階層論的司法運(yùn)用
作者：張明楷
來源：《清華法學(xué)》2017年第5期、北大法律信息網(wǎng)
內(nèi)容提要：階層論應(yīng)當(dāng)運(yùn)用于我國(guó)的刑事司法實(shí)踐。階層論與四要件論的最重要區(qū)別在于是否區(qū)分違法與責(zé)任以及是否從違法到責(zé)任展開判斷。認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀、從違法到責(zé)任；行為是否符合客觀構(gòu)成要件，取決于客觀要素，而非取決于主觀內(nèi)容。只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件后，才需要運(yùn)用法定的或者超法規(guī)的違法阻卻事由；既不能將行為符合構(gòu)成要件當(dāng)作不阻卻違法的理由；也不能因?yàn)椴淮嬖谶`法阻卻事由就反過來直接肯定構(gòu)成要件符合性。責(zé)任的內(nèi)容既包含心理要素，也包括規(guī)范評(píng)價(jià)；應(yīng)當(dāng)重視違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性的判斷；預(yù)防要素不能提升為責(zé)任要素。處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果能否歸屬于參與人的行為，然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各參與人的責(zé)任。階層論會(huì)對(duì)刑罰的適用產(chǎn)生重要影響；量刑應(yīng)當(dāng)以責(zé)任為基準(zhǔn)，明確區(qū)分責(zé)任要素與預(yù)防要素，不要使用“主觀惡性”的概念。
關(guān)鍵詞：階層論；構(gòu)成要件；違法性；有責(zé)性；司法運(yùn)用
目次
一、階層論與四要件論的區(qū)別
二、階層論在認(rèn)定犯罪過程中的運(yùn)用
三、階層論在刑罰適用過程中的運(yùn)用
如所周知，刑法理論上所稱的階層論，是指以德國(guó)、日本刑法理論為代表的犯罪論體系。在學(xué)界將階層論與四要件論視為不同體系時(shí)，就意味著四要件論不是階層論體系。然而，階層論中也有四階層體系，所以，需要明確階層論與四要件論的關(guān)鍵區(qū)別。隨著近年來對(duì)階層論的介紹，刑法學(xué)界與刑事司法人員或多或少對(duì)階層論有不少了解；即使明確反對(duì)階層論的學(xué)者，也知道階層論的基本內(nèi)容。作為法解釋學(xué)的刑法學(xué)是一項(xiàng)實(shí)踐性工作，旨在為刑事司法服務(wù)，并意圖指導(dǎo)、檢驗(yàn)刑事司法活動(dòng)；犯罪論體系不是科學(xué)，而是技術(shù)。[1]技術(shù)不是只有一種，而是多種多樣。所以，即使習(xí)慣于以四要件論辦理刑事案件的司法工作人員，也完全可以同時(shí)運(yùn)用階層論處理刑事案件。因?yàn)橐粋€(gè)刑事案件在經(jīng)過四要件論的檢驗(yàn)之后，完全可以再以階層論進(jìn)行檢驗(yàn)。況且，階層論并沒有人們所想象的那么復(fù)雜，只要理解了階層論的精髓或者核心，將階層論運(yùn)用到刑事司法實(shí)踐中是沒有任何障礙的。[2]因此，問題的關(guān)鍵不在于階層論能否運(yùn)用到我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，而在于如何將階層論運(yùn)用到我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中。本文旨在以司法人員為讀者對(duì)象，就階層論的司法運(yùn)用展開簡(jiǎn)要說明。
一、階層論與四要件論的區(qū)別
在一般意義上說，成立犯罪的條件就是成立犯罪的要件。三階層論認(rèn)為成立犯罪需要具備三個(gè)要件：構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性[3]；四階層論認(rèn)為成立犯罪需要具備四個(gè)要件：行為、構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性；四要件論認(rèn)為成立犯罪需要具備四個(gè)要件：犯罪客體、犯罪客觀要件（方面）、犯罪主體、犯罪主觀要件（方面）。顯然，階層論與四要件論，并不是因?yàn)橐?shù)量的不同而產(chǎn)生的區(qū)別。換言之，不能認(rèn)為，凡是主張成立犯罪需要四個(gè)要件的，就是四要件論；也不能認(rèn)為，凡是提倡成立犯罪只需要三個(gè)要件或者兩個(gè)要件的，就是階層論。雖然四要件論與階層論在哲學(xué)基礎(chǔ)、理論根基、具體觀點(diǎn)等方面存在諸多不同，但聯(lián)系我國(guó)的刑事司法實(shí)踐，本文所要強(qiáng)調(diào)的是以下三個(gè)方面的區(qū)別。
（一）是否區(qū)分違法與責(zé)任
四要件論以社會(huì)危害性概念統(tǒng)領(lǐng)全局，沒有將犯罪的實(shí)體區(qū)分為違法與責(zé)任。例如，主張四要件論的教科書認(rèn)為，社會(huì)危害性是犯罪的最基本特征，那么，社會(huì)危害性的輕重大小是由什么決定的呢？“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會(huì)關(guān)系?！薄岸菦Q定于行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)?！薄叭菦Q定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過失，有預(yù)謀或沒預(yù)謀；動(dòng)機(jī)、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會(huì)心理上的影響是不同的，所以它們對(duì)社會(huì)危害性程度也是起制約作用的?！盵4]不難看出，社會(huì)危害性是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件決定的。反過來說，如果缺乏其中一個(gè)要件，行為就沒有社會(huì)危害性；而所謂社會(huì)危害性，就是刑事違法性的實(shí)質(zhì)。顯然，在四要件論中，所有的要件都是說明社會(huì)危害性的，違法與責(zé)任就沒有區(qū)分。[5]于是，四要件論不承認(rèn)沒有責(zé)任的違法。
反之，不管是幾階層論，都會(huì)明確區(qū)分違法與責(zé)任。就三階層論而言，構(gòu)成要件是違法類型[6]或者是刑法禁止的素材[7]，違法性階層實(shí)際上是從反面排除行為的違法性，所以，三階層的前兩個(gè)階層都是解決違法問題。違法的有無不取決于責(zé)任的有無，而是取決于行為是否符合構(gòu)成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)[8]，才判斷行為人是否具有責(zé)任。責(zé)任就是對(duì)符合構(gòu)成要件且違法的不法行為的責(zé)任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，存在無責(zé)任的違法。二階層論與三階層論沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即，三階層論將構(gòu)成要件符合性與違法性作為兩個(gè)不同的階層，而二階層論認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性是同一階層的兩個(gè)判斷步驟。如下圖所示：[9]
例如，10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。四要件論認(rèn)為，甲沒有達(dá)到法定年齡，其行為沒有刑法上的社會(huì)危害性，不違反刑法；階層論則認(rèn)為，甲的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件且違法，只是沒有責(zé)任而已。又如，張三在作業(yè)過程中，意外地導(dǎo)致李四死亡。四要件論認(rèn)為，張三沒有故意與過失，其行為沒有刑法上的社會(huì)危害性，不違反刑法。階層論則認(rèn)為，張三的行為符合殺人罪的構(gòu)成要件且違法，[10]只是沒有責(zé)任。
?。ǘ┦欠癜凑詹环ā?zé)任的順序認(rèn)定犯罪
之所以說四要件論中的各要件地位等同，是因?yàn)楦饕际钦f明社會(huì)危害性的，也都是說明刑事違法性的，[11]不存在某些要件表明違法、某些要件表明責(zé)任這樣的分工。正如大塚仁教授所言：四要件論“有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內(nèi)在的差異之嫌”[12]。換言之，四要件論中的各個(gè)要件都只是社會(huì)危害性與刑事違法性的子項(xiàng)。如果打個(gè)比喻，對(duì)傳統(tǒng)的四要件論大體上可以這樣來形容：成立犯罪需要80分，0分至79分都不成立犯罪；每個(gè)要件占20分，[13]總分相加達(dá)到了80，就構(gòu)成犯罪。如果缺少其中一個(gè)要件，就意味著只有60分，故不可能成立犯罪。因此，哪個(gè)要件在前、哪個(gè)要件在后，就不是一個(gè)特別重要的問題。正因?yàn)槿绱?，雖然通說采取的體系安排是犯罪客體→犯罪客觀要件→犯罪主體→犯罪主觀要件，但也存在從犯罪主體開始的體系安排。如有的學(xué)者主張的體系是犯罪主體→犯罪客體→犯罪主觀方面→犯罪客觀方面；[14]有的學(xué)者主張的體系安排是犯罪主體（要件）→犯罪主觀要件（方面）→犯罪客觀要件（方面）→犯罪客體（要件）。[15]此外，在司法實(shí)踐中，不管是在檢察官、法官的法律文書中，還是在辯護(hù)人的辯護(hù)詞中，我們經(jīng)常看到的是，首先說明行為人是否具有故意與非法占有目的，然后才說明行為人的行為是否符合客觀構(gòu)成要件。顯然，四要件論并沒有也不可能嚴(yán)格地從不法到責(zé)任認(rèn)定犯罪。
在階層論中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明違法的要素，有的是表明責(zé)任的要素。即使認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)類型的學(xué)者，也會(huì)在構(gòu)成要件要素中分清違法要素與責(zé)任要素。[16]所以，“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責(zé)?！盵17]更為重要的是，責(zé)任是對(duì)符合構(gòu)成要件的違法行為的責(zé)任，或者說是對(duì)不法的責(zé)任。這就是責(zé)任的不法關(guān)聯(lián)性，或者是責(zé)任對(duì)違法性的從屬性。[18]因此，只能先判斷不法，然后再判斷行為人對(duì)其所造成的不法是否具有非難可能性。正如井田良教授所言，階層論體系“區(qū)分違法性與有責(zé)性這兩個(gè)評(píng)價(jià)，只有在作出了行為違法評(píng)價(jià)的前提下，才檢討責(zé)任的有無。于是，在遵守‘不法、然后責(zé)任’這一判斷順序的同時(shí)，不法成為責(zé)任的邏輯前提。因此，不存在合法但有責(zé)的行為這樣的現(xiàn)象”[19]。概言之，在階層論中，由于先判斷違法，違法是責(zé)任的前提，所以，完全可能存在某種行為違法卻沒有責(zé)任的現(xiàn)象，但絕對(duì)不可能先判斷責(zé)任、后判斷違法，也不可能存在行為不違法但行為人值得譴責(zé)（具有主觀惡性）的現(xiàn)象。也因?yàn)槿绱耍魏沃鲝堧A層論的學(xué)者，都絕對(duì)不可能對(duì)構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的體系順序進(jìn)行改變。
