一、前言
　　我國《刑法》64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”該條主要規(guī)定了對于刑事涉案財物的處理措施和處理對象問題。前者包括追繳、責令退賠、返還、沒收、上繳等；后者包括犯罪分子違法所得的一切財物、被害人的合法財產(chǎn)、違禁品和供犯罪所用的本人財物等。上述處理措施和處理對象的內(nèi)涵以及彼此之間的邏輯關(guān)系對于理解和適用《刑法》64條具有重要意義。但是，從該條現(xiàn)有規(guī)定來看，并沒有界定各術(shù)語之間的內(nèi)涵和理順彼此的邏輯關(guān)系，司法實踐中的適用也并不一致，嚴重影響了對于刑事涉案財物的處理。特別是近年來，基于打擊腐敗犯罪的需要，我國掀起了前所未有的境外追逃追贓風暴，取得了斐然的成績，但是《刑法》64條規(guī)定的刑事涉案財物處理措施(以下簡稱“刑事措施”)存在的上述問題，并不利于境外追贓工作的順利開展。本文擬對上述問題進行反思，理清各項措施的內(nèi)涵和彼此的邏輯關(guān)系，進而提出完善《刑法》64條的建議，以推動實踐中對于刑事涉案財物的處理。
　　二、反思：刑事涉案財物處理措施存在的問題
　　從條文規(guī)定來看，刑事處理措施包括追繳、責令退賠、返還、沒收、上繳五種。上述處理措施之間主要存在以下問題：
　　(一)各項刑事措施邏輯關(guān)系不清
　　我國刑法條文中，一個條文的同一款中包含有兩個或者兩個以上意思的，在學理上稱之為前段、中段、后段，或者第一段、第二段……{1}22從文字表述來看，《刑法》64條共計分為四段，分別規(guī)定了對于不同處理對象所適用的不同處理措施。在行文上，前三段之間用分號隔開，最后一個用句號隔開，這說明前三段之間是并列關(guān)系，其所規(guī)定的四種措施分別適用于不同的涉案財物，第四段則是對于前三段的總結(jié)或者遞進。但是現(xiàn)有規(guī)定存在以下問題：(1)各項處理措施和適用對象之間沒有明確的界限，甚至存在混用。作為處理對象的違法所得的一切財物、被害人的合法財產(chǎn)、違禁品和供犯罪的本人財物彼此之間沒有明確的區(qū)分，甚至有不同程度的重合。根據(jù)該條之規(guī)定，對于違法所得適用的是追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)適用的是返還，違禁品和供犯罪所用的本人財物適用的是沒收。但事實上，違法所得的一切財物，也包括了被害人的合法財產(chǎn)(盜竊的被害人財物)和部分違禁品(盜竊的槍支、彈藥，制造的假幣等)，那么對于這部分財物，是使用追繳、責令退賠，還是返還、沒收就不無疑問。而且，在我國《刑法》中也存在將追繳和沒收混同的情形。如在第64條中，“追繳”的對象是“違法所得的一切財物”，“沒收”的對象是違禁品和供犯罪所用的本人財物。但是，在《刑法》191條中，對于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，如果有符合法定的洗錢行為，適用的就是“沒收”，而不是《刑法》64條所要求的“追繳”[1]。(2)沒有規(guī)定追繳到案的違法所得的最終去向?！缎谭ā?4條規(guī)定，對于被害人的合法財產(chǎn)要返還，對于沒收的財物要上繳國庫，但是并沒有規(guī)定經(jīng)過“追繳”的財物的最終去向。在沒有明確“追繳”和“沒收”、“上繳國庫”之間關(guān)系的前提下，經(jīng)過追繳的“違法所得的一切財物”中，除了屬于被害人合法財產(chǎn)的應(yīng)當返還被害人的部分和屬于違禁品的應(yīng)當沒收以外，其他財物的去向就沒有指明。
　　(二)無法同《刑事訴訟法》中的相應(yīng)措施進行協(xié)調(diào)
　　《刑法》64條規(guī)定的各項刑事措施含義的模糊也造成了其與我國《刑事訴訟法》中相同術(shù)語的含義無法協(xié)調(diào)。2012年修訂的《刑事訴訟法》第5編第3章新增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”(第280-283條，以下簡稱“違法所得特別沒收程序”)，規(guī)定了在犯罪嫌疑人因為潛逃、死亡等原因無法出席刑事訴訟的情況下的涉案財產(chǎn)處理制度。其中也涉及對于涉案財產(chǎn)的“追繳”和“沒收”措施?！缎谭ā泛汀缎淌略V訟法》作為我國兩個基本大法，其所使用術(shù)語的含義應(yīng)當基本相同，避免不必要的混淆和誤解。但是，現(xiàn)有《刑法》64條同《刑事訴訟法》第280-283條違法所得沒收程序中的“追繳”和“沒收”所適用的對象并不相同。如《刑事訴訟法》280條規(guī)定：“……依法應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！备鶕?jù)《最高人民法院適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條之規(guī)定，該條中作為“追繳”對象的“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”是指“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物”，對于這些財產(chǎn)，可以向人民法院申請予以“沒收”，所以，在違法所得沒收程序中，“追繳”和“沒收”所適用的對象不僅包括犯罪的違法所得，而且包括違禁品和供犯罪所用的本人財物，這同《刑法》64條中“追繳”的對象是“違法所得的一切財物”，“沒收”的對象是“違禁品和供犯罪所用的本人財物”并不相同。
