張明楷新作：騙取貸款罪的構(gòu)造（《清華法學(xué)》2019年第5期）
【作者】張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《清華法學(xué)》2019年第5期。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：各地司法機(jī)關(guān)對(duì)騙取貸款罪的處罰范圍不統(tǒng)一，總的來說擴(kuò)大了本罪的處罰范圍；但刑法理論提出的限制處罰范圍的路徑，也未必合理；明確騙取貸款罪的構(gòu)造，對(duì)于合理確定本罪的處罰范圍具有重大意義；騙取貸款罪不是行為犯，而是結(jié)果犯，其中的“結(jié)果”是指“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成“重大損失”不是構(gòu)成要件結(jié)果，也不是客觀的超過要素，有其他“嚴(yán)重情節(jié)”不是構(gòu)成要件要素或者整體評(píng)價(jià)要素；只能將“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”歸入客觀處罰條件；刑法理論與司法實(shí)踐不能自覺或者不自覺地刪除刑法關(guān)于“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定；司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照詐騙犯罪的構(gòu)造認(rèn)定騙取貸款罪，并依照刑法對(duì)貸款詐騙罪的規(guī)定確定騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為，進(jìn)而合理限制本罪的成立范圍。
關(guān)鍵詞：騙取貸款罪；結(jié)果犯；客觀處罰條件；貸款詐騙罪
一、問題的提出
《刑法》第171條之一第1款規(guī)定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@一規(guī)定沒有限制騙取貸款罪的欺騙手段。有學(xué)者指出：“所謂欺騙手段，是指采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，掩蓋客觀事實(shí)，騙取了銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的信任。只要申請(qǐng)人在申請(qǐng)信貸資金或者信用過程中有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情節(jié)，或者只要提供假證明、假材料，或者信貸資金沒有按照申請(qǐng)時(shí)所承諾的用途去使用，都可以認(rèn)為是欺騙?！绷⒎C(jī)關(guān)的工作人員也指出：“所謂‘欺騙手段’，是指行為人在取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等信貸資金、信用時(shí)，采用的是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，掩蓋了客觀事實(shí)，騙取了銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的信任，只要申請(qǐng)人在申請(qǐng)貸款的過程中有虛構(gòu)事實(shí)、掩蓋真相的情節(jié)，或者說在申請(qǐng)貸款過程中，只要提供假證明、假材料，或者貸款資金沒有按申請(qǐng)時(shí)所說的用途去用，都符合這一要件。”最高人民檢察院、公安部2010年5月7日《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱“追訴標(biāo)準(zhǔn)”）第27條規(guī)定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在100萬元以上的；（二）以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的；（三）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的；（四）其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！睋?jù)此，以任何欺騙手段騙取貸款100萬元以上或者多次以欺騙手段取得貸款的，就構(gòu)成騙取貸款罪。大多數(shù)司法機(jī)關(guān)也是這樣認(rèn)定騙取貸款罪的。