?。ㄈ┦欠駞^(qū)分犯罪成立要素與預(yù)防要素
從前面引用的四要件論的觀點(diǎn)可以看出，故意與過失、責(zé)任年齡、偶犯還是累犯、慣犯等，都是說明社會(huì)危害性的要素。然而，眾所周知，故意與過失是犯罪成立要素[20]，而偶犯與累犯、慣犯，是預(yù)防要素，即是在責(zé)任刑之下所要考慮的行為人的特殊預(yù)防必要性大小的要素。于是，在四要件論中，責(zé)任要素與預(yù)防要素也沒有區(qū)別。
將犯罪成立要素與預(yù)防要素相混同的做法，并非僅停留在刑法理論上，而且也貫徹在司法實(shí)踐中。例如，“兩高”2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”[21]盜竊數(shù)額較大是客觀的違法要素，但上述規(guī)定將曾因盜竊受過刑事處罰，或者一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰這類典型的預(yù)防要素，作為判斷違法性是否達(dá)到值得科處刑罰的程度的要素，這顯然是將預(yù)防要素當(dāng)作違法要素處理了。再如，“兩高”2017年5月8日《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條，將“曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的”，規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的一種情形。然而，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的成立要素，行為人是否受過刑罰處罰或行政處罰是預(yù)防要素，上述規(guī)定使得犯罪成立要素與預(yù)防要素相混同。
不言而喻，為這種司法解釋提供理論支撐的就是傳統(tǒng)的四要件論。由于社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，各個(gè)要件均說明社會(huì)危害性，而犯罪主體或主觀方面又包括了偶犯、慣犯、累犯這樣的并非成立犯罪所必需的預(yù)防要素，于是，曾因?qū)嵤┫嗤袨槭苓^刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰的，也就成為說明社會(huì)危害性的要素，因而事實(shí)上成為犯罪成立要素。據(jù)此，行為人以前受處罰的事實(shí)可以左右其后來的行為是否成立犯罪，或者說，犯罪成立條件因行為人以前是否受過處罰而產(chǎn)生變化。
在階層論中，由于責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，所以，預(yù)防要素不可能成為責(zé)任要素。其一，責(zé)任要素與預(yù)防要素不可能混同。例如，故意是犯罪成立要素（責(zé)任要素），累犯是預(yù)防要素，不是犯罪成立要素。其二，在判斷行為是否成立犯罪時(shí)，不可能考慮預(yù)防要素。換言之，當(dāng)行為不具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時(shí)，即使行為人是剛從監(jiān)獄釋放出來的或者是在監(jiān)獄中實(shí)施的，也不可能構(gòu)成任何犯罪。所以，不可能因?yàn)樾袨槿说奶厥忸A(yù)防必要性大，就降低犯罪的成立條件。其三，只能在成立犯罪之后的量刑階段考慮預(yù)防要素，而且只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防要素。例如，只有在成立犯罪之后，才會(huì)考慮行為人是不是累犯、再犯；即使是累犯，也不能超出責(zé)任刑予以處罰。[22]
二、階層論在認(rèn)定犯罪過程中的運(yùn)用
如上所述，階層論的最大特點(diǎn)就是區(qū)分不法與責(zé)任兩大階層。犯罪并非不法與責(zé)任的相加，也不是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性或者主觀惡性的總和，而是行為人有責(zé)地造成了不法，或者說對(duì)造成的不法具有責(zé)任。所以，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不能相反。如前所述，不法，是指行為符合構(gòu)成要件且違法。在認(rèn)定犯罪的過程中，首先要判斷行為是否符合構(gòu)成要件，如果不符合構(gòu)成要件，就不必判斷違法性，更不得判斷有責(zé)性；如果行為符合構(gòu)成要件，則再判斷是否存在違法阻卻事由；如果具有違法阻卻事由，則不必判斷責(zé)任；如果不具有違法阻卻事由，則判斷行為人是否具有責(zé)任。處理共同犯罪案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果能否歸屬于參與人的行為，然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各參與人的責(zé)任。[23]
?。ㄒ唬?gòu)成要件論的司法運(yùn)用
在階層論中，符合構(gòu)成要件的行為通常具有違法性。換言之，行為符合構(gòu)成要件時(shí)，“已經(jīng)發(fā)生了可以被一般地評(píng)價(jià)為不法的事實(shí)。這里所說的‘一般地’，是指在不考慮特定的正當(dāng)化情狀的情況下。”[24]例如，使用兇器致人身受重傷的，就符合了傷害罪的構(gòu)成要件；違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的，就符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。只要沒有違法阻卻事由（正當(dāng)化事由），這些行為就具有違法性。構(gòu)成要件是由分則條文表述的。但是，分則條文既可能完整地表述了某個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件，也可能只是部分地表述了某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，所以，在后一種情況下，需要法官進(jìn)行補(bǔ)充，這種由法官補(bǔ)充的構(gòu)成要件要素，就是不成文的構(gòu)成要件要素。在本文看來，對(duì)于階層論中的構(gòu)成要件符合性在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，尤其需要注意四個(gè)問題。
1.構(gòu)成要件符合性的判斷應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀
構(gòu)成要件是否包括主觀要素，是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。行為無價(jià)值論一般認(rèn)為，構(gòu)成要件包括故意、目的等主觀要素。[25]結(jié)果無價(jià)值論內(nèi)部則存在不同觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，所有的主觀要素都不屬于表明違法的構(gòu)成要件要素，只是表明責(zé)任的要素；[26]有學(xué)者主張，既遂犯的故意不是表明違法的構(gòu)成要件要素，只是責(zé)任要素，但未遂犯的故意、目的等則是表明違法的構(gòu)成要件要素。[27]這些爭(zhēng)議雖然難以避免，但可以肯定的是，不管采取哪一種觀點(diǎn)，根據(jù)階層論，在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，必須從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀。如若按照行為無價(jià)值論與部分結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，必須先判斷客觀構(gòu)成要件，再判斷主觀構(gòu)成要件。倘若按照徹底的結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，故意、過失、主觀目的等都是責(zé)任要素，構(gòu)成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷；由于主觀要素都是責(zé)任要素，所以，只能在客觀地判斷了構(gòu)成要件符合性，并且得出了肯定結(jié)論，在不存在違法阻卻事由的前提下，才能進(jìn)行主觀要素的判斷。
在遇到具體案件時(shí)，司法工作人員首先要判斷的是行為符合什么罪的構(gòu)成要件，在得出肯定結(jié)論之后，再進(jìn)行下一步的判斷。一個(gè)客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒有殺人故意，也不能否認(rèn)該行為符合了殺人罪的客觀構(gòu)成要件。如后所述，行為人主觀上沒有殺人故意這一事實(shí)，所改變的只是他是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的范圍，而不會(huì)使客觀行為的構(gòu)成要件符合性發(fā)生變化。
事實(shí)證明，在判斷行為的構(gòu)成要件符合性時(shí)，是否將故意等主觀要素一并融入進(jìn)來進(jìn)行判斷，所得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進(jìn)來，日常生活中的諸多行為就正當(dāng)?shù)嘏懦诜缸镏猓环粗?，日常生活中的諸多正常行為，也可能被認(rèn)定為犯罪。
例如，我們先按純客觀事實(shí)描述事實(shí)：甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實(shí)一）。到此為止，恐怕沒有任何人認(rèn)為甲的行為構(gòu)成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進(jìn)行描述，人們就可能認(rèn)為甲的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件與主觀要件。甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會(huì)結(jié)束時(shí)調(diào)包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲以盜竊的故意，仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假外套（事實(shí)二）。閱讀了融入主觀內(nèi)容之后的描述，相信不少人會(huì)認(rèn)為，甲的行為是盜竊未遂。
