新冠病毒“防疫阻擊戰(zhàn)”中的刑法保障
李 翔（華東政法大學教授、法學博士、博士生導師）
2020年，注定是不平凡的一年，是戰(zhàn)斗的一年，是彰顯大愛的一年。新冠肺炎牽動億萬中國人的心，病毒的陰霾仍籠罩在中國的天空，肆虐的病毒讓我們彼此隔離，2003年“非典”期間的各種現(xiàn)象正在重放。當時，最高人民法院和最高人民檢察院及時聯(lián)合出臺《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，較為全面系統(tǒng)地對各種妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的犯罪進行了解釋，為戰(zhàn)勝“非典”提供了有力的司法保障。今天，在全國人民積極投身這場“防疫狙擊戰(zhàn)”中，有一些人的行為讓或許我們匪夷所思，而這些行為已經(jīng)超出了道德評價的范疇，進入了刑法視野。根據(jù)《解釋》，在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害中將會涉及到危害國家安全的犯罪 、危害公共安全的犯罪、破壞經(jīng)濟秩序的犯罪、妨害社會管理秩序的犯罪、瀆職類犯罪等5個主要領域中的幾十個罪名，本文擬就其中的“以危險方法危害公共安全罪”和“過失以危險方法危害公共安全罪”的司法適用和刑事政策把握問題談幾點看法。讓我們先來看看相關的新聞報道中反映出的事實。
2月1日西寧晚報報道，湟中縣李家山鎮(zhèn)漢水溝村村民茍某，長期在武漢務工，近日返寧后，拒不執(zhí)行西寧市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控處置工作指揮部關于“重點地區(qū)人員需向社區(qū)（村）登記備案，并主動居家隔離”的要求，故意隱瞞真實行程和活動，編造虛假歸寧日期信息，對自己已有發(fā)熱咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調查走訪人員，且多次主動與周邊人群密切接觸。茍某還有意隱瞞其子與其一同從武漢返寧的事實，其子也多次在外活動，并密切接觸人群。茍某和其子已被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎確診病例。
2月2日，福建省晉江市英林鎮(zhèn)通知一起感染新冠肺炎病例，男子武漢返鄉(xiāng)卻謊稱菲律賓回來。期間該男子參加宴請，共計3000余人參加。英林鎮(zhèn)要求，其周邊桌就餐人員，居家醫(yī)學觀察14天，派專人測體溫。其他一般接觸者，居家醫(yī)學觀察14天，派專人電話隨訪。此外，該男子還參加東石鎮(zhèn)婚宴，近千人也被要求居家醫(yī)學觀察。除該男子外，有7人確診感染新冠肺炎。
一、法條關系
“兩高”《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。其中該條第二款規(guī)定：患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。我國《刑法》第三百三十條規(guī)定（妨害傳染病防治罪）：違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機構提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第三條第款規(guī)定，甲類傳染病是指:鼠疫、霍亂。2020年1月21日，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務院批準，于2020年1月20日發(fā)布了2020年第1號公告，公告第一條規(guī)定：將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。由此可見，對于此次“防疫阻擊戰(zhàn)”中，無法適用妨害傳染病防治罪的相關規(guī)定。或許有人認為，妨害傳染病防治罪的法定最高刑是有期徒刑 7 年，以危險方法危害公共安全罪的法定最高刑是死刑，前者為輕罪，后者為重罪。一般而言， 鼠疫、霍亂的危害性、危險性及傳染性遠大于“新冠肺炎”。依據(jù)《解釋》，“新冠肺炎”患者逃避治療、強制隔離等措施而故意造成傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險的，雖然并不構成妨害傳染病防治罪（輕罪），但卻可以構成以危險方法危害公共安全罪（重罪），是否有違“罪刑相適應”原則？筆者認為，上述看法并不成立。首先，兩個罪的主體并不相同，妨害傳染病防治罪的主體主要是針對有特定職責的人員；其次，兩個罪的主觀方面也不相同。從立法的法定刑設置上看，妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過失，即行為人（包括自然人和單位）對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”是過失的。如果行為人主觀方面是故意，則應以其他罪名處理，才能實現(xiàn)罪刑均衡。