但是，由于騙取貸款的案件較多，許多學(xué)者反對(duì)司法機(jī)關(guān)的做法。例如，有學(xué)者指出，根據(jù)騙取貸款罪的保護(hù)法益與“嚴(yán)重情節(jié)”的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鋈缦陆Y(jié)論：①有足額擔(dān)保的騙貸行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪；②案發(fā)前主動(dòng)歸還本息的騙貸行為不構(gòu)成犯罪；③“以貸還貸”（借新還舊）的數(shù)額不應(yīng)認(rèn)定為騙貸數(shù)額。另有學(xué)者指出，騙取貸款罪的欺騙行為不具有非法占有目的，行為本身侵害金融機(jī)構(gòu)貸款資金所有權(quán)的危險(xiǎn)性較低，未達(dá)到值得刑法處罰的違法程度；沒有產(chǎn)生具體危險(xiǎn)結(jié)果的單純騙取貸款的行為，未達(dá)到成立犯罪所要求的違法程度；騙取貸款罪的欺騙行為因行為人無非法占有的目的，法益侵害的具體危險(xiǎn)并不會(huì)隨之相伴而生；對(duì)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的資金安全和資金運(yùn)行并不會(huì)造成任何風(fēng)險(xiǎn)的多次之外的騙取貸款的行為，不是刑法意義上的騙取貸款罪的行為；行為人雖然采用了導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的欺騙行為，但提供了真實(shí)足額的擔(dān)保，這時(shí)貸款資金并無風(fēng)險(xiǎn)，不能認(rèn)定為騙取貸款罪。還有人提出，行為人針對(duì)金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保人實(shí)施雙重欺騙，擔(dān)保人代為還款的，貸款到期日前行為人明顯具有還貸經(jīng)濟(jì)能力的，都不成立騙取貸款罪。甚至有學(xué)者主張，刑法應(yīng)當(dāng)廢除騙取貸款罪。
問題是，判斷司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大本罪處罰范圍的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？究竟應(yīng)當(dāng)如何限制本罪的處罰范圍？這不是僅憑感覺就可以得出結(jié)論的，而是要在考慮本罪與貸款詐騙罪關(guān)系的前提下，通過明確本罪的保護(hù)法益與構(gòu)造來回答上述問題。本文僅圍繞騙取貸款罪的構(gòu)造展開討論，旨在合理確定本罪的成立范圍與處罰范圍。
二、騙取貸款罪的構(gòu)成要件結(jié)果
關(guān)于騙取貸款罪的基本構(gòu)造（或者形態(tài)），刑法理論上有不同的表述。有人認(rèn)為，本罪屬于結(jié)果犯；有人認(rèn)為，本罪既是結(jié)果犯，也是情節(jié)犯；有人認(rèn)為，本罪屬于行為犯。
在本文看來，不管如何理解行為犯與結(jié)果犯，都不能認(rèn)為騙取貸款罪是行為犯。
首先，如果認(rèn)為行為犯是指只要實(shí)施了構(gòu)成要件行為就構(gòu)成既遂的犯罪，騙取貸款罪顯然不是行為犯。一方面，騙取貸款罪要求行為人“取得銀行或者金融機(jī)構(gòu)的貸款”，這明顯是行為人的欺騙行為造成的一種結(jié)果。倘若行為人雖然實(shí)施了欺騙行為，但沒有取得貸款，就不可能認(rèn)定為騙取貸款罪的既遂犯。否則，便無限擴(kuò)大了騙取貸款罪的成立范圍。另一方面，《刑法》第175條之一明文規(guī)定，只有當(dāng)騙取貸款的行為“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才成立犯罪。既然如此，就不可能是只要實(shí)施了欺騙行為就構(gòu)成犯罪既遂，因而本罪不可能是行為犯。
其次，倘若認(rèn)為，行為犯是指構(gòu)成要件行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生，因而不需要判斷因果關(guān)系的犯罪，騙取貸款罪也不是行為犯。這是因?yàn)?，并非只要行為人?shí)施了欺騙行為，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放了貸款，就當(dāng)然成立騙取貸款罪。只有行為人實(shí)施了欺騙行為，金融機(jī)構(gòu)相關(guān)人員產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放了貸款，才可能認(rèn)定為騙取貸款罪。顯然，騙取貸款罪的成立需要具備法定的因果關(guān)系，并非不需要因果關(guān)系的判斷。既然如此，就不能認(rèn)為騙取貸款罪是行為犯。
既然騙取貸款罪不是行為犯，那么，在行為犯與結(jié)果犯的分類中，騙取貸款罪就屬于結(jié)果犯，而不可能說既不是行為犯也不是結(jié)果犯。問題是，該結(jié)果犯中的結(jié)果內(nèi)容是什么？