又如，乙從商店購(gòu)買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)A）。見到這樣的描述，任何人都不會(huì)對(duì)乙的行為產(chǎn)生懷疑。但是，如果一并融入主觀內(nèi)容就大不相同：乙為了在搶劫財(cái)物時(shí)將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購(gòu)買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)B）。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準(zhǔn)備工具”的搶劫預(yù)備行為。
顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與目的等主觀內(nèi)容，就可能被認(rèn)定為犯罪。問題是，司法人員如何發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪故意與目的？上述事實(shí)一與事實(shí)二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實(shí)一中發(fā)現(xiàn)甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實(shí)A與事實(shí)B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實(shí)A中發(fā)現(xiàn)乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當(dāng)甲與乙供述了其犯罪故意與目的時(shí)，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動(dòng)供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實(shí)際上都是因?yàn)樾袨槿苏f出了、寫出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因?yàn)槠淇陀^行為才定罪。在刑訊逼供還沒有杜絕甚至并不少見的情況下，融入行為人的主觀內(nèi)容判斷構(gòu)成要件符合性的做法，必然導(dǎo)致諸多冤案。反過來說，在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，融入行為人主觀內(nèi)容的做法，是導(dǎo)致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因?yàn)?，只要從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，就必然需要刑訊逼供。
2.行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實(shí)，而非取決于主觀內(nèi)容
按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，取決于案件的客觀事實(shí)，而不是取決于行為人的主觀內(nèi)容。[28]
一方面，一個(gè)客觀上符合構(gòu)成要件的行為，不能因?yàn)樾袨槿藳]有故意，就否認(rèn)其行為符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件。例如，A卡車司機(jī)從廣東將貨物運(yùn)到北京時(shí)，B偷偷地將1000克海洛因塞進(jìn)貨物中，但A根本不知情。在本案中，不能因?yàn)锳不知情，就否認(rèn)A的行為客觀上符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。
另一方面，一個(gè)客觀上不符合構(gòu)成要件的行為，不能因?yàn)樾袨槿司哂蟹缸锕室?，就認(rèn)定其行為符合構(gòu)成要件。從分則規(guī)定的角度來說，構(gòu)成要件的行為是刑法分則條文規(guī)定的具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為，行為是否具有這種危險(xiǎn)性，既要看行為是否屬于分則條文的表述，也要看行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。從總則規(guī)定的角度來看，《刑法》第23條第1款明文規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！睂?shí)行行為是具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的行為，一個(gè)行為是否具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，是需要根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行判斷的，而不是由行為人的主觀想法決定的?！拔覀儊砜匆粋€(gè)行動(dòng)，比如，按門鈴。其結(jié)果是：鈴響了。是按門鈴的意向或意志促成了這一結(jié)果嗎？顯然，是不可能直接做到這一點(diǎn)的。一個(gè)人不可能單憑決意（willing）就能讓門鈴響起來。在意志與行動(dòng)結(jié)果之間必定有中間環(huán)節(jié)——譬如，手臂抬起，按鈕被推壓下去?！盵29]即使認(rèn)為犯罪故意是引起犯罪行為的原因，但是，當(dāng)客觀行為與犯罪故意不一致，或者說，客觀行為根本不符合客觀構(gòu)成要件時(shí)，就不能僅根據(jù)犯罪故意肯定行為符合構(gòu)成要件。否則，主觀歸罪就不可避免，國(guó)民自由也便缺乏保障。但是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，以行為人具有犯罪故意為由，認(rèn)定其行為符合構(gòu)成要件的現(xiàn)象并不少見。
例如，被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機(jī)封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇?。張?bào)摅藓蛷報(bào)薹灏凑蘸蟮闹家猓顺鲎廛噷芍话\(yùn)抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對(duì)張?bào)摅藓蛷報(bào)薹逡赃\(yùn)輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。[30]
既然認(rèn)定張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宓男袨闃?gòu)成運(yùn)輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件，可是，二人客觀上根本沒有運(yùn)輸毒品，也沒有運(yùn)輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定二人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂，就是因?yàn)槎司哂羞\(yùn)輸毒品罪的故意。然而，根據(jù)階層論，只有肯定了二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件之后，才能再判斷二人是否認(rèn)識(shí)到自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒贰31]在客觀上完全沒有毒品，事實(shí)上也不可能運(yùn)輸毒品的情況下，行為人運(yùn)輸尸體的行為，當(dāng)然不可能侵害毒品犯罪的保護(hù)法益，或者說不可能產(chǎn)生危害公眾健康的危險(xiǎn)。換言之，一個(gè)客觀上運(yùn)輸尸體的行為，無論如何都不可能因?yàn)樾袨槿苏`以為是毒品就成為運(yùn)輸毒品的行為。如果遵從前述從客觀到主觀的認(rèn)定方法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宥藢?shí)施的是幫助毀滅證據(jù)的行為，然后需要判斷的是二人是否具有幫助毀滅證據(jù)的故意；如果得出否定結(jié)論，就再判斷二人運(yùn)輸毒品的主觀內(nèi)容能否被評(píng)價(jià)為幫助毀滅證據(jù)罪的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪；如果得出否認(rèn)結(jié)論，則應(yīng)宣告二人的行為不成立犯罪。
根據(jù)犯罪故意認(rèn)定行為的構(gòu)成要件符合性，不僅導(dǎo)致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說：“我這里有價(jià)值600元的毒品，你賣了后我們每人得300元?！币彝?，甲隨即將一包面粉交給了乙。甲要求乙聯(lián)系到買主后，將交付時(shí)間、地點(diǎn)等告訴自己。后來，甲將乙交付“毒品”的時(shí)間、地點(diǎn)通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣毒品罪定罪量刑，但對(duì)主導(dǎo)了全部事實(shí)的甲，司法機(jī)關(guān)卻束手無策。其一，甲如果不通知警方，也只不過是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒有販賣毒品罪的故意，對(duì)甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地將乙認(rèn)定為販賣毒品罪，導(dǎo)致甲無法成立誣告陷害罪。[32]
其實(shí)，如果根據(jù)客觀事實(shí)判斷構(gòu)成要件符合性，就不能認(rèn)定乙的行為成立販賣毒品罪。因?yàn)橐覍⒚娣郛?dāng)作毒品出賣給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數(shù)額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客觀上判斷乙是否實(shí)施了販賣毒品的行為，也同樣得出否定結(jié)論。因?yàn)榭陀^上根本沒有毒品，乙在當(dāng)時(shí)的情況下也沒有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實(shí)現(xiàn)販賣毒品罪的構(gòu)成要件。乙雖然形式上有販賣行為和故意，但刑法中并不存在一個(gè)販賣罪。“販賣”這個(gè)行為以存在相應(yīng)對(duì)象為前提，販賣毒品罪的對(duì)象是毒品，客觀上沒有毒品的，不可能成立販賣毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認(rèn)為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱乙販賣毒品，則可以合理地認(rèn)定甲的行為成立誣告陷害罪。
3.行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，不是由故意內(nèi)容與主觀目的決定的