　　(三)第64條第四段應(yīng)當設(shè)置為獨立的一款
　　《刑法》59條和第64條均有關(guān)于“沒收”的規(guī)定。第59條規(guī)定的是作為刑罰的“沒收財產(chǎn)”刑，而第64條中有兩處涉及“沒收”問題，其中該條第三段“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收”中的“沒收”，無疑指的是作為刑事處理措施的“沒收”。而第四段“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫……”中的“沒收”，到底指的是作為刑事處理措施的“沒收”，還是也包括了作為刑罰的“沒收財產(chǎn)”，就值得探討。雖然從條文表述來看，在第三段中明確“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收”，在第四段緊接著說“沒收”的財物應(yīng)當上繳國庫，似乎可以將其僅理解為作為刑事案件財物處理措施的“沒收”。但是，該條文既然將“沒收的財物”和作為刑罰的“罰金”并列，適用于作為財產(chǎn)刑的罰金，就沒有理由將同為財產(chǎn)刑的“沒收財產(chǎn)”排斥出去(而且《刑法》其他條文中并沒有涉及執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑所得財物的上繳問題)，也就是說，“沒收的財物”中的沒收并不一概被排除在刑罰之外{2}。事實上，這也是當前刑法學界的通說。但是，該條的規(guī)定卻存在以下問題：
　　第一，將兩個“沒收”緊密相連，容易引起誤解。如前所述，《刑法》64條在第三段中明確“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收”，在第四段緊接著說“沒收”的財物應(yīng)當上繳國庫，兩個“沒收”之間僅用一個句號隔開，在本條文之前內(nèi)容不涉及任何沒收財產(chǎn)刑罰的前提下，很容易讓人誤解兩個沒收的含義完全相同。
　　第二，違反法律條文中“款”的適用規(guī)則。在刑法條文中，款是條文之下表達獨立完整意思的行文，只要表達完整意思的行文，哪怕是一個單句，或是一個復句，或是一個自然段都可成為一款，但通常一個自然段是一款{3}。有的條文表達內(nèi)容簡單，只有一段，沒有必要在條下設(shè)款。而在條文表達的內(nèi)容比較豐富，存在層次的情況下，需要在條下設(shè)款{4}7?！缎谭ā?4條現(xiàn)有規(guī)定只有一個自然段，沒有條下設(shè)款。但是從內(nèi)容上來說，第64條第四段和前三段明顯不具有并列性和連貫性，該條前三段是關(guān)于刑事處理措施的規(guī)定，而第四段則增加了對于財產(chǎn)刑(包括沒收財產(chǎn)和罰金)的處理規(guī)定，涉及其他四個刑法條文[2]。這表明在內(nèi)容上第四段不僅是對于前三段內(nèi)容的總結(jié)和遞進，而且包含了嶄新的含義，具有一定的層次性。既然如此，內(nèi)容上增加了新含義的第四段就不宜和前三段放在同一款中，而應(yīng)當另起一款。
　　第三，標點符號的使用不符合刑法條文的行文規(guī)范?！缎谭ā?4條前三段之間用分號隔開，第三、四段用句號隔開，這種標點符號的使用方式在《刑法》中極為罕見。我國《刑法》條文中，同一款中如果包含兩個以上意思，各段之間用分號或者句號隔開{1}21-22。如《刑法》50條第1款包含三個意思，用兩個分號隔開；《刑法》53條包含四個意思，用三個句號隔開。但不論是分號還是句號，同一款中各層意思之間均只使用分號或者只用句號隔開，鮮見分號、句號同時使用。如果各層之間使用的是分號，一旦出現(xiàn)句號，就意味著本款內(nèi)容的結(jié)束，下文內(nèi)容另起一款，如《刑法》34條和第39條。只有第64條在最后一段(最后一層意思)明顯不具有同前面各段并列的地位、包含新含義的情況下，將其與前文緊密連接，沒有另起一款[3]。
　　三、完善：理清刑事涉案財物處理措施的內(nèi)涵和適用對象
　　我們認為，理清《刑法》64條中各項刑事措施之間的關(guān)系，需要賦予各項措施特定的內(nèi)涵，明確追繳、責令退賠作為程序性處理措施，返還和沒收作為實體性處理措施的性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上才能理順各項處理措施之間的界限和關(guān)系。
　　(一)追繳
　　關(guān)于追繳的內(nèi)涵和性質(zhì)主要有廣義和狹義兩種觀點，第一種觀點認為應(yīng)當從廣義上理解追繳的含義，即追繳兼具有程序性處理措施和實體性處理措施雙重性質(zhì)，既包括對于財物的強制追回，也包括了對于財物的最終處理。如有學者認為，追繳就是追回、上繳，是將罪犯的違法所得強制收歸國有{5}62。其中的追回是程序性措施，上繳是實體性措施，實現(xiàn)對于涉案財物的最終處理。第二種觀點認為應(yīng)當從狹義上理解追繳，追繳只是程序性處理措施，不包括對于財物的最終處理。如有學者認為，追繳就是追回、收繳，是公安司法機關(guān)通過強制措施將財物置于自己的控制之中{6}。也有學者認為，追繳應(yīng)主要理解為一種程序上的強制措施，追繳與沒收不同，其著重于將贓款贓物追回的過程，追回后應(yīng)按不同情況處理，或上繳國庫或發(fā)還被害人。其中屬于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當發(fā)還被害人；不需要發(fā)還的財物，則予以沒收，上繳國庫{7}54。更有學者明確指出，追繳的法律含義是指有權(quán)的司法機關(guān)對犯罪分子違法所得的相關(guān)財物予以勒令繳回。至于繳回至司法機關(guān)的違法所得財物最終如何處理，是返還被害人還是沒收上繳國庫，并不是追繳這一法律行為本身所能夠涵攝的，而應(yīng)屬于返還、沒收等法律行為表達的內(nèi)容。也就是說，追繳行為本身并不涉及對違法所得財物的最終處置，其在本質(zhì)上更是一種司法措施{8}。