首先，沒有疑問的是，金融機(jī)構(gòu)工作人員因?yàn)槭茯_而向行為人發(fā)放了貸款（與之相對(duì)應(yīng)的是，行為人取得了金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款），是騙取貸款罪的構(gòu)成要件結(jié)果。這一結(jié)果與行為人的欺騙行為之間具備法定的因果關(guān)系，即行為人的欺騙行為使金融機(jī)構(gòu)工作人員產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（誤以為行為人符合貸款條件），進(jìn)而發(fā)放了貸款。如果行為人雖然實(shí)施了欺騙行為，但金融機(jī)構(gòu)工作人員沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不能將發(fā)放貸款的結(jié)果歸屬于行為人的欺騙行為，只能認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)工作人員成立違法發(fā)放貸款罪。就此而言，騙取貸款罪的構(gòu)造與普通詐騙罪的構(gòu)造相同：行為人實(shí)施欺騙行為→金融機(jī)構(gòu)工作人員產(chǎn)生行為人符合貸款條件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放貸款→行為人取得了貸款。區(qū)別僅在于是否要求行為人主觀上具有非法占有目的。
其次，需要討論的是，《刑法》第175條之一規(guī)定的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”是不是構(gòu)成要件結(jié)果？
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“重大損失”是騙取貸款罪的構(gòu)成要件結(jié)果，亦即，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成“重大損失”是騙取貸款罪的危害結(jié)果，行為人的欺騙行為與該結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系，只有具備該結(jié)果才能認(rèn)定犯罪既遂。
顯而易見的是，《刑法》第175條之一所規(guī)定的“重大損失”不是指金融機(jī)構(gòu)向行為人發(fā)放了貸款、行為人取得了貸款，而是指行為人取得貸款后沒有還本付息，金融機(jī)構(gòu)不能收回貸款本息，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的目的沒有實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?，如果將金融機(jī)構(gòu)向行為人發(fā)放貸款、行為人取得了貸款這一事實(shí)理解為“重大損失”，就意味著《刑法》第175條之一重復(fù)規(guī)定了“重大損失”，這顯然不合適。但是，倘若承認(rèn)“重大損失”是指金融機(jī)構(gòu)不能收回貸款本息，上述將“重大損失”理解為騙取貸款罪構(gòu)成要件結(jié)果的觀點(diǎn)至少存在以下難以解決的問題。
第一，詐騙犯罪不可能是過失犯罪，騙取貸款罪也只能是故意犯罪；如果說“重大損失”是構(gòu)成要件結(jié)果，就需要行為人對(duì)該“重大損失”具有故意，亦即，明知自己的行為會(huì)造成金融機(jī)構(gòu)的重大損失（明知自己不能還本付息），并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。可是，如果行為人明知自己不能還本付息，卻依然以欺騙手段向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，就已經(jīng)符合了貸款詐騙罪的主客觀要件，而不能僅以騙取貸款罪論處。正因?yàn)槿绱?，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者又認(rèn)為，騙取貸款罪中的行為人對(duì)“重大損失”不一定是故意的。還有學(xué)者指出，行為人對(duì)自己的欺騙行為給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成“重大損失”的結(jié)果既可能出于過失，也可能出于間接故意?？墒?，我們無論如何也不能認(rèn)為騙取貸款罪可以由過失構(gòu)成，因?yàn)檫@樣的結(jié)論不符合常理，還會(huì)形成刑法規(guī)定處罰過失的騙取貸款罪、而沒有規(guī)定處罰故意的騙取貸款罪的局面；我們也難以認(rèn)為騙取貸款罪是一種結(jié)果加重犯的構(gòu)造，因?yàn)樵斐伞爸卮髶p失”是追究刑事責(zé)任的基本條件，而不是法定刑升格的條件，不可能將基本條件視為加重結(jié)果；我們更不能認(rèn)為，可以由間接故意構(gòu)成的騙取貸款罪，卻不能由直接故意構(gòu)成，因?yàn)橹苯庸室馀c間接故意在刑法上是等值的責(zé)任形式；此外，如果說對(duì)“重大損失”可以是過失與間接故意，也不能說明行為人對(duì)與“重大損失”相并列的“嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是什么責(zé)任形式，亦即，如果說對(duì)“重大損失”可以是過失與間接故意，對(duì)“嚴(yán)重情節(jié)”也可以是過失與間接故意，但如后所述，這會(huì)違反責(zé)任主義。不難看出，只有將“重大損失”排除在故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象之外，才能說明騙取貸款罪的責(zé)任形式是故意而不會(huì)是過失，才可以避免各種缺陷。