由于構(gòu)成要件是違法行為的類型，不同的犯罪具有不同的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件所描述的是客觀不法事實(shí)，因此，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，一個(gè)行為符合什么犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實(shí)，而不是取決于故意內(nèi)容與主觀目的。
例如，一個(gè)行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實(shí)施的客觀行為，是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人構(gòu)成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是責(zé)任問題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意、僅有傷害的故意以及對(duì)死亡有過失，所以，根據(jù)責(zé)任主義，行為人僅承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。并不是說，因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，所以，導(dǎo)致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換言之，一個(gè)客觀上符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，不可能因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。
再如，行為人對(duì)被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為，但還沒有實(shí)施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時(shí)的具體情況下，行為人有沒有壓制被害婦女的反抗進(jìn)而實(shí)施奸淫的危險(xiǎn)性。如果客觀上存在這種危險(xiǎn)性，就再判斷行為人是否具有強(qiáng)奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險(xiǎn)性，但行為人并沒有強(qiáng)奸的故意，就只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。如果客觀上不存在實(shí)施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強(qiáng)制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。
4.構(gòu)成要件是違法類型，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷
“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，是19世紀(jì)提出來的一條重要理論。所以，沒有或者不允許有不針對(duì)特定法益的刑法規(guī)定?！盵33]與之相對(duì)應(yīng)，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害。這是因?yàn)椋皬男问缴险f，刑法上的違法性，是指對(duì)刑法規(guī)范（評(píng)價(jià)規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是根據(jù)刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)被否定的事態(tài)的屬性、性質(zhì)，故其內(nèi)容便由刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)即刑法的目的來決定。將什么樣的行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來決定的。因此，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，是由對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解推導(dǎo)出來的?！盵34]在階層論中，構(gòu)成要件是違法類型，所以，“必須將為犯罪行為的實(shí)質(zhì)的不法內(nèi)容奠定基礎(chǔ)的要素納入構(gòu)成要件”[35]。正如Roxin教授所言，當(dāng)立法者在刑罰法規(guī)中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時(shí)，他們并不是這么想的：“我在一個(gè)段落中描寫了一個(gè)法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實(shí)上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會(huì)無法忍受的，我要對(duì)這些行為進(jìn)行譴責(zé)；所以我要通過構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們。”[36]同樣，“符合構(gòu)成要件的行為，在價(jià)值上無疑并非是中立的”[37]，而是受到否定評(píng)價(jià)的法益侵害行為。概言之，行為是否符合構(gòu)成要件，需要從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。
例如，被害人趙某通過競(jìng)拍以11.6萬元獲得某網(wǎng)絡(luò)域名。不久，該域名被錢某盜走，錢某以假冒的身份登記該域名。趙某報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)未能破案。8個(gè)月后，錢某以假冒的身份將該域名以12.6萬元（評(píng)估價(jià)值為40萬元）賣給了被告人孫某。孫某以真實(shí)身份在萬網(wǎng)上登記該域名，公安機(jī)關(guān)隨即抓獲了孫某。孫某的行為是否符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件呢？從形式上說，孫某的確實(shí)施了收購(gòu)犯罪所得贓物的行為，但僅此還不能得出孫某的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件的結(jié)論。因?yàn)槭召?gòu)行為只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪實(shí)行行為的一種表現(xiàn)形式，這種行為必須表明行為掩飾、隱瞞了犯罪所得，進(jìn)而妨害了司法，這就需要實(shí)質(zhì)判斷。顯然，孫某的行為并沒有掩飾、隱瞞犯罪所得，更沒有妨害司法。換言之，孫某的行為使得“犯罪所得”由司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)改變?yōu)樗痉C(jī)關(guān)容易立即發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)，既然如此，就不能評(píng)價(jià)為掩飾、隱瞞犯罪所得。
?。ǘ┻`法性論的司法運(yùn)用
在階層論體系中，“違法性”標(biāo)題下研究的是違法阻卻事由。[38]這是因?yàn)?，違法要素都被納入到構(gòu)成要件中，符合構(gòu)成要件的行為一般具有違法性，所以，在違法性階層并不存在專門的違法要素。于是，對(duì)違法性不是正面積極判斷，而是反面消極判斷。就違法性論的司法運(yùn)用而言，我國(guó)的刑事司法需要特別注意以下五個(gè)方面的問題。
1.行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，才需要運(yùn)用違法阻卻事由
這是因?yàn)?，如果行為不符合犯罪的?gòu)成要件，如行為人并沒有實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，或者缺乏其他構(gòu)成要件要素時(shí)，就只需要直接否認(rèn)構(gòu)成要件的符合性，進(jìn)而否認(rèn)犯罪的成立，不需要運(yùn)用違法阻卻事由。
例如，甲與收購(gòu)廢品的乙因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，在甲舉起拳頭正要擊打乙的面部時(shí)，乙迅速拿起一個(gè)生銹的鐵鍋擋在自己面前，甲一拳打穿鐵鍋，造成自己的手部重傷。對(duì)此，有人首先想到的就是乙的“防衛(wèi)”行為是否過當(dāng)；有人甚至認(rèn)為，乙的“防衛(wèi)”行為雖然不過當(dāng)，但是“防衛(wèi)”結(jié)果過當(dāng)。其實(shí)，就本案而言，根本不需要運(yùn)用違法阻卻事由，就可以否認(rèn)乙的行為構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，乙并沒有實(shí)施傷害罪的構(gòu)成要件行為，或者說，甲的傷害結(jié)果完全是由甲自己造成的。既然如此，當(dāng)然不需要討論乙的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)行為是否過當(dāng)。再如，A為了殺害B而駕車撞向B, B立即躲在水泥墩后面，A的車撞向水泥墩，導(dǎo)致車毀人亡。在本案中，B的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，不需要用違法阻卻事由來處理。反過來說，倘若認(rèn)為乙、 B的行為符合傷害罪、殺人罪的構(gòu)成要件，那么，不僅使構(gòu)成要件喪失意義，而且容易導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍。
2.在運(yùn)用違法阻卻事由時(shí)，不能將行為符合構(gòu)成要件當(dāng)作不阻卻違法的理由
行為符合構(gòu)成要件，不等于行為缺乏違法阻卻事由。所以，不能因?yàn)樾袨榉蠘?gòu)成要件，就同時(shí)否認(rèn)行為人具備違法阻卻事由。例如，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，不能因?yàn)榉佬l(wèi)人的行為符合殺人罪、傷害罪的構(gòu)成要件，就否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的成立。因?yàn)樵局挥性谛袨榉蠘?gòu)成要件的前提下，才運(yùn)用違法阻卻事由?；谕瑯拥睦碛?，不能將正當(dāng)防衛(wèi)行為限定為不符合構(gòu)成要件的行為，也不能認(rèn)為只要行為人符合構(gòu)成要件就是防衛(wèi)過當(dāng)。
