行為的單位，一般都是依法設(shè)立的公司、企業(yè)等合法經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者社會(huì)組織，從事一定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者履行一定的社會(huì)職責(zé)。而黑社會(huì)性質(zhì)組織系為了實(shí)施違法犯罪而成立的非法組織。雖然二者都有基本的組織架構(gòu)、職責(zé)分工，但前者是為了正常開展生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)而設(shè)立的；而黑社會(huì)性質(zhì)組織，其內(nèi)部嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)、細(xì)致的職能分工、幫規(guī)紀(jì)律等，均是為了有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立。這一裁判理由對(duì)于在具有合法組織形式的掩蓋下實(shí)施違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織具有重要參考價(jià)值。這里主要還是涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的認(rèn)定問題。
根據(jù)上述裁判理由，只有當(dāng)這種合法單位已經(jīng)完全蛻變（亦即裁判理由所說的轉(zhuǎn)化）為黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況下，才能將這種合法單位認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。如果合法單位名義蛻變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織，則應(yīng)當(dāng)考察是否已經(jīng)形成有組織地實(shí)施違法犯罪行為的黑社會(huì)性質(zhì)組織，而不能簡單地把合法單位認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。在張更生案中，被告人張更生等人的敲詐勒索犯罪是以村委會(huì)名義實(shí)施的，并且經(jīng)村委會(huì)或村支委研究決定，所得錢款絕大部分入了村委會(huì)大賬，且其中多數(shù)是用于村里的公共開支，并非張更生等人從事違法犯罪活動(dòng)的物質(zhì)保障。張更生等人所犯的組織賣淫罪、非法拘禁罪等，與村委會(huì)無關(guān)。至于故意殺人罪，是在抗拒抓捕過程中，將執(zhí)行抓捕任務(wù)的民警殺死，也與黑社會(huì)性質(zhì)組織無關(guān)。因此，不能認(rèn)定村委會(huì)屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，也不能認(rèn)定在村委會(huì)之外已經(jīng)形成黑社會(huì)性質(zhì)組織。為此，法院判決被告人張更生等人不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，這是符合刑法規(guī)定的。本案對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，具有指導(dǎo)意義。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的認(rèn)定

在黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的認(rèn)定中，主要涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力的區(qū)分。2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《2019年意見》）對(duì)惡勢(shì)力做了以下界定：“惡勢(shì)力是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！薄?019年意見》還指出：“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢(shì)力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織?！庇纱丝梢?，惡勢(shì)力本身也是一種犯罪集團(tuán)，這里的犯罪集團(tuán)也就是犯罪組織。因此，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)當(dāng)然也具有組織性的特征，只不過惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的組織性和黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織性存在程度上的差別。筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征與惡勢(shì)力集團(tuán)的組織特征相比，具有以下區(qū)分：
（一）組織成員數(shù)量上的區(qū)分