　　我們認為，追繳當然可以從廣義上進行理解，特別是我們從宏觀上研究違法所得追繳制度的時候，就包括了對于違法所得的扣押、凍結(jié)、返還、上繳的整個程序，蘊含程序性和實體性的雙重含義。如英國《2002年犯罪收益追繳法》就是一部以犯罪收益為調(diào)整對象的綜合性法律，為甄別、區(qū)分以及認定這類財物規(guī)定了規(guī)則與標準，并設(shè)立了刑事沒收和民事追繳兩大追繳制度{9}5。這里面的追繳就是廣義的追繳。但是，我國《刑法》64條規(guī)定的是具體的刑事處理措施，將追繳與沒收、上繳等措施放在一起使用，則應(yīng)當從狹義上理解追繳，如果從廣義上理解追繳，將無法協(xié)調(diào)其與“沒收”和“上繳”之間的關(guān)系，甚至完全排除了“沒收”和“上繳”存在的余地。因為此時，對于違禁品和供犯罪所用的本人財物，同樣要經(jīng)過扣押、上繳的程序，完全可以也使用“追繳”一詞，而不必使用“沒收”，更不必再專門強調(diào)對于“沒收的財物和罰金”“一律上繳國庫”，因為“追繳”也包括了“上繳”的含義。即使最高立法機關(guān)最初的意圖是在廣義上理解追繳，其也沒有注意到“追繳”與其他刑事處理措施特別是“沒收”“上繳”之間的協(xié)調(diào)問題。所以，第64條中追繳的含義應(yīng)當界定為“追回、收繳”，作為沒收或者返還之前的程序性措施，強調(diào)對于涉案財物的收集和實際控制。違法所得被追繳到案以后，再根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)決定是返還給被害人(被害人合法財產(chǎn))，還是在沒收后上繳國庫(其他違法所得)。
　　從狹義上理解追繳，也完全可以適用于《刑法》其他條文中關(guān)于“追繳”的規(guī)定。我國《刑法》中，除了64條以外，還有5個條文涉及“追繳”一詞[4]。對于這些條文規(guī)定，都可以理解為狹義的追繳，在追繳(程序性措施)之后，再予以沒收，實現(xiàn)對財物的實體性處分[5]。
　　(二)責令退賠
　　從字面含義看，責令退賠由“責令”和“退賠”兩部分組成?！柏熈睢笔秦煶伞⒚?，口頭訓誡他人實施某種行為?！巴速r”則是退還、賠償。根據(jù)來自最高立法機關(guān)人士的解釋，責令退賠是指當違法所得已經(jīng)被揮霍、毀滅時，責令罪犯按財物的價值退賠{5}62。不論違法所得是被揮霍還是被毀滅，都意味著該財物已經(jīng)不存在。如果原物存在，則只能追繳，不能責令退賠。這種界定也和最高司法機關(guān)的相關(guān)規(guī)定保持一致，如1987年最高人民法院《關(guān)于被告人親屬主動為被告人追繳贓款應(yīng)如何處理的批復》規(guī)定：“1.被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應(yīng)當責令被告人退賠……2.如果被告人的違法所得有一部分用于家庭生活，對這部分違法所得，被告人和家屬均有退賠的義務(wù)?！?999年最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》也指出，如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責令退賠。關(guān)于責令退賠，主要有以下問題值得關(guān)注：
　　1.在性質(zhì)上是實體性處理措施還是程序性處理措施
　　關(guān)于責令退賠的性質(zhì)，有觀點認為是實體性措施，是對于財物的實體性處分。如有學者認為：由于責令退賠適用于贓款贓物已被用掉、毀壞或揮霍即無法退還的情形，因此責令退賠的法律含義強調(diào)的是對原財物權(quán)利人所應(yīng)進行的賠償，這是針對犯罪分子違法所得的相關(guān)財物不存在時的處理，屬于最終的實體處分。所以，責令退賠與追繳并不屬于同一層面的問題，在法律內(nèi)涵上并不存在并列關(guān)系{8}。我們不贊同這種觀點，認為責令退賠不涉及對于財物權(quán)利的實體性處分，是和追繳并列的程序性措施。理由如下：
　　第一，責令退賠的重心是“責令”而不是“退賠”。責令退賠本質(zhì)上是一種口頭訓誡措施，雖然其目的是實現(xiàn)已經(jīng)揮霍、損毀財物的“退賠”，但重點在于“責令”，即司法機關(guān)工作人員對于被告人口頭上的責成與命令。由此，也就不可能直接實現(xiàn)對于財物的實體性處分。
　　第二，責令退賠不意味著必然退賠。責令退賠是司法機關(guān)基于刑罰的威懾力而賦予被告人的機會，如果沒有退賠或客觀上無法退賠的，可能受到一定的從重處罰(而不是必然從重處罰)[6]。由于不退賠僅僅是可能從重處罰，而且具體案件千差萬別，所以責令退賠對犯罪分子的威懾作用是極其有限的{10}，被告人可能由于各種原因沒有抓住或者主動放棄這樣的機會，不能退賠或者沒有退賠。也就是說，責令退賠并不意味著必然退賠。是否能夠退賠不僅取決于行為人的經(jīng)濟實力，而且取決于其主觀上退賠的意愿。既然責令退賠不等于必然退賠，也不可能是對財物的實體處分。