第二，如果說“重大損失”是構(gòu)成要件結(jié)果，就不能說明騙取貸款罪的既遂時(shí)點(diǎn)。按理說，只要行為人取得了金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，騙取貸款罪就已經(jīng)既遂。倘若認(rèn)為“重大損失”是構(gòu)成要件結(jié)果，那么，只有等到行為人不能歸還時(shí)，才成立犯罪既遂。可是，不能歸還只是一個(gè)客觀事實(shí)，不能歸還的原因多種多樣，但這種事后的事實(shí)與原因本身不可能是騙取貸款罪的構(gòu)成要件要素。既然如此，“重大損失”就不可能是構(gòu)成要件結(jié)果。另一方面，即使騙取貸款的行為沒有造成“重大損失”，而是具有其他“嚴(yán)重情節(jié)”，顯然也只能以行為人取得了貸款時(shí)作為既遂時(shí)點(diǎn)。而將“重大損失”作為構(gòu)成要件結(jié)果的觀點(diǎn)，導(dǎo)致本罪的既遂時(shí)點(diǎn)不統(tǒng)一，恐怕并不合適。誠然，一個(gè)罪名的既遂時(shí)點(diǎn)可能是不同的，但只有當(dāng)一個(gè)罪名中存在多個(gè)構(gòu)成要件行為（或多種行為類型）時(shí)，才使得既遂時(shí)點(diǎn)不同（如非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等）。騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為并不具有多樣性，而是一個(gè)單一的行為類型。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)兩種不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。
第三，如果說“重大損失”是構(gòu)成要件結(jié)果，也不能解釋共犯現(xiàn)象。例如，甲因?yàn)樽约罕唤鹑跈C(jī)構(gòu)列入失信人名單，便冒用丙的名義騙取了金融機(jī)構(gòu)貸款。貸款即將到期時(shí)，甲準(zhǔn)備歸還本息，但乙知道真相后唆使甲不歸還本息，于是，甲便沒有歸還本息。倘若說“重大損失”是構(gòu)成要件結(jié)果，就要認(rèn)定乙的行為成立騙取貸款罪的教唆犯。可是，在乙實(shí)施唆使行為之前，甲早已騙取了貸款，乙不可能成立教唆犯。
總之，騙取貸款罪是結(jié)果犯，其中的結(jié)果即作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”，而不是指“重大損失”。由于“嚴(yán)重情節(jié)”與“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”并非性質(zhì)相同的條件，所以，籠統(tǒng)說騙取貸款罪既是結(jié)果犯也是情節(jié)犯，并不合適。
三、“重大損失”“嚴(yán)重情節(jié)”的體系地位
正因?yàn)椤爸卮髶p失”不屬于構(gòu)成要件結(jié)果，所以，刑法理論上對(duì)“重大損失”的體系地位存在其他觀點(diǎn)。但一些觀點(diǎn)都沒有同時(shí)討論“嚴(yán)重情節(jié)”的體系地位問題。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙取貸款罪的“重大損失”屬于歸責(zé)于行為人的客觀處罰條件。理由是，騙取貸款罪的行為人不具有非法占有之目的，騙取貸款中的欺騙行為并不能自然地、直接地導(dǎo)致重大損失的結(jié)果。重大損失的結(jié)果與騙取貸款中的欺騙行為不具有刑法上的因果關(guān)系，重大損失不是騙取貸款罪構(gòu)成要件欺騙行為類型性的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，而是一種偶然結(jié)果，在行為人認(rèn)識(shí)之外，不是構(gòu)成要件要素，屬于一種客觀處罰條件。但這種觀點(diǎn)沒有說明“嚴(yán)重情節(jié)”的體系地位。
第二種觀點(diǎn)主張，“在本罪中，‘給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失’應(yīng)當(dāng)屬于‘客觀的超過要素’，即相對(duì)于騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪而言，‘給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失’屬于其客觀要件要素，但不需要行為人存在與之相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容，行為人對(duì)于‘給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失’的危害結(jié)果認(rèn)識(shí)與否，不影響其犯罪故意的成立。”贊成該觀點(diǎn)的學(xué)者指出，“該罪在客觀方面表現(xiàn)為‘以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)’，其中‘取得’一詞即已表明其行為（欺詐）已造成一定的結(jié)果，而這種結(jié)果即金融機(jī)構(gòu)的貸款或信用證被占用就是該罪的客觀條件之一，至于給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)則是法定結(jié)果之外的客觀超過要素?！?/p>