但是，一些司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪。例如，被告人宋某在某小吃攤營(yíng)業(yè)時(shí)，開車經(jīng)過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭(zhēng)吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對(duì)宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍成輕傷。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時(shí)，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當(dāng)防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。法官指出：“正當(dāng)防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對(duì)不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當(dāng)時(shí)確實(shí)正在遭受不法侵害，但宋某持刀對(duì)手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意?！盵39]在法官看來，只有不造成他人輕傷，單純制止何某、秦某等人的不法侵害時(shí)，才成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種看法實(shí)際上是將符合構(gòu)成要件的行為當(dāng)作否定違法阻卻事由的根據(jù)。亦即，只要行為符合構(gòu)成要件，造成了傷亡結(jié)果，就排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。然而，造成傷亡才需要通過正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為（如奪下不法侵害人手中的兇器等），原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性。反過來說，正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)不法侵害的制止，表現(xiàn)為對(duì)不法侵害人造成損害。
再如，被告人楊建偉、楊建平于2016年2月28日13時(shí)17分在住所門前遇彭某遛狗路過，因楊建平觸摸了彭某所牽的狗，遭彭某指責(zé)，楊建偉便與彭某發(fā)生口角，彭某當(dāng)即揚(yáng)言去找人報(bào)復(fù)。13時(shí)27分，彭某即邀約了黃某、熊某及王某3人持洋鎬把返回尋找楊建偉、楊建平報(bào)復(fù)。彭某率先沖到楊建偉家門口與楊建偉打斗，楊建偉即持準(zhǔn)備好的一把單刃刀向彭某胸腹部猛刺數(shù)刀，雙方打斗至門外街上，隨后，黃某、熊某等人持洋鎬把亦對(duì)楊建偉進(jìn)行圍打，楊建平見狀從家中取出一把雙刃尖刀朝彭某的胸部猛刺，打斗過程中，黃某、熊某被對(duì)方用刀刺傷，彭某受傷后先離開現(xiàn)場(chǎng)，黃某、熊某等人隨后亦撤離現(xiàn)場(chǎng)。彭某離開現(xiàn)場(chǎng)不久因傷勢(shì)過重倒地，后經(jīng)搶救無效身亡。黃某、熊某、楊建偉均受輕微傷。判決指出：“被告人楊建偉持刀猛刺被害人的胸腹部數(shù)刀，手段較為殘忍，對(duì)致被害人死亡后果負(fù)有主要責(zé)任，其行為已不屬于僅為制止對(duì)方的不法侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為；被告人楊建平系在看見楊建偉被打的情況下出手幫忙而持刀對(duì)被害人進(jìn)行傷害，不存在自己面臨他人的不法侵害情形，其行為亦不符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆商卣?。”于是，以故意傷害罪分別判處楊建偉、楊建平有期徒刑15年和11年。[40]在法官看來，在不法侵害人手持洋鎬把的情況下，楊建偉單純奪下洋鎬把這樣的“僅為制止對(duì)方的不法侵害”的行為，才是正當(dāng)防衛(wèi)行為。如果用單刃刀向彭某胸腹部猛刺數(shù)刀，因?yàn)椴皇恰爸浦埂辈环ㄇ趾Φ男袨?，所以不是防衛(wèi)行為。
其實(shí)，本案楊建偉、楊建平的行為完全屬于正當(dāng)防衛(wèi)。[41]誠(chéng)然，二人的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但正是因?yàn)槿绱?，才需要判斷行為人是否具備正?dāng)防衛(wèi)這一違法阻卻事由。然而，正當(dāng)防衛(wèi)并不是“僅為制止”不法侵害的行為，而是通過對(duì)不法侵害人的生命、身體等進(jìn)行攻擊來制止不法侵害，所以，不能因?yàn)榉佬l(wèi)行為導(dǎo)致不法侵害者傷亡，就直接否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)。
3.不能因?yàn)椴淮嬖谶`法阻卻事由就反過來直接肯定構(gòu)成要件符合性
如前所述，只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件之后，才需要進(jìn)一步判斷是否存在違法阻卻事由。如果行為不符合構(gòu)成要件，就直接得出無罪的結(jié)論，不必判斷是否存在違法阻卻事由。所以，既不能先判斷違法阻卻事由，后判斷構(gòu)成要件符合性；也不能因?yàn)椴淮嬖谶`法阻卻事由，就反過來直接肯定構(gòu)成要件符合性。但是，我國(guó)的司法實(shí)踐在這方面還不無疑問。
例如，甲在網(wǎng)上發(fā)布為某航空公司招聘空姐的消息，隨后不少女青年前往甲指定的賓館房間應(yīng)聘。在應(yīng)聘過程中，甲對(duì)女青年聲稱，如想應(yīng)聘成功，就必須遵守潛規(guī)則（即與甲發(fā)生性關(guān)系），有的女青年就同意與甲發(fā)生性關(guān)系，但事后得知招聘空姐完全是子虛烏有。在這類案件中，即使婦女的同意具有瑕疵，也不能據(jù)此認(rèn)為行為人的行為符合了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。這是因?yàn)?，根?jù)《刑法》第236條的規(guī)定，只有當(dāng)行為人以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女時(shí)，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這里的“其他手段”是指強(qiáng)制手段，即是與暴力、脅迫一樣壓制婦女反抗或者使得婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。在行為符合這一構(gòu)成要件的前提下，如果婦女同意發(fā)生性關(guān)系的，就具有違法阻卻事由；如果婦女沒有同意的，則行為具備強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件符合性且違法。所以，婦女同意與否，實(shí)際上是行為是否違反婦女意志的問題，但這與行為是否符合構(gòu)成要件不是一回事；不能因?yàn)樾孕袨檫`反婦女意志，就反過來直接認(rèn)定行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。當(dāng)行為人使用欺騙方法但不具有強(qiáng)制性時(shí)，其行為并不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。
如果認(rèn)為婦女同意是強(qiáng)奸罪中的阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，也只有在行為外表上或者客觀上符合“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”的罪狀時(shí)，才因?yàn)閶D女的同意而否認(rèn)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件符合性，不能因?yàn)閶D女不同意或者違反婦女意志，就反過來直接認(rèn)定行為符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件。再以盜竊為例，所謂盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。一般認(rèn)為，如果沒有違反被害人意志，就阻卻盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。但是，也只有當(dāng)行為人將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者他人占有之后，才需要判斷這種行為是否違反了被害人意志。如果沒有違反，就阻卻盜竊罪構(gòu)成要件的符合性；如果違反，則具備盜竊罪構(gòu)成要件的符合性。然而，如若沒有將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有這一事實(shí)，就不可能根據(jù)違反被害人意志這一點(diǎn)，反過來直接肯定盜竊罪構(gòu)成要件的符合性。
4.違法阻卻事由既包括刑法明文規(guī)定的事由，也包括超法規(guī)的事由
構(gòu)成要件只是一種類型化的規(guī)定，其所規(guī)定的行為類型雖然通常具有實(shí)質(zhì)的違法性，但也有例外。另一方面，“正當(dāng)化事由的數(shù)量非常多，而且來自于各種不同的法領(lǐng)域。”[42]但是，刑法對(duì)違法阻卻事由的規(guī)定極為有限（我國(guó)刑法僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)），有的行為雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，卻又不具備法定的違法阻卻事由。在這種場(chǎng)合，就需要判斷行為是否存在實(shí)質(zhì)的違法阻卻事由。于是，需要有一個(gè)判斷行為是否存在違法阻卻事由的基準(zhǔn)。正如德國(guó)學(xué)者所言：“無論如何，在實(shí)質(zhì)的違法性被定義成‘侵害社會(huì)的行為’，并且對(duì)于阻卻違法發(fā)展出‘目的手段相當(dāng)原則’或‘利多于害原則’等調(diào)節(jié)公式之后，人們才可能開始對(duì)無數(shù)被立法者所忽視或未予解決的違法性的問題，藉由體系處理尋求解決的方法?！盵43]例如，不管刑法或者其他法律是否有明文規(guī)定，我們都不能僅以客觀要素的增多與減少來肯定或者否認(rèn)犯罪的成立，但我們卻可以而且應(yīng)當(dāng)通過法益衡量，判斷符合分則條文所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，是否阻卻違法。所以，在階層論中，違法阻卻事由是開放的，而不是封閉的，只要通過法益衡量可以排除實(shí)質(zhì)的違法性，就可以承認(rèn)違法阻卻事由。