　　第三，退賠是將財物上交給辦案機關(guān)，而不是返還被害人。責令退賠的實施主體是辦案機關(guān)，行為人將退賠的財物也是先上交給辦案機關(guān)，經(jīng)過必要的刑事程序之后，由人民法院最終決定將退賠款返還給被害人。而且，由于退賠的情況要作為人民法院對于行為人量刑考慮的因素，所以對于退賠款的實體性處分，應(yīng)當交由人民法院在審判后予以決定更為合適{11}。也就是說，只有人民法院判決將退賠款返還給被害人，才真正實現(xiàn)對于退賠財物的最終處分，之前不論是“責令退賠”還是“退賠”都只是對于財物的程序性處理。
　　2.追繳、責令退賠和刑事附帶民事訴訟的關(guān)系[7]
　　刑事附帶民事訴訟，是維護刑事訴訟中被害人合法權(quán)益，減少其損失的重要措施，涉及被害人的求償權(quán)能否實現(xiàn)的問題{12}。對此，修改后的《刑事訴訟法》99條第1款進行了明確規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟……”而《刑法》64條規(guī)定的追繳和責令退賠的功能，也是將犯罪人違法所得中屬于被害人的合法財產(chǎn)部分返還給被害人，彌補其損失。在此前提下，如何協(xié)調(diào)追繳、責令退賠與刑事附帶民事訴訟的關(guān)系，就變得尤為重要。中國刑事訴訟法法律規(guī)范的一個基本特點是條文數(shù)量有限的《刑事訴訟法》與大量的司法解釋并存{13}?！缎淌略V訟法》修改以后，2012年12月20日最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)，區(qū)分了刑事附帶民事訴訟和追繳、責令退賠的適用對象?！督忉尅返?38條規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟?！钡?39條規(guī)定：“被告人非法占有、處理被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠?！薄督忉尅分械纳鲜鲆?guī)定并非首次出現(xiàn)，而是借鑒了之前最高司法機關(guān)的相關(guān)規(guī)范性文件的內(nèi)容。1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)就明確規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受理范圍，只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處理被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對因犯罪分子非法占有、處理被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決?！?000年12月13日最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第1條也規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟?！钡?條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處理被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠……”。
　　結(jié)合《刑事訴訟法》99條，以及上述司法解釋和規(guī)范性文件之規(guī)定，我們知道刑事附帶民事訴訟和追繳、責令退賠不同的適用對象：(1)刑事附帶民事訴訟適用于“被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失”的情況。也就是說，在被害人的財物因為被告人的犯罪行為而被損毀，造成物質(zhì)損失的情況下，適用刑事附帶民事訴訟[8]。如被告人放火燒毀了被害人的房屋、現(xiàn)金，被害人的物質(zhì)損失就是由被告人的犯罪行為(放火行為)所直接導致的。(2)追繳、責令退賠適用于“犯罪分子非法占有、處理被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失”的情況。如犯罪分子非法占有被害人的現(xiàn)金，將其使用、揮霍掉，導致被害人的物質(zhì)損失。此時，相關(guān)財物可能并沒有毀滅(如現(xiàn)金)，只是不再為被告人所占有。所以，刑事附帶民事訴訟和追繳、責令退賠具有不同的適用對象。
　　對于刑事附帶民事訴訟和追繳、責令退賠的關(guān)系，有學者認為《規(guī)定》第1條關(guān)于可以提起附帶民事訴訟的規(guī)定完全可以從立法目的上解釋為適用于財物被犯罪分子揮霍、轉(zhuǎn)移、變賣、抵債等無法追繳的情況，進而認為在刑事訴訟過程中不能通過追繳、責令退賠獲得救濟的被害人，可以通過附帶民事訴訟獲得必要的救濟{6}。該觀點存在以下問題：(1)混淆了附帶民事訴訟和追繳、責令退賠適用的對象。《規(guī)定》第1條規(guī)定中的“被害人因……財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”同“財物被犯罪分子揮霍、轉(zhuǎn)移、變賣、抵債等無法追繳的情況”不同，前者是財物被犯罪行為侵犯而導致?lián)p失，應(yīng)當適用刑事附帶民事訴訟；后者是財物被犯罪分子使用、處理、揮霍而導致?lián)p失，并不是犯罪行為直接導致，應(yīng)當適用追繳、責令退賠。(2)誤認為刑事附帶民事訴訟是追繳、責令退賠的救濟手段。如前所述，刑事附帶民事訴訟和追繳、責令退賠具有不同的適用對象，不存在在不能追繳、責令退賠的情況下再適用刑事附帶民事訴訟進行救濟的問題。