第三種觀點(diǎn)提出：“所謂客觀超過要素，也稱客觀處罰條件，是與不法、責(zé)任無關(guān)但能夠啟動(dòng)刑罰的一些條件和事項(xiàng)。由于在我國通行的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪構(gòu)成就是犯罪的成立條件，因此客觀超過要素也是犯罪構(gòu)成的要素……應(yīng)該說，借款人使用欺騙手段騙取貸款，就具備騙取貸款罪的不法構(gòu)成，但是立法者為了控制入罪的范圍，又設(shè)置了一些額外的客觀要素，即必須‘造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)’，因此即使借款人騙取了貸款，如果缺乏客觀超過要素，那么也不能據(jù)此啟動(dòng)刑罰。”
首先需要說明的是，客觀的超過要素與客觀處罰條件不是等同的概念?？陀^處罰條件是德國、日本刑法理論普遍承認(rèn)的概念，客觀的超過要素是筆者制造的概念。雖然客觀處罰條件與客觀的超過要素都不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，但是，客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，而客觀的超過要素仍然是構(gòu)成要件要素，卻不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。所以，上述第三種觀點(diǎn)存在疑問。
其次，不管是將“重大損失”作為客觀的超過要素，還是作為客觀處罰條件，或許都容易被人接受。但是，“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”是并列的選擇關(guān)系，或者說，“嚴(yán)重情節(jié)”與“重大損失”在犯罪論體系中的地位相同。因此，僅認(rèn)為“重大損失”是騙取貸款罪的客觀處罰條件，而不是認(rèn)為“嚴(yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，并不合適。因此，上述第一種觀點(diǎn)存在缺陷。
再次，本文不贊成“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”屬于客觀的超過要素的第二種觀點(diǎn)，因?yàn)閷ⅰ皣?yán)重情節(jié)”作為客觀的超過要素，就使得其不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，容易違反責(zé)任主義?；蛟S有人提出，既然將“重大損失”作為客觀的超過要素沒有違反責(zé)任主義，為什么將“嚴(yán)重情節(jié)”作為客觀的超過要素就容易違反責(zé)任主義？本文的回答是，將“重大損失”作為客觀的超過要素時(shí)，還存在另一個(gè)需要行為人認(rèn)識(shí)，且行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了的構(gòu)成要件結(jié)果。亦即，行為人明知自己的欺騙行為會(huì)使自己取得金融機(jī)構(gòu)貸款，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而具備完整的故意內(nèi)容。所以，即使將“重大損失”作為客觀的超過要素，也還可以肯定行為人具有犯罪的故意，而且行為人對(duì)自己所騙取的貸款數(shù)額具有明確的認(rèn)識(shí)，不會(huì)違反責(zé)任主義。但是，倘若將“嚴(yán)重情節(jié)”也作為客觀的超過要素，就可能導(dǎo)致原本需要行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容卻不需要行為人認(rèn)識(shí)，這便容易違反責(zé)任主義。例如，根據(jù)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，“以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在100萬元以上的”，應(yīng)予追訴?？墒牵绻袨槿藳]有認(rèn)識(shí)到自己騙取的貸款為100萬元以上，只是認(rèn)識(shí)到自己騙取了30萬元貸款，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取貸款罪，否則就可能違反責(zé)任主義。反過來說，如果行為人客觀上騙取了100萬元的貸款，就需要行為人對(duì)該數(shù)額具有認(rèn)識(shí)。