當(dāng)下，司法機(jī)關(guān)除了承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這兩種違法阻卻事由之外，基本上僅考慮了職務(wù)行為（如依法拘留、逮捕、執(zhí)行死刑等）、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等違法阻卻事由，但對(duì)其他一些超法規(guī)的違法阻卻事由卻沒有認(rèn)定。例如，被害人承諾是典型的違法阻卻事由，但司法機(jī)關(guān)只是將這一事由運(yùn)用到財(cái)產(chǎn)犯罪中，而沒有合理地運(yùn)用到侵犯人身權(quán)利的犯罪中。例如，司法機(jī)關(guān)對(duì)于被害人承諾的輕傷害行為，也會(huì)認(rèn)定為故意傷害罪。筆者在一次為某公安機(jī)關(guān)做講座時(shí)指出：“被害人對(duì)生命的承諾是無效的，對(duì)重傷的承諾是否有效，在全世界都有爭(zhēng)議，但對(duì)于輕傷的承諾則是有效的，這一點(diǎn)沒有疑問。例如，乙欠甲的錢一直未還，于是提出讓甲砍掉自己的一節(jié)小手指（輕傷），甲同意并砍掉了乙的一節(jié)小手指。由于只是造成輕傷，所以，乙的承諾是有效的，對(duì)甲的行為不能以故意傷害罪論處?！痹捯魟偮?，一位同志就提出反對(duì)意見：“這樣的情形我們無論如何都是要抓人的?！笨墒?，如果按照這個(gè)邏輯，對(duì)于通奸行為也可以按照強(qiáng)奸罪來追究刑事責(zé)任，這顯然是沒有考慮被害人承諾這一違法阻卻事由。司法實(shí)踐中，將大量的因相互斗毆造成輕傷的情形均以故意傷害罪論處，實(shí)際上也是因?yàn)闆]有適用被害人承諾這一違法阻卻事由。[44]
除了被害人承諾外，自救行為、義務(wù)沖突、正當(dāng)利益的利用、藝術(shù)自由等，都可能成為違法阻卻事由。例如，2016年2月19日，被告人楊風(fēng)申因該村過廟會(huì)，組織部分村民在楊家莊村楊廣偉舊家居民區(qū)制造煙花藥被舉報(bào)。公安干警當(dāng)場(chǎng)查獲用于制造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個(gè)（每個(gè)瓶?jī)?nèi)藥量約為1.46千克）以及其他原料和工具，經(jīng)鑒定煙花藥具有爆燃性。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，楊風(fēng)申的行為已構(gòu)成非法制造爆炸物罪。辯護(hù)律師提出，被告人制作煙火藥不是為了出售謀利或者出于其他違法目的，而是在舉辦“五道古火會(huì)”時(shí)進(jìn)行燃放。盡管如此，法院依然認(rèn)定楊風(fēng)申的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑4年零6個(gè)月。[45]然而，“五道古火會(huì)”屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目有其歷史傳承性，有約定俗成的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，在一定范圍內(nèi)發(fā)揮著促進(jìn)社會(huì)安定、團(tuán)結(jié)凝聚人心等社會(huì)作用。對(duì)五道古火會(huì)項(xiàng)目的認(rèn)定，考慮到了火藥制作有一定的危險(xiǎn)性，但火藥制作只是整個(gè)民俗活動(dòng)的一個(gè)組成部分，該項(xiàng)目在當(dāng)?shù)氐拿袼咨鐣?huì)作用是主要價(jià)值所在，所以其所屬類別為民俗類而不是傳統(tǒng)技藝類。而且，該項(xiàng)目之所以能夠一直傳承至今，在確保安全方面也有一定的自控和防范措施。[46]既然如此，即使楊風(fēng)申的行為符合非法制造爆炸物罪的構(gòu)成要件，也可以通過法益衡量，認(rèn)定其具有違法阻卻事由，而不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。
5.不能將責(zé)任阻卻事由納入違法阻卻事由
階層論區(qū)分違法與責(zé)任，因而同時(shí)區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。從形式上說，對(duì)于符合刑法分則條文所描述的行為（符合構(gòu)成要件的行為），要么從阻卻違法性的角度否定其犯罪，要么從阻卻責(zé)任的角度否定其犯罪。即使沒有采取三階層體系的英美，其實(shí)體上的辯護(hù)（抗辯）事由也分為正當(dāng)理由辯護(hù)（即違法阻卻事由）與免責(zé)辯護(hù)（即責(zé)任阻卻事由）。[47]從實(shí)質(zhì)上說，只有區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，才能正確評(píng)價(jià)行為的性質(zhì)，從而有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范作用。亦即，“人們應(yīng)該選擇正當(dāng)行為，而不是錯(cuò)誤卻可以免責(zé)的行為。如果刑法體系未能對(duì)兩種行為、兩條道路準(zhǔn)確界分，就不可能很好地引導(dǎo)人們的行為?！盵48]另一方面，如果行為符合構(gòu)成要件，但并不具有違法阻卻事由，卻具有責(zé)任阻卻事由時(shí)，就表明該行為是不法的，因而可以阻止、制止、防止乃至進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。反之，如果行為雖然符合構(gòu)成要件，但具有違法阻卻事由，就表明該行為是正當(dāng)?shù)?，因而不能阻止、制止、防止，不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)行為不得再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就是如此。
例如，精神病人A盜竊了B價(jià)值3萬元的財(cái)物。如果該行為違反B的意志，也沒有其他正當(dāng)化事由，那么，A的行為就符合了盜竊罪的構(gòu)成要件并且違法。 A因?yàn)榫癫《鴨适Я吮嬲J(rèn)能力，只是責(zé)任阻卻事由，但不能因此認(rèn)為A的行為是合法的，相反，仍應(yīng)認(rèn)為A的行為是不法的。因此，在行為時(shí)，可以阻止、制止A的行為；在行為既遂后，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第64條的規(guī)定，對(duì)A的違法所得予以追繳。
有學(xué)者指出，德國(guó)、日本的階層論體系過于復(fù)雜，難以運(yùn)用。例如，“同一法定事由（如緊急避險(xiǎn)）就既可能是違法阻卻事由也可能是責(zé)任阻卻事由，將本來較為簡(jiǎn)單的問題卻由于體系的層面分離搞得異常復(fù)雜，以致不但會(huì)使司法者一頭霧水，就是理論家們時(shí)常也暈頭轉(zhuǎn)向、難梳理路?！盵49]其實(shí)，將緊急避險(xiǎn)區(qū)分為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，是十分簡(jiǎn)單的。在德國(guó)，阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，要求行為人所避免的損害明顯大于避險(xiǎn)行為所造成的損害。如果符合這一條件，就阻卻違法。如果不符合這一條件，就判斷行為是否屬于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，亦即，行為人是不是為了避免自己、親屬或者其他關(guān)系密切的人的生命、身體、自由所面臨的危險(xiǎn)，而導(dǎo)致所造成的損害并不明顯小于所避免的損害。[50]在我國(guó)，只要確定了阻卻違法的緊急避險(xiǎn)的限度，那么，不符合這一限度時(shí)，就可以考慮是否屬于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。
?。ㄈ┴?zé)任論的司法運(yùn)用
如前所述，只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)，才能判斷行為人是否具有責(zé)任；絕對(duì)不可以先判斷責(zé)任，后判斷不法。除此之外，在我國(guó)司法實(shí)踐中，責(zé)任論的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。
1.責(zé)任的內(nèi)容既包含心理要素，也包括規(guī)范評(píng)價(jià)
在階層論中，責(zé)任是對(duì)不法的非難可能性，這種非難是刑法上的非難，而不是道德上的非難。刑法規(guī)范是以對(duì)個(gè)人的命令、禁止的形式表現(xiàn)出來的，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵守即能夠?qū)嵤┎环ㄐ袨橐酝獾男袨闀r(shí)，才是適當(dāng)?shù)?。換言之，在行為人原本可以不實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，卻實(shí)施了這種行為時(shí)，才是值得非難的。所以，責(zé)任的重要內(nèi)容是，“不應(yīng)當(dāng)實(shí)施不法行為”的規(guī)范性評(píng)價(jià)（非難）。
非難可能性有兩個(gè)基本條件：符合刑法規(guī)范的意思決定可能性與符合刑法規(guī)范的行為可能性。[51]其一，行為人有可能作出符合刑法規(guī)范的意思決定，卻沒有作出這種決定。至于行為人有無可能作出這種意思決定，則取決于行為人是否達(dá)到責(zé)任年齡，是否具有責(zé)任能力，以及是否具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。這是因?yàn)?，如果沒有達(dá)到責(zé)任年齡、沒有責(zé)任能力，就不可能知道行為合法與否，因而不能作出正確決定；即使達(dá)到了責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力，但如果不可避免地誤以為自己的行為合法時(shí)，也不能要求行為人作出符合刑法規(guī)范的意思決定。其二，在行為當(dāng)時(shí)的具體情形下，能夠期待行為人實(shí)施符合刑法規(guī)范的行為，但行為人卻沒有實(shí)施符合刑法規(guī)范的行為。至于能否期待行為人實(shí)施符合刑法規(guī)范的行為，則取決于行為人有無故意、過失以及是否具有期待可能性。這是因?yàn)椋绻袨槿藳]有故意與過失，不可能預(yù)見到行為的不法后果，或者合理地以為自己的行為會(huì)造成合法結(jié)果，就不可能期待行為人放棄這種行為。另一方面，即使行為人預(yù)見到或者明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生不法后果，但如果在行為的當(dāng)時(shí)，行為人別無選擇，只能實(shí)施這種不法行為，法律也不能期待行為人實(shí)施符合刑法規(guī)范的行為。所以，責(zé)任要素除了包括責(zé)任年齡、責(zé)任能力以及故意、過失以外，還包括違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性。
2.應(yīng)當(dāng)重視違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性的判斷