如前所述，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員要求10人以上，如果沒有達(dá)到10人，則認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。而惡勢(shì)力集團(tuán)屬于一般的犯罪集團(tuán)，根據(jù)刑法規(guī)定，只要3人以上就可以成立。由此可見，組織成員的人數(shù)，是區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力集團(tuán)的最為直觀的標(biāo)志。黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力集團(tuán)在集團(tuán)人數(shù)上的差異，反映了兩者在組織規(guī)模上的大小之分。一般來說，黑社會(huì)性質(zhì)組織要求對(duì)一定行業(yè)或者一定區(qū)域?qū)崿F(xiàn)非法控制，如果沒有相當(dāng)?shù)娜藬?shù)是難以實(shí)現(xiàn)這種方法控制的。而且，只有人數(shù)達(dá)到一定規(guī)模，才對(duì)社會(huì)治安具有較大的破壞性，對(duì)人民群眾的心理具有較大的威懾性。惡勢(shì)力也要求一定成員數(shù)量，因?yàn)閻簞?shì)力這個(gè)概念本身就具有對(duì)人員數(shù)量上的要求，盡管在現(xiàn)實(shí)生活中存在所謂惡霸，這種人稱霸一方，為非作惡，屬于刑法懲治重點(diǎn)。但如果僅是一個(gè)人，無論其如何霸道，犯罪如何嚴(yán)重，也不能稱為惡勢(shì)力。只要是惡勢(shì)力，必然具有較多成員。除了惡勢(shì)力集團(tuán)要求3人以上才能成立。即使是惡勢(shì)力結(jié)伙，通常也應(yīng)當(dāng)至少具有3人以上，2人很難稱為惡勢(shì)力。當(dāng)然，惡勢(shì)力集團(tuán)也可能成員數(shù)量超過10人，不能說只要超過10人就是黑社會(huì)性質(zhì)組織，還要看組織特征這的其他要素是否具備。如果成員數(shù)量沒有達(dá)到10人的，則基本上可以排除黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立。
（二）組織成員聯(lián)系緊密程度上的區(qū)分
無論是黑社會(huì)性質(zhì)組織還是惡勢(shì)力集團(tuán)，都是由多人構(gòu)成的，這些組織成員之間存在某種聯(lián)系。例如，不僅在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，存在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和一般參加者這種層級(jí)上的區(qū)別，而且在惡勢(shì)力集團(tuán)中也同樣存在這種組織成員的層級(jí)區(qū)分。這種組織成員的層級(jí)是根據(jù)組織成員之間聯(lián)系的緊密程度所做的區(qū)分，一般來說，犯罪集團(tuán)的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者作為犯罪組織的核心成員，其他組織成員都是圍繞著組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的，對(duì)于他們具有一定的依附性。而積極參加者作為犯罪組織的骨干成員，與組織者和領(lǐng)導(dǎo)者具有密切的聯(lián)系，至于其他參加者只是犯罪組織的外圍成員，相對(duì)應(yīng)骨干成員，聯(lián)系較為松散。在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，一般都依托一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，借助于經(jīng)濟(jì)實(shí)體而形成組織成員之間的密切聯(lián)系。在某些較為成熟的黑社會(huì)性質(zhì)組織中，組織成員除了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的時(shí)候聚集在一起以外，即使是其他時(shí)間也往往以工作或者其他日常生活的方式，聚集在一起，因而黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間的聯(lián)系可以說是十分緊密的。相對(duì)來說，惡勢(shì)力集團(tuán)成員的聯(lián)系就要松散一些。惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)在通常情況下是為實(shí)施某種或者多種違法犯罪活動(dòng)而糾合在一起的：犯罪時(shí)則聚集，犯罪后則分開，各有其獨(dú)立的日常生活。因此，在區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力集團(tuán)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)從組織成員聯(lián)系的緊密程度上進(jìn)行考察。還必須注意，有些規(guī)模較大的黑社會(huì)性質(zhì)組織，組織成員可能多達(dá)數(shù)十人，甚至更多。在這種情況下，主要組織成員之間聯(lián)系十分緊密，但外圍組織成員之間的聯(lián)系就可能較為松散。有些黑社會(huì)性質(zhì)組織可能是由幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立的幫派組合而成的，因?yàn)槌蓡T人數(shù)較大，因而在組織內(nèi)部形成更為森嚴(yán)的等級(jí)。組織者和領(lǐng)導(dǎo)者通過下屬小頭目間接支配和指揮組織成員，組織者和領(lǐng)導(dǎo)者與外圍參加者甚至根本就不認(rèn)識(shí)，沒有直接聯(lián)系。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)從組織者和領(lǐng)導(dǎo)者與骨干成員之間的關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。
（三）組織結(jié)構(gòu)松散程度上的區(qū)分