那么，能否認(rèn)為“重大損失”是客觀的超過要素，不需要行為人認(rèn)識(shí)，而“嚴(yán)重情節(jié)”是構(gòu)成要件要素（整體的評(píng)價(jià)要素），需要行為人認(rèn)識(shí)，進(jìn)而不違反責(zé)任主義呢？本文難以贊成這一觀點(diǎn)?！缎谭ā返?75條之一在“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”之間使用了“或者”一詞，表明二者的體系地位相同。如果將“重大損失”作為客觀的超過要素，不需要行為人對(duì)之有故意，而將“嚴(yán)重情節(jié)”作為構(gòu)成要件要素，要求對(duì)之有故意，就明顯不協(xié)調(diào)。
接下來需要討論的是，能否認(rèn)為“重大損失”是客觀處罰條件，而“嚴(yán)重情節(jié)”是構(gòu)成要件（整體的評(píng)價(jià)要素）呢？本文對(duì)此持否定回答。這不僅是因?yàn)椤缎谭ā返?75條之一在“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”之間使用了“或者”一詞，表明二者的體系地位相同，而且因?yàn)槿绻麑?duì)此持肯定回答，就意味著一部分騙取貸款的行為，即使沒有“嚴(yán)重情節(jié)”，也構(gòu)成犯罪（只是不具備客觀處罰條件）；而另一部分騙取貸款的行為，只有具備“嚴(yán)重情節(jié)”，才構(gòu)成犯罪。這顯然不協(xié)調(diào)，因?yàn)椤缎谭ā返?75條之一對(duì)騙取貸款罪的基本構(gòu)成要件的規(guī)定沒有區(qū)別。況且，就同一個(gè)犯罪的同一種行為類型而言，不可能客觀處罰條件僅適用于其中的部分情形。換言之，僅將客觀處罰條件適用于一種行為類型的部分情形，違反刑法的公平正義性。
本文傾向于認(rèn)為，“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”都是客觀處罰條件。換言之，只要以符合構(gòu)成要件的欺騙手段取得金融機(jī)構(gòu)貸款，就成立騙取貸款罪（對(duì)欺騙內(nèi)容當(dāng)然需要從構(gòu)成要件上進(jìn)行限制）。但是，僅此還不能追究行為人的刑事責(zé)任，只有具備“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”的客觀處罰條件時(shí)，才能科處刑罰。這一觀點(diǎn)存在兩個(gè)疑問：①倘若說“嚴(yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，就意味著情節(jié)不嚴(yán)重的騙取貸款行為也構(gòu)成犯罪，只是不具備客觀處罰條件而已，這樣的結(jié)論是否與我國刑法的整體規(guī)定相協(xié)調(diào)？因?yàn)樵谖覈谭ㄖ?，一般違法行為并不成立犯罪，只有情節(jié)比較嚴(yán)重的行為才會(huì)被刑法規(guī)定為犯罪。②倘若說“嚴(yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，通常就意味著對(duì)嚴(yán)重情節(jié)的事實(shí)不需要認(rèn)識(shí)，這樣的結(jié)論是否符合責(zé)任主義？
關(guān)于第①個(gè)疑問，本文的回答是，將“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”作為客觀處罰條件，符合我國刑法的整體規(guī)定。換言之，符合構(gòu)成要件的騙取貸款行為本身，就具有可罰的不法與責(zé)任。
其一，《貸款通則》第20條第8項(xiàng)規(guī)定：“不得采取欺詐手段騙取貸款。”《商業(yè)銀行法》第80條規(guī)定：“借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定并沒有像其他法條那樣，先規(guī)定行政處罰，然后接著規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這是因?yàn)?，貸款數(shù)額通常巨大，貸款幾百元、幾千元的情形很罕見。上述規(guī)定與貸款事實(shí)說明，只要行為人采用欺騙手段取得貸款，原則上就構(gòu)成犯罪。
其二，《貸款通則》第29條規(guī)定：“所有貸款應(yīng)當(dāng)由貸款人與借款人簽訂借款合同。借款合同應(yīng)當(dāng)約定借款種類，借款用途、金額、利率，借款期限，還款方式，借、貸雙方的權(quán)利、義務(wù)，違約責(zé)任和雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)?！薄氨ＷC貸款應(yīng)當(dāng)由保證人與貸款人簽訂保證合同，或保證人在借款合同上載明與貸款人協(xié)商一致的保證條款，加蓋保證人的法人公章，并由保證人的法定代表人或其授權(quán)代理人簽署姓名。抵押貸款、質(zhì)押貸款應(yīng)當(dāng)由抵押人、出質(zhì)人與貸款人簽訂抵押合同、質(zhì)押合同，需要辦理登記的，應(yīng)依法辦理登記?！憋@然，騙取貸款行為，必然要使用虛假文書、虛假證明，并且取得了金融機(jī)構(gòu)的貸款。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種行為完全具備值得科處刑罰的不法程度與相應(yīng)的責(zé)任。得出這一結(jié)論，與我國刑法的整體規(guī)定并不沖突，而且完全符合近幾年來的刑事立法趨勢。