如所周知，刑法具有法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能。要保障國(guó)民的自由，就必須保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，使國(guó)民在行為前就能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果。只有這樣，國(guó)民才不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰處罰而感到不安，既不會(huì)因?yàn)槿狈︻A(yù)測(cè)可能性而實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，也不會(huì)因?yàn)槿狈︻A(yù)測(cè)可能性而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮。根據(jù)預(yù)測(cè)可能性的原理，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的行為人，如果不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，就不能對(duì)其進(jìn)行刑法上的非難。這是因?yàn)?，只有?dāng)行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，才能產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)（才能產(chǎn)生遵從法的動(dòng)機(jī)），對(duì)行為人而言才具有他行為可能性，刑法才能要求他放棄實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，進(jìn)而才具有非難可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，因而不能追究其責(zé)任。唯有如此，才能保障行為人的行動(dòng)自由。此外，刑法具有不完整性，且實(shí)行罪刑法定原則，侵害法益的行為并不一定被刑法規(guī)定為犯罪。因此，即使在行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為侵犯了某種法益，但合理地相信自己的行為并不被刑法所禁止時(shí)，亦即違法性的錯(cuò)誤不可回避時(shí)，也不具有非難可能性。這一原理，既適用于故意犯，也適用于過失犯。[52]
從刑事司法實(shí)踐來看，筆者未能見到以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性為由而宣告無罪的案件。換言之，一些原本因?yàn)槿狈`法性認(rèn)識(shí)的可能性而阻卻責(zé)任的案件，反而被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪。不僅如此，為數(shù)不多的涉及違法性認(rèn)識(shí)的可能性的判決，還明確否認(rèn)違法性認(rèn)識(shí)的可能性是犯罪的責(zé)任要素。如有的判決指出：“違法性認(rèn)識(shí)與否并不影響行為人對(duì)其行為會(huì)造成危害社會(huì)結(jié)果的判斷，行為人不明知法律規(guī)定并不能成為免責(zé)理由?！盵53]有的判決寫道：“對(duì)行為的違法性認(rèn)識(shí)不影響犯罪的成立?！盵54]可是，古老的“不知法律不免責(zé)”（Ignorantia juris nonexcusat）這一格言，是以“任何人都被推定為知曉法律”（nemo censetur legem ignorare）這一純粹的擬制為前提的。然而，任何非法定的擬制都止步于事實(shí)，即事實(shí)可以推翻非法定的擬制。我國(guó)刑法沒有這樣的擬制規(guī)定，況且，現(xiàn)代社會(huì)法律多于牛毛，尤其是在法定犯不斷增加的時(shí)代，不排除一些人在行為時(shí)不知法，并且不具有知法的可能性，即不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。既然如此，就不能以任何人都知道法律為由，得出不知法律不免責(zé)的結(jié)論。
在具體案件中，當(dāng)被告人或者辯護(hù)律師提出被告人沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，司法工作人員不能簡(jiǎn)單地以“不知法律不免責(zé)”為由而置之不理，也不能因?yàn)楸桓嫒嗽?jīng)有一次交待過知道自己的行為違法就得出被告人具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的結(jié)論，而是要調(diào)查被告人在行為時(shí)是否具有思考自己的行為合法與否的契機(jī)（有無可能對(duì)自己行為的合法性產(chǎn)生懷疑），能否期待被告人認(rèn)識(shí)行為的違法性，以及被告人是否具有了解法律規(guī)范、認(rèn)識(shí)自己行為合法與否的現(xiàn)實(shí)可能性。[55]
例如，秦某發(fā)現(xiàn)其農(nóng)田附近的山坡上長(zhǎng)著類似蘭草的“野草”，便在干完農(nóng)活回家時(shí)順手采了3株，被森林民警查獲。經(jīng)鑒定，秦某采伐的蕙蘭是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物。隨即，秦某被行政拘留7日，后被立案?jìng)刹楹鸵扑推鹪V。盧氏縣法院以非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪判處秦某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金3000元。[56]誠(chéng)然，倘若秦某所在地曾經(jīng)發(fā)生過類似案件，秦某知道相同行為被法院宣告有罪，認(rèn)定秦某的行為構(gòu)成犯罪是沒有疑問的。[57]倘若并非如此，秦某就既沒有非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的故意，也沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，因而不得以犯罪論處。因?yàn)榫鸵话闳硕?，覺得野花、野草好看而順手摘幾朵、采幾棵，是再正常不過的事情，不可能對(duì)自己行為的合法性產(chǎn)生懷疑，不具有思考自己的行為合法與否的契機(jī)，所以沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。
在當(dāng)今社會(huì)，沒有期待可能性的情形確實(shí)少見，但是，不能因此認(rèn)為任何行為人都具有期待可能性。事實(shí)上，即使是堅(jiān)持四要件論的學(xué)者，也會(huì)肯定缺乏期待可能性的情形不能以犯罪論處。例如，因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的，因配偶外出長(zhǎng)期下落不明，造成家庭困難又與他人結(jié)婚的，被拐賣后再婚的，因強(qiáng)迫、包辦婚姻或者婚后受虐待外逃而又與他人結(jié)婚的，不以重婚罪論處。持四要件論的學(xué)者給出的理由是“由于受客觀條件所迫，且主觀惡性較小”[58]。然而，這實(shí)際上是說，行為人由于客觀原因，使得其當(dāng)時(shí)只能實(shí)施重婚行為，換言之，行為人缺乏不實(shí)施重婚行為的期待可能性?？墒牵热恢鼗樽镏写嬖谌狈ζ诖赡苄砸蚨灰苑缸镎撎幍那樾?，那么，其他犯罪中同樣也可能存在因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远坏靡苑缸镎撎幍那樾?。換言之，期待可能性這一責(zé)任要素，不可能僅存在于重婚罪中，而是存在于所有犯罪中。另一方面，期待可能性不僅存在有無的問題，而且存在程度的差異。即使存在期待可能性，但如果期待可能性明顯減少，在量刑時(shí)就必須從寬處罰。
3.預(yù)防要素不能提升為責(zé)任要素
如前所述，我國(guó)的司法實(shí)踐根據(jù)社會(huì)危害性理論，將行為人先前受過刑罰處罰或者行政處罰的事實(shí)，當(dāng)作成立犯罪的要素來看待，于是，雖然有責(zé)的不法沒有達(dá)到犯罪程度，但如果行為人特殊預(yù)防的必要性大，也會(huì)當(dāng)作犯罪處理。這種做法顯然不當(dāng)。
將階層論運(yùn)用到司法實(shí)踐中，意味著只能按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的順序判斷犯罪的成立與否；行為人是不是累犯，以前是否受過刑罰處罰或者行政處罰，以及有無自首與立功表現(xiàn)，都只是在成立犯罪以后的量刑階段才能考慮的預(yù)防要素，而不應(yīng)當(dāng)顛倒順序。所以，不能將預(yù)防要素提升為作為犯罪成立條件的責(zé)任要素。
例如，如果將盜竊罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)確定為2000元，就不能因?yàn)樾袨槿嗽虮I竊受過刑事處罰或者行政處罰，而將其成立盜竊罪的數(shù)額降低為1000元。理想的做法應(yīng)當(dāng)是，整體降低盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，再對(duì)初犯、偶犯等作相對(duì)不起訴處理。[59]這樣的做法，不僅有利于一般預(yù)防，而且不會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過于寬泛，還有利于輕微犯罪處理的法治化。
三、階層論在刑罰適用過程中的運(yùn)用
階層論雖然主要是就犯罪論體系而言，但由于犯罪是適合科處刑罰的行為，所以，階層論的內(nèi)容也會(huì)對(duì)刑罰的適用產(chǎn)生重要影響。
刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性。[60]其中的報(bào)應(yīng)，是指“責(zé)任報(bào)應(yīng)”。亦即，犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對(duì)其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。“責(zé)任報(bào)應(yīng)”以人是理性的、具有意志自由為前提，換言之，對(duì)行為人的處罰以行為人有責(zé)任為前提。[61]所以，報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑。“預(yù)防目的不僅包括……在刑罰目的論中占據(jù)主導(dǎo)地位的對(duì)普遍規(guī)范意識(shí)的強(qiáng)化和鞏固（積極的一般預(yù)防），而且也包括對(duì)一般大眾的威嚇（消極的一般預(yù)防）以及對(duì)行為人的影響（特殊預(yù)防）。特殊預(yù)防則涵括了對(duì)行為人重新社會(huì)化的改造（積極的特殊預(yù)防）以及通過剝奪行為人的自由確保大眾的安全（消極的特殊預(yù)防）等內(nèi)容?！盵62]刑罰的正當(dāng)化根據(jù)也是量刑的正當(dāng)化根據(jù)，刑罰適用（量刑）過程就是如何確定責(zé)任刑與預(yù)防刑，以及處理二者關(guān)系的過程。
（一）責(zé)任是量刑的基準(zhǔn)