　　3.追繳、責令退賠無法彌補被害人損失時的救濟措施
　　如前所述，追繳、責令退賠和刑事附帶民事訴訟適用不同的對象，不存在后者救濟前者的問題。那么在被害人問題成為刑法和刑事政策所關(guān)注的重要問題之一，并逐漸發(fā)展成了一種世界性的趨勢的背景下{14}，被害人權(quán)益的保護更應(yīng)當受到重視。如果追繳、退賠的違法所得不足以彌補被害人損失，或者責令退賠后沒有退賠的情況下，如何彌補被害人損失就值得我們思考？對此有觀點認為，現(xiàn)行法律法規(guī)只明確對贓款贓物應(yīng)當追繳、退賠，但對于一般刑事案件(除刑事附帶民事訴訟案件外)經(jīng)過追繳、退賠仍不能彌補被害人損失的情況，法律法規(guī)沒有明確其后的解決方式，如無相應(yīng)的負責部門，無相應(yīng)的救濟途徑等{15}。我們不贊同這種觀點。實際上，最高司法機關(guān)的相關(guān)規(guī)范性文件對此進行了規(guī)定?！兑?guī)定》第5條第1款規(guī)定，如果“經(jīng)過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”同時，2008年7月30日最高人民法院研究室向浙江省高級人民法院做出的法研[2008]104號答復也規(guī)定：“人民法院在刑事裁判中未對罪犯的違法所得做出追繳或者責令退賠的處理決定，被害人在刑事裁判生效后單獨就民事賠償問題向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當受理。”根據(jù)上述規(guī)定，我們可以得出如下結(jié)論：(1)經(jīng)過追繳、責令退賠后，仍然不能彌補被害人損失的，被害人可以另行提起民事訴訟進行救濟；(2)人民法院對于違法所得沒有進行追繳或者責令退賠的，也可以另行提起民事訴訟進行救濟。也就是說，追繳、責令退賠救濟手段的是另行提起民事訴訟，而不是刑事附帶民事訴訟。
　　(三)返還
　　返還是將犯罪人通過犯罪行為取得的被害人的財產(chǎn)，經(jīng)過公安司法機關(guān)認定后，退還給被害人。關(guān)于在人民法院判決以前，公安機關(guān)和人民檢察院是否有權(quán)將被害人合法財產(chǎn)予以返還，有觀點認為，我國《刑事訴訟法》12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，因此，在法院判決生效之前，犯罪嫌疑人、被告人被扣押、凍結(jié)在案的財物尚不能被稱為贓款贓物，更不得擅自處理，故而，在判決生效前返還被害人財物有違法之嫌{15}。
　　我們不完全贊同這種觀點。返還被害人合法財產(chǎn)雖然涉及對實體權(quán)利的處分，但是為了盡快恢復被犯罪行為侵犯的社會秩序，彌補被害人因為犯罪行為所遭受的損失，在有證據(jù)證明該財物屬于被害人的前提下，應(yīng)當賦予公安機關(guān)、人民檢察直接決定返還的權(quán)力。對此，司法機關(guān)的相關(guān)規(guī)范性文件進行了規(guī)定。如公安部2012年12月3日通過的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》229條規(guī)定：“對被害人的合法財產(chǎn)及其孳息權(quán)屬明確無爭議，并且涉嫌犯罪事實已經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當在登記、拍照或者錄像、估價后及時返還……”2010年5月9日《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》32條規(guī)定：“扣押、凍結(jié)的款物，除依法應(yīng)當返還被害人或者經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的以外，不得在訴訟程序終結(jié)之前處理?！边@都說明，在人民法院進行審判之前，公安機關(guān)和人民檢察院有權(quán)力將證明確屬被害人的合法財產(chǎn)予以返還。如果要求法院在審判后才能做出返還決定，不僅不利于恢復已經(jīng)被犯罪行為破壞的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，也會大大增加審判機關(guān)的負擔。同時也應(yīng)注意，公安機關(guān)和人民檢察院對于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當在權(quán)屬明確無爭議的前提下才能返還。因為此時人民法院尚未做出判決，該財產(chǎn)是否真的是贓款贓物尚有疑問，如在權(quán)屬不明時倉促返還，或是存在多個權(quán)利人時不當返還，都可能會引發(fā)更多的問題，甚至是國家賠償。所以，公安機關(guān)、檢察機關(guān)在人民法院審判以前決定返還時，應(yīng)當極其慎重。而對于行為人使用違法所得與合法收入共同購置的不可分割的財產(chǎn)，對于其中不可分割的需要返還的財產(chǎn)，則應(yīng)當?shù)鹊饺嗣穹ㄔ鹤罱K判決以后再予以返還[9]。
　　(四)沒收
　　針對《刑法》64條中兩個內(nèi)涵不同的“沒收”，我們可以分別采取以下措施完善：
　　1.對于第64條第三段中“沒收”適用對象的明確