例一：《刑法》第160條規(guī)定了欺詐發(fā)行股票、債券罪：“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金?！北咀镆膊灰苑欠ㄕ加袨槟康?，否則成立詐騙罪。根據(jù)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，發(fā)行數(shù)額在500萬元以上的，偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的，利用募集的資金進(jìn)行違法活動(dòng)的，轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的，以及其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，都應(yīng)當(dāng)追訴。與此相比，以欺騙方法取得金融機(jī)構(gòu)貸款的，也沒有理由不認(rèn)定為犯罪。
例二：《刑法》第175條規(guī)定了高利轉(zhuǎn)貸罪：以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。高利轉(zhuǎn)貸只是表現(xiàn)為向金融機(jī)構(gòu)隱瞞真實(shí)的貸款用途，也不要求非法占有目的。根據(jù)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”，高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在10萬元以上的，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但2年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰2次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的，就應(yīng)當(dāng)追訴。與此相比，對(duì)于隱瞞真實(shí)用途以及提供虛假貸款材料騙取貸款的行為，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。
例三：《刑法修正案（五）》增設(shè)的《刑法》第177條之一規(guī)定，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，只要“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”就應(yīng)當(dāng)追訴，沒有任何數(shù)額限制。然而，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”一般只是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)損失僅具有抽象的危險(xiǎn)。與此相比，對(duì)于以欺騙方法取得金融機(jī)構(gòu)貸款的行為，更需要認(rèn)定為犯罪。
例四：《刑法修正案（九）》增設(shè)的《刑法》第280條之一規(guī)定：“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，在向銀行存款時(shí)使用虛假的身份證件，也可能構(gòu)成犯罪。既然如此，向銀行借款時(shí)使用虛假的身份證件以及其他證明的，沒有理由不作為犯罪對(duì)待。第2款的規(guī)定表明，如果使用虛假的身份證件取得金融機(jī)構(gòu)貸款的，則應(yīng)按騙取貸款罪定罪處罰。
總之，以符合構(gòu)成要件的欺騙手段取得金融機(jī)構(gòu)貸款的，就具備了應(yīng)當(dāng)科處刑罰的不法程度與相應(yīng)的責(zé)任，“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”只是客觀處罰條件?？隙ㄓ腥苏J(rèn)為，本文的上述觀點(diǎn)擴(kuò)大了騙取貸款罪的處罰范圍。其實(shí)，本文的上述觀點(diǎn)只是從邏輯上擴(kuò)大了犯罪的認(rèn)定范圍，而沒有擴(kuò)大犯罪的處罰范圍。這是因?yàn)?，即使認(rèn)為以符合構(gòu)成要件的欺騙手段取得金融機(jī)構(gòu)貸款的，就構(gòu)成了犯罪，但如果不具備“重大損失”或者“嚴(yán)重情節(jié)”的客觀處罰條件，就不可能予以處罰。
從筆者閱讀范圍來看，主張盡可能限制騙取貸款罪的處罰范圍的觀點(diǎn)，基本上一方面認(rèn)識(shí)到騙取貸款罪與貸款詐騙罪在主觀目的上的區(qū)別，另一方面在客觀上卻要求產(chǎn)生貸款詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果。但這樣的觀點(diǎn)明顯不協(xié)調(diào)。