根據(jù)責(zé)任報(bào)應(yīng)的原理，行為人的責(zé)任限定了刑罰的有無與程度。亦即，如果沒有責(zé)任，就不得科處刑罰；如果具有責(zé)任，也只能在責(zé)任的限度內(nèi)科處刑罰，或者說，只能在責(zé)任的限度內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的。因此，責(zé)任成為量刑的基準(zhǔn)。
作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任，國(guó)外刑法理論上存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)即“德國(guó)的通說認(rèn)為，量刑責(zé)任是‘有責(zé)的不法’，不同于犯罪論中與不法相分離而使用的責(zé)任概念。例如，布魯斯（Bruns）將犯罪論中的責(zé)任稱為‘為刑罰奠定基礎(chǔ)的責(zé)任’，認(rèn)為其應(yīng)與‘量刑責(zé)任’相區(qū)別。犯罪論的責(zé)任，是判斷犯罪的成立與否（Ob）的要素，‘量刑責(zé)任’是判斷程度（Wie）的要素?！盵63]日本也有學(xué)者持類似觀點(diǎn)。[64]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為量刑基礎(chǔ)的責(zé)任與歸責(zé)中的責(zé)任并無區(qū)別。因?yàn)楦鶕?jù)消極的責(zé)任主義與點(diǎn)的理論，責(zé)任是刑罰的上限，其中的責(zé)任就是規(guī)范的非難可能性。換言之，作為犯罪成立條件的非難可能性，劃定了刑罰的上限。[65]
在通常情況下，是將量刑責(zé)任解釋為“有責(zé)的不法”，還是解釋為犯罪成立條件之一的責(zé)任，對(duì)責(zé)任刑不會(huì)產(chǎn)生影響。但在行為人具有責(zé)任減輕事由的場(chǎng)合，上述兩種觀點(diǎn)得出的結(jié)論不一定相同。第一種觀點(diǎn)往往難以積極承認(rèn)減輕責(zé)任對(duì)責(zé)任刑的影響，導(dǎo)致責(zé)任減輕事由可能作為預(yù)防要素處理。第二種觀點(diǎn)則承認(rèn)責(zé)任不僅存在有無問題，而且承認(rèn)減輕責(zé)任事由對(duì)責(zé)任刑起減輕作用。例如，就具有完全責(zé)任能力的A盜竊1萬元與具有部分責(zé)任能力的B盜竊1萬元而言，由于A與B對(duì)盜竊行為的不法均有責(zé)任，所以，A與B的有責(zé)的不法是完全相同的，但不可否認(rèn)的是，A與B的責(zé)任確實(shí)不同。所以，責(zé)任雖然是對(duì)不法行為的非難可能性，但責(zé)任仍然有輕重之分。換言之，作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任，一方面是對(duì)不法的責(zé)任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素（不管其是否屬于成立犯罪所必需的責(zé)任要素）所形成的責(zé)任程度。
因此，在裁量責(zé)任刑時(shí)，首先要確定被告人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的不法事實(shí)、不法程度，其次要判斷被告人對(duì)哪些不法事實(shí)具有責(zé)任，最后還要看哪些責(zé)任要素減輕或者降低了被告人的責(zé)任程度。
例如，16周歲的劉某同其父一起去某售樓處時(shí)，看到桌子上有一部手機(jī)，以為是普通手機(jī)就偷偷地拿走。事后查明，被害人的手機(jī)價(jià)值13萬元。在裁量責(zé)任刑時(shí)，首先可以確定，行為的不法內(nèi)容是竊取他人13萬元的手機(jī)。其次，劉某主觀上僅認(rèn)識(shí)到自己所竊取的是普通手機(jī)，所以，劉某只是對(duì)盜竊普通手機(jī)具有責(zé)任，只能按盜竊普通手機(jī)的數(shù)額（如5000元）確定責(zé)任刑。最后，由于劉某未滿18歲，其責(zé)任程度減輕，所以，還應(yīng)當(dāng)再減輕責(zé)任刑。
?。ǘ?yīng)當(dāng)區(qū)分責(zé)任要素與預(yù)防要素
如前所述，在階層論中責(zé)任要素與預(yù)防要素是明確區(qū)分的。由于責(zé)任是量刑的基準(zhǔn)，即責(zé)任是量刑的上限，所以，只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防犯罪的目的。只有這樣，才能體現(xiàn)刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。
顯然，影響責(zé)任刑的要素與影響預(yù)防刑的要素，具有不同的性質(zhì)與地位。前者對(duì)確定責(zé)任刑起作用，在責(zé)任刑確定之后，不管行為人具有多么大的特殊預(yù)防必要性，都不能超出責(zé)任刑裁量刑罰，影響預(yù)防刑的情節(jié)的作用受責(zé)任刑的制約。因此，對(duì)影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)不能等量齊觀，也不能將二者作加減式的考量。
最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定：“具有多個(gè)量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑?！睋?jù)此，當(dāng)行為人奸淫幼女且為累犯時(shí)，兩個(gè)從重處罰的情節(jié)就可以相加；反之，如果行為人犯罪未遂但為累犯，則可以采取相減的辦法。然而，累犯是影響預(yù)防刑的情節(jié)，而奸淫幼女與犯罪未遂是提高與減少責(zé)任刑的情節(jié)。所以，累犯情節(jié)與奸淫幼女的情節(jié)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的相加關(guān)系，累犯情節(jié)與犯罪未遂情節(jié)也不是一個(gè)簡(jiǎn)單的相減關(guān)系。累犯情節(jié)只能在責(zé)任刑確定之后，在責(zé)任刑之下起到從重處罰的作用，否則，就會(huì)違反責(zé)任主義。
例如，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長(zhǎng)短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%～40%，一般不少于3個(gè)月?！薄皩?duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外?！比欢?，累犯與前科都是預(yù)防刑情節(jié)，根據(jù)責(zé)任主義的觀點(diǎn)，它們只能在責(zé)任刑之下起作用，但上述規(guī)定直接表述了可以突破責(zé)任刑考慮預(yù)防刑的觀點(diǎn)，并不符合責(zé)任主義原則。例如，假定被告人犯罪后對(duì)其確定基準(zhǔn)刑為10年，被告人不僅有未遂犯、自首情節(jié)，而且是累犯。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，可以確定未遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%，自首減少基準(zhǔn)刑的20%，累犯增加基準(zhǔn)刑的30%。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的計(jì)算法則，宣告刑為10年×（1-50%）×（1-20%＋30%）=5.5年。這個(gè)刑期便超出責(zé)任刑的限度，違反了責(zé)任主義原則。但是，如果明確區(qū)分了責(zé)任要素與預(yù)防要素，并在責(zé)任刑之下考慮特殊預(yù)防的必要性大小，那么，正確的計(jì)算方法應(yīng)該是，首先考慮影響責(zé)任刑的情節(jié)，即對(duì)被告人的最高刑罰應(yīng)該被限定為10年×（1-50%）=5年，累犯情節(jié)只能在法定最低刑以上5年以下起到從重處罰的作用，因此，宣告刑不可能超過5年。
（三）不應(yīng)使用“主觀惡性”的概念
“主觀惡性”是我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐普遍使用的概念，幾乎任何一個(gè)判決書都會(huì)說被告人主觀惡性大（深）或者較輕。動(dòng)輒以主觀惡性大（深）為由從重處罰，是導(dǎo)致我國(guó)量刑過重的一個(gè)原因。
但是，主觀惡性這一概念并沒有確定的內(nèi)涵與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)關(guān)于主觀惡性（大）深的評(píng)價(jià)或者判斷都是相當(dāng)隨意的。例如，有的以符合構(gòu)成要件的事實(shí)為根據(jù)評(píng)價(jià)為主觀惡性大[66]，有的以行為人犯數(shù)罪為根據(jù)說明主觀惡性大[67]。這樣的評(píng)價(jià)不僅缺乏根據(jù)，而且必然導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)與量刑過重。在刑法理論上，當(dāng)人們說被告人主觀惡性深時(shí)，既可能考慮到了故意內(nèi)容、犯罪動(dòng)機(jī)，也可能考慮了累犯、再犯等因素，還可能包含了道德譴責(zé)。例如，有人指出：“主觀惡性是指犯罪人惡劣的思想品質(zhì)，反映了犯罪人思想上反社會(huì)性的程度，亦即‘藐視社會(huì)’的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度?！盵68]有人進(jìn)一步指出：“主觀惡性是指由犯前、犯中和犯后行為表現(xiàn)出來的犯罪人的惡劣思想品質(zhì)，具體表現(xiàn)了犯罪人應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。”[69]于是，對(duì)主觀惡性的評(píng)價(jià)，基本上綜合了犯罪主觀方面的情節(jié)與犯罪前后的影響預(yù)防刑的情節(jié)。顯然，如果將犯罪過程的心理態(tài)度如犯罪動(dòng)機(jī)等作為責(zé)任要素予以考慮，使之在責(zé)任刑的裁量時(shí)起到了作用，那么，就不應(yīng)當(dāng)讓它在預(yù)防刑的裁量時(shí)再起作用，否則也是重復(fù)評(píng)價(jià)。故意內(nèi)容更是如此。倘若認(rèn)為主觀惡性就是指人身危險(xiǎn)性，那么，主觀惡性這一概念實(shí)在沒有存在的必要。所以，法官們不要使用主觀惡性這一概念。如果認(rèn)為主觀惡性是指有責(zé)性或者非難可能性，就完全沒有必要使用主觀惡性這個(gè)概念；如果主觀惡性是指再犯罪的可能性（或者人身危險(xiǎn)性），也完全沒有必要使用主觀惡性這個(gè)概念；如果主觀惡性包羅萬象，則更不應(yīng)當(dāng)使用主觀惡性這個(gè)概念。更為重要的是，對(duì)行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)，并沒有以行為符合構(gòu)成要件且違法為前提[70]，因而助長(zhǎng)了從主觀到客觀認(rèn)定為犯罪的做法。
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