　　作為刑事處理措施的“沒收”，是指對違法所得或者與犯罪相關(guān)的其他財物，無償?shù)厥諝w國有的強制措施。沒收強調(diào)財物權(quán)利歸屬的變化，是對財物的實體性處分。關(guān)于沒收，主要爭議是其適用對象的范圍，主要存在三種觀點：(1)第一種觀點和《刑法》64條的規(guī)定完全一致，即認為沒收僅適用于違禁品和供犯罪所用的本人財物{16}63。(2)第二種觀點則將違法所得也納入沒收的對象，如有學者認為沒收的對象包括三類：一是違禁品，二是供犯罪所用的本人財物(犯罪工具與組成犯罪行為之物)，三是不應(yīng)當返還被害人的違法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受賄犯罪所得){2}。也有學者認為，沒收的對象應(yīng)該是違禁品、供犯罪所用的本人財物和犯罪分子違法所得的一切財物(除應(yīng)當返還被害人的以外){17}。(3)第三種觀點和第二種觀點基本類似，但是將供犯罪所用的本人財物，替換成了犯罪工具。如有學者認為，沒收的財物包括追繳或責令退賠的犯罪所得扣除被害人合法財產(chǎn)后的部分、違禁品及犯罪工具{18}780。我們贊同第二種觀點。第一種觀點雖然和《刑法》64條規(guī)定的字面含義完全相同，但是在肯定追繳為程序性措施的前提下，應(yīng)當將追繳后的違法所得(除了返還被害人的合法財產(chǎn))也納入沒收的范疇，實現(xiàn)對于此類財物的最終處置。該觀點沒有認識到，在違法所得中也有應(yīng)當沒收并且上繳國庫的部分。第三種觀點忽略了供犯罪所用的本人財物同犯罪工具之間的區(qū)別，前者除了包括犯罪工具外，還包括組成犯罪行為的財物(如聚眾賭博者的賭資、走私犯罪的走私貨物、用于行賄的財物等){2}。對于組成犯罪行為的財物，當然也應(yīng)當予以沒收。綜上，我們認為，沒收的適用對象除了包括違禁品和供犯罪人所用的本人財物外，還包括違法所得中返還被害人合法財產(chǎn)后的剩余部分。此外，作為對刑事涉案財物的實體性處理措施，沒收只能由人民法院適用，公安機關(guān)和人民檢察院無權(quán)適用。
　　2.關(guān)于第64條第四段中“沒收”的完善[10]
　　針對前述第64條第四段沒有獨立成一款的所引發(fā)的問題，我們建議將該段獨立成第64條第二款。這樣做有以下好處：(1)將第四段中內(nèi)涵較為豐富的“沒收”，同第三段中僅作為刑事涉案財物處理措施的“沒收”分隔開來，避免兩者緊緊相連所可能造成的誤解。(2)符合刑法條文中，在條文表達的內(nèi)容比較豐富，存在層次的情況下，需要在條下設(shè)款的適用規(guī)則。(3)在標點符號(分號、句號)的使用上，也同刑法其他條款保持一致。
　　(五)上繳
　　《刑法》64條規(guī)定：“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！备鶕?jù)該條規(guī)定，“上繳”適用的對象是沒收的財物和罰金。但是在上文將“沒收”對象擴大為違禁品、供犯罪所用的本人財物和犯罪分子違法所得的一切財物之后，“上繳”的對象自然也應(yīng)包括這三類對象。相應(yīng)地，經(jīng)過沒收的財物、違禁品和供犯罪所用的本人財物，要上繳國庫。這里的上繳并不是同追繳、沒收、返還等并列的刑事處理措施，而只是對以“沒收”方式處理的涉案財物的歸屬指向或歸屬要求，將沒收的財物上繳國家金庫，納入國家財政統(tǒng)一管理。經(jīng)過沒收和上繳，實現(xiàn)對于刑事涉案財物的最終處分{6}。
　　需要注意的是，雖然《刑法》64條明確規(guī)定對于沒收的財物“一律上繳國庫”，但如此規(guī)定并不嚴謹。因為實踐中存在相關(guān)財物沒收以后沒有上繳國庫的情況，對此有學者就總結(jié)了以下五種處理方式：(1)拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或者與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者出讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣后，還要扣除稅收和拍賣費用。(2)銷毀，主要針對違禁品和對社會有危險性的物品。(3)獎勵，指法律所規(guī)定的對犯罪人的檢舉揭發(fā)人的獎勵措施。(4)補償，如果沒收的系犯罪人與他人之共有財產(chǎn)時，可能牽涉對第三人的補償。(5)其他處置措施，如經(jīng)一定程序批準，可考慮將沒收的船舶留做執(zhí)行公務(wù)之用等。在此基礎(chǔ)上，該學者認為沒收的財物與最終上繳國庫的財物的價值不一定相等，所沒收的標的物并非一律上繳國庫{7}60-61。
　　筆者贊同該學者所持“沒收”的財物并非都要“上繳”國庫的觀點，但是并不完全贊同其以上述五種處理方式作為否認“沒收”一律都要“上繳”國庫的理由。事實上，上述處理方式，除了銷毀以外其他實質(zhì)上都是上繳國庫的特殊處理方式：(1)關(guān)于拍賣及相關(guān)費用。拍賣是實現(xiàn)沒收財物價值的一種方式，相關(guān)財物在拍賣以后所得款項，還是要上繳國庫。而支付稅收和拍賣費用，只是在拍賣過程中應(yīng)當支付的費用和代價，雖然該費用是基于財務(wù)手續(xù)的方便而從拍賣費用中直接扣除，但在實質(zhì)上也是由委托拍賣方以國家名義支付給拍賣企業(yè)，其正常手續(xù)應(yīng)當是先上繳國庫，納入國家財政統(tǒng)一管理，然后再以國家名義進行支付，而并非將拍賣價款直接以涉案財物價款的名義支付拍賣費用。(2)關(guān)于獎勵。對于檢舉揭發(fā)人的獎勵措施實質(zhì)上也是以國家名義做出的，獎勵款項的性質(zhì)是國家公共財產(chǎn)。