犯罪集團(tuán)屬于一種非法組織，這種組織的本質(zhì)特征就在于在組織成員之間存在一定的組織結(jié)構(gòu)，因而使得犯罪集團(tuán)具有穩(wěn)定性。組織結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)為組織成員之間的分工協(xié)助，形成一定的活動(dòng)能量。黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力集團(tuán)都是犯罪組織，因此都具有相應(yīng)的組織結(jié)構(gòu)，但在組織結(jié)構(gòu)的松散程度上存在明顯區(qū)分。黑社會(huì)性質(zhì)組織具有較為緊密的組織結(jié)構(gòu)，尤其是以一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)體作為依托的黑社會(huì)性質(zhì)組織，將經(jīng)濟(jì)實(shí)體的組織結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)，因而形成內(nèi)部分工細(xì)致，具有較強(qiáng)的協(xié)調(diào)能力，更便于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，對(duì)社會(huì)治安帶來較大的破壞性。而惡勢(shì)力集團(tuán)則規(guī)模較小，組織結(jié)構(gòu)較為松散，組織成員之間主要是為實(shí)施具體犯罪而聚合在一起，對(duì)社會(huì)治安的危害也要小于黑社會(huì)性質(zhì)組織。
例如，最高人民檢察院頒布的楊昊等25人惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案，2013年8月至2017年12月期間，被告人楊昊為非法斂財(cái)，糾集被告人杜沅孫、劉力、沈康康等人從事非法放貸活動(dòng)，在江蘇省鹽城市射陽縣、鎮(zhèn)江市京口區(qū)、丹徒區(qū)等地，實(shí)施尋釁滋事、聚眾斗毆等違法犯罪活動(dòng)10起，形成了以楊昊為首要分子，杜沅孫、劉力為重要成員，吳義平、沈康康、侯飛、臧袁坤、陳益敏等人為組織成員的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。2016年6月至2018年3月期間，被告人方亞東為非法斂財(cái)，糾集被告人張衛(wèi)東、毛源、董香城等人從事非法放貸活動(dòng)，并籠絡(luò)了楊昊惡勢(shì)力集團(tuán)的杜沅孫、沈康康，在江蘇省鎮(zhèn)江市新區(qū)、京口區(qū)、丹徒區(qū)等地，實(shí)施聚眾斗毆、尋釁滋事等違法犯罪活動(dòng)6起，形成了以方亞東為首要分子，杜沅孫、張衛(wèi)東為重要成員，毛源、沈康康、董香城等人為組織成員的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。2015年7月至2018年1月期間，被告人劉力、杜沅孫、沈康康等人在參與上述兩個(gè)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)違法犯罪活動(dòng)之外，還與被告人吳義平、陳益敏、臧袁坤、侯飛、卜言杰、賀進(jìn)、經(jīng)珂、曹冰朋、石天賜、孫志玉等人，時(shí)分時(shí)合，相互糾集，在江蘇省鎮(zhèn)江新區(qū)、京口區(qū)、丹徒區(qū)等地，實(shí)施尋釁滋事、非法拘禁、聚眾斗毆等違法犯罪活動(dòng)20起，形成了以劉力為糾集者的惡勢(shì)力。
對(duì)于該案，最初是按照涉黑案件偵查的，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為本案涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，楊昊是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，杜沅孫、劉力是骨干成員，吳義平、沈康康等人是積極參加者。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)為構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和危害性特征的證據(jù)不足。最終，本案以惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)起訴，法院以惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)對(duì)個(gè)被告人定罪量刑。本案的要旨明確指出：“對(duì)犯罪組織不夠固定，臨時(shí)雇傭特征明顯，未在一定區(qū)域形成非法控制或造成重大影響的，依法不予認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。”筆者認(rèn)為，本案之所以不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，主要還是各個(gè)被害人之間沒有形成緊密的組織結(jié)構(gòu)，因而不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征。在本案中，檢察機(jī)關(guān)秉持“不人為拔高、不隨意降低”辦案原則，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力集團(tuán)之間的界限嚴(yán)格把關(guān)，彰顯了檢察機(jī)關(guān)在辦理黑惡案件中的法治精神，這是值得肯定的。

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