二、公共安全與危險方法
關于公共安全，在我國刑法理論和司法實務中一直存在較大爭議，歸納起來，大致有以下幾種觀點，第一種觀點認為公共安全是指涉及不特定人的生命、身體或者財產的安全；第二種觀點認為是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財產的安全；第三種觀點認為只要二者具備其一，即涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或財產的安全；第四種觀點認為，只有涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或財產安全的才能認為是公共安全。我國傳統(tǒng)刑法理論比較傾向于認為公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產以及公共生產、生活的安全。筆者基于對公共利益保護的立場分析認為，傳統(tǒng)觀點不適當?shù)叵拗屏斯舶踩姆秶?，不利于對公共利益的保護。公共安全的核心在于“公眾”，“多數(shù)”自然是“公眾”的表征，而“不特定”，就是不能確定是“少數(shù)”，所以也可以理解為“不排除多數(shù)的可能性”，符合“公眾”特征，應當理解為公共安全。“危險方法”應該從兩個方面來認定，一是行為人在客觀上必須實施了某種行為；二是，根據(jù)同類解釋規(guī)則和刑法體系解釋原理，“危險方法”必須與放火罪、決水罪、爆炸罪與投放危險物質罪具有“等質性”。換言之，只有在危險性上與放火等具有相當性的行為，才能構成《刑法》第 114 條所規(guī)定的“其他危險方法”。此外，危險方法必須與危及公共安全具有因果關系，也就是說，必須是行為人實施了某種危害行為導致出現(xiàn)危及公共安全，不包括對客觀上危險狀態(tài)的利用。目前全國各地基于防控疫情的需要，基本上都規(guī)定了“重點地區(qū)人員需向社區(qū)（村）登記備案，并主動居家隔離”。對于客觀上隱瞞自己的實際情況，參與公共活動，與他人接觸，在客觀上存在危及公共安全的危險，而事后又證明，行為人確實被確診并導致其他人被傳染或者隔離等，能否“以危險方法危害公共安全罪”認定，在客觀的“危險方法”以及“公共安全”上均不存在疑問，需要討論的是，行為人主觀上“明知”的判斷，根據(jù)《解釋》規(guī)定，行為人故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危及公共安全的，以危險方法危害公共安全罪認定。這就要求行為人除了主觀上認識到病原體并同時故意傳播病原體，危及公共安全。這里“明知”的內容是對病原體的傳播（攜帶），在要求行為人申報并自我隔離的情況下，則表明存在一定攜帶病原體的可能性，在行為人明知存在可能性的情況下，仍然到處走動，參加活動，與他人接觸，則表明行為人在主觀上的意志因素中至少存在“放任”，以危險方法危害公共安全罪處理具有可行性。而《解釋》中將“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的”行為按照“過失以危險方法危害公共安全罪”處理。這里明確指出“過失造成傳染病傳播”，則排除了“放任”的情形，故與前文分析構成“以危險方法危害公共安全罪”并不沖突。
三、刑事政策的把握
寬嚴相濟的刑事政策在司法實踐中應當發(fā)揮應有的作用。從《解釋》的內容上看，對于在特殊時期的行為，基本上采取了“依法從重”的刑事政策。在特定情況下，刑事政策對于刑事司法認定具有一定的影響，具有合理性。當前，全國各地的公安，檢察，法院等機關，都發(fā)布相關的地方性規(guī)定。例如，上海公安機關發(fā)布的《關于依法嚴厲打擊新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間違法犯罪切實維護社會穩(wěn)定的通告》中指出，個人、機關、企事業(yè)單位、社會團體和其他組織應當嚴格遵守各項法律法規(guī)和疫情管控工作措施。這些措施都是根據(jù)當前的實際情況，結合本地區(qū)的特點制定出來的，具有一定的可操作性，為打贏這場“防疫阻擊戰(zhàn)”提供地方性政策保障。
十七年前，全國人民團結一心，戰(zhàn)勝了“非典”。今天，我們應該更加自信，春天正來，花兒會開，河山無恙，人間皆安！
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