該款項即使直接來源于違法所得等涉案財物，或者在數(shù)額上與涉案財物有密切聯(lián)系，在程序上也應(yīng)當是先將該財物上繳國庫，收歸國有，然后再以國家名義進行獎勵，而并非直接以涉案財物的名義發(fā)給檢舉揭發(fā)人。而且在該學者所舉法條中，也只是說根據(jù)舉報所涉事實追繳贓款的一定比例確定獎金數(shù)額，而沒有說直接將贓款作為獎金進行獎勵[11]。(3)關(guān)于其他處置措施。關(guān)于其他處置措施，該學者舉出的例子是經(jīng)批準程序?qū)]收的船舶留做執(zhí)行公務(wù)之用，但既然是經(jīng)過批準留作執(zhí)行公務(wù)之用，那么在實質(zhì)上仍然是將該物品上繳國庫、收歸國有，然后再交給相關(guān)單位作為執(zhí)行公務(wù)之用，而并非直接將該物品扣留作為公務(wù)之用[12]。(4)關(guān)于補償，該學者指的是在沒收的系犯罪人與他人之共有財產(chǎn)時，對第三人的補償。實際上，用于補償?shù)牟糠直緛砭褪菍儆诘谌?，只是由于作為沒收對象的財物無法分割而不得不整體沒收，然后再將屬于第三人的部分以補償?shù)姆绞椒颠€給第三人。也就是說，該部分既不是違法所得，也不是違禁品或者供犯罪所用的本人財物，本就不應(yīng)當沒收，當然更不應(yīng)當上繳國庫。(5)關(guān)于銷毀，銷毀針對的是違禁品。違禁品系法律禁止私人所有或占有的物品，主要包括毒品、淫穢物品、偽造的貨幣、槍支彈藥等{19}。因為這種物品對社會具有危險性(有被用于違法犯罪的危險)，所以即使持有者沒有責任也應(yīng)當沒收。對沒收的違禁品，主要有兩種處理方式：其一，收歸國有，供有權(quán)使用的國家機關(guān)管理、使用(如沒收的槍支、彈藥等)；其二，沒收之后予以銷毀(如毒品、淫穢物品、偽造的貨幣等){2}，如1990年12月全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》7條規(guī)定：“沒收的淫穢物品，按照國家規(guī)定銷毀。”而應(yīng)當銷毀的這部分違禁品，才真正是沒收財物中不必上繳國庫的部分。綜上，在刑事訴訟中，對于沒收的財物，有上繳國庫和銷毀兩種處理方式。而對于拍賣、獎勵、補償、留做公用等處理方式，同上繳國庫、收歸國有沒有實質(zhì)區(qū)別，不能算作一種獨立的處理方式?？傊瑢τ跊]收的財物，并非一律要上繳國庫，《刑法》64條之表述，有失嚴謹。
　　經(jīng)過以上論述，我們可以理清《刑法》64條中各項刑事措施的邏輯關(guān)系：(1)在刑事訴訟的偵查、起訴、審判階段，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院都可決定對違法所得的一切財物、違禁品、供犯罪所用的本人財物進行追繳。(2)違法所得無法追繳的(原物已經(jīng)被行為人使用、揮霍)，責令退賠后返還被害人。(3)對于追繳到案和退賠所得的違法所得，屬于被害人合法財產(chǎn)的，返還被害人。(4)追繳、責令退賠后依然無法彌補被害人損失的，可以另行提起民事訴訟進行救濟。(5)對于違禁品和供犯罪所用的本人財物，在追繳后予以沒收。(6)沒收的一切財物，除了要銷毀的違禁品以外，一律上繳國庫。經(jīng)過上述程序，違法所得的一些財物、違禁品和供犯罪所用的本人財物，經(jīng)過追繳或者責令退賠以后，最終根據(jù)其性質(zhì)分別返還被害人(屬于被害人的部分)，或者沒收后上繳國庫(其他部分)，實現(xiàn)對于所有刑事涉案財物的最終處理。
　　按照上述方法理清各項處理措施之間的關(guān)系具有以下意義：(1)可以協(xié)調(diào)《刑法》64條中各項刑事措施同刑法其他條文相同術(shù)語之間的關(guān)系。在將“沒收”界定為實體性處分措施，適用對象界定為“違禁品、供犯罪所用的本人財物和犯罪分子違法所得的一切財物(除應(yīng)當返還被害人的以外)”后，完全可以解釋《刑法》191條洗錢罪中“沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”之規(guī)定，而且同《刑法》64條之規(guī)定沒有抵牾。(2)可以協(xié)調(diào)刑法與刑訴法中“追繳”、“沒收”之含義。在明確“追繳”程序性處理措施，“沒收”實體性處分措施的性質(zhì)之后，完全可以解釋《刑事訴訟法》280條“……依法應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”之規(guī)定，對于應(yīng)當追回、收繳給司法機關(guān)的“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”，人民檢察院可以申請對其進行“沒收”，實現(xiàn)對于這些財物的實體性處分。
　　四、結(jié)論：修法建議
　　綜上，《刑法》64條的現(xiàn)有規(guī)定造成了追繳、責令退賠、返還、沒收等刑事處理措施含義的模糊與邏輯關(guān)系的混亂。只有在明確追繳和責令退賠程序性處理措施(可由公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院作出)，返還(可由公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院作出)和沒收(只有人民法院才能作出)實體性處理措施性質(zhì)的前提下，合理界定各項措施的適用對象，才能理順刑事涉案財物的處理制度，為依法順利追贓奠定基礎(chǔ)。根據(jù)以上分析，我們可以將《刑法》64條修改為：
　　“犯罪分子違法所得的一切財物，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當在追繳后予以沒收；違法所得屬于被害人合法財產(chǎn)的，追繳后及時返還；違法所得無法追繳的，責令退賠后及時返還。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理，法律有其他規(guī)定的除外?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; box-sizing: border-box;"/>　　本文責任編輯：周玉芹
　　【注釋】 基金項目：2013年司法部國家法治與法學理論研究課題“全球化背景下腐敗犯罪贓物的跨境追繳機制研究”(13SFB3014)；北京高等學校“青年英才計劃”項目(YETP0293)
　　作者簡介：張磊(1979)，男，河南駐馬店人，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，法學博士
　　[1]在我國《刑法》除了第64條之外，只有第191條規(guī)定了針對違法所得的“沒收”措施。
　　[2]《刑法》第三章第六節(jié)(第52～53條)所規(guī)定的罰金刑和第八節(jié)(第59-60條)所規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑。
　　[3]雖然《刑法》第266條(關(guān)于詐騙罪的規(guī)定)在各段之間同時使用了分號和句號。規(guī)定：“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！钡捎谠摋l最后一段只是關(guān)于前文的例外規(guī)定，而且內(nèi)容簡短，沒有必要單獨另起一款。
　　[4]《刑法》第53條規(guī)定：“……對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳?！钡?01條規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任……”第203條規(guī)定：“納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段，致使稅務(wù)機關(guān)無法追繳欠繳的稅款……”第212條規(guī)定：“犯本節(jié)第201條至第205條規(guī)定之罪，被判處罰金、沒收財產(chǎn)的，在執(zhí)行前，應(yīng)當先由稅務(wù)機關(guān)追繳稅款和所騙取的出口退稅款?！钡?95條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，……財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; box-sizing: border-box;"/>　　[5]對于沒收對象、內(nèi)涵的重新界定和《刑法》第64條的修改請見后文。
　　[6]2000年12月13日最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。
　　[7]由于追繳也涉及與附帶民事訴訟的關(guān)系，而且與責令退賠緊密相連，所以在此一并討論。
　　[8]由于本文討論的主要是對于財產(chǎn)權(quán)的救濟問題，所以不再涉及人身權(quán)利的救濟問題。
　　[9]2012年11月22日《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第239條規(guī)定：“對犯罪嫌疑人適用違法所得與合法收入共同購置的不可分割的財產(chǎn)，可以先行查封、扣押、凍結(jié)。對于無法分割退還的財產(chǎn)，應(yīng)當在結(jié)案以后予以拍賣、變賣，對不屬于違法所得的部分予以退還?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; box-sizing: border-box;"/>　　[10]此部分實際上是關(guān)于第64條結(jié)構(gòu)的完善問題，但是由于相關(guān)問題主要由“沒收”的含義引發(fā)，所以將其放在關(guān)于“沒收”完善的部分進行闡述。
　　[11]2009年4月修訂通過的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》第57條至第59條中關(guān)于“人民檢察院根據(jù)舉報追回贓款的，應(yīng)當在舉報所涉事實追繳贓款的百分之十以內(nèi)發(fā)給獎金”的規(guī)定。事實上該規(guī)定在2014年7月21日已經(jīng)又進行了修訂，相應(yīng)內(nèi)容修訂為第67條當中的“人民檢察院應(yīng)當根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪數(shù)額和舉報材料價值確定獎勵金額。”
　　[12]事實上，對于支付拍賣費用、獎勵和留做公務(wù)之用三種措施，如果不是以先上繳國庫為前提的話，都有“挪用”之嫌，而這是有違第64條“一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”之規(guī)定的。
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