例如，重慶市高級(jí)人民法院2014年印發(fā)的《如何處理當(dāng)前刑事訴訟案件中亟待解決法律問題的會(huì)議紀(jì)要》指出：“實(shí)踐中，在手續(xù)上存在一定虛假的貸款行為較普遍，如果不區(qū)分具體情形，對(duì)符合貸款數(shù)額、次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行為一律認(rèn)定為犯罪，將使相當(dāng)數(shù)量并沒有給金融機(jī)構(gòu)造成任何損失，沒有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性明顯輕微的企業(yè)融資行為受到刑事追究，這有違刑法的基本理念，也不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，不利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對(duì)為了生產(chǎn)經(jīng)營、生活需要，向金融機(jī)構(gòu)貸款，手續(xù)有一定虛假，但沒有給金融機(jī)構(gòu)造成損失的，可以不作為犯罪處理?！边@樣的規(guī)定實(shí)際上刪除了《刑法》第175條之一關(guān)于“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定。
司法實(shí)踐中，也有一些判決以貸款已經(jīng)由擔(dān)保人歸還為由，直接否認(rèn)行為人具備“嚴(yán)重情節(jié)”。例如，被告人鄧某系某公司法定代表人。鄧某因公司資金周轉(zhuǎn)需要，虛構(gòu)了貸款用途，向興業(yè)銀行某分行申請(qǐng)貸款500萬元，貸款期限為一年，某融資擔(dān)保有限公司為擔(dān)保人。興業(yè)銀行某分行于當(dāng)天發(fā)放貸款，鄧某將貸款用于公司的運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營。后該筆500萬元的貸款到期，因公司無力償還，最終由擔(dān)保公司代為歸還。一審法院認(rèn)定鄧某的行為構(gòu)成騙取貸款罪，但二審法院撤銷了一審判決，認(rèn)為鄧某的行為不構(gòu)成騙取貸款罪。主要理由是，雖然被告人鄧某在向銀行申請(qǐng)貸款的過程中提供虛假的貸款資料，但該筆貸款最終由擔(dān)保公司代為償還，并未給銀行造成實(shí)際損失，亦未利用貸款進(jìn)行任何非法活動(dòng)，未給金融管理秩序造成實(shí)際危害，不屬于《刑法》第175條之一規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，不符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件。
可是，難以令人理解的是，根據(jù)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，以欺騙手段取得100萬元以上的貸款的，屬于具備其他嚴(yán)重情節(jié)。上述二審判決，也沒有說明為什么以欺騙手段取得500萬貸款的，不屬于具備其他嚴(yán)重情節(jié)。該判決似乎僅承認(rèn)“利用貸款進(jìn)行任何非法活動(dòng)”屬于“嚴(yán)重情節(jié)”，可是，如果行為人騙取貸款后利用貸款從事非法活動(dòng)，通常會(huì)認(rèn)定為貸款詐騙罪。例如，根據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：……（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的……”還有其他一些司法解釋，也將用于違法犯罪活動(dòng)作為認(rèn)定非法占有目的的重要資料。不難看出，上述判決實(shí)際將認(rèn)定貸款詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到騙取貸款罪，使這兩個(gè)罪處于等同地位。這顯然不合適。
在刑法理論上，也有不少學(xué)者認(rèn)為，只要由擔(dān)保人代為歸還了貸款，就不能對(duì)借款人以騙取貸款罪追究刑事責(zé)任。理由無非是兩個(gè)方面：一是金融機(jī)構(gòu)沒有財(cái)產(chǎn)損失；二是騙取貸款罪的被害人是金融機(jī)構(gòu)而不是擔(dān)保人，或者說金融機(jī)構(gòu)的信貸資金沒有危險(xiǎn)。但本文認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)難以成立。
首先，與違法發(fā)放貸款罪一樣，騙取貸款罪的保護(hù)法益并非只是金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)，而是包括貸款秩序，貸款秩序中就包括了不得以嚴(yán)重的欺騙手段取得金融機(jī)構(gòu)貸款的內(nèi)容。雖然騙取貸款的行為沒有給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，但如果具備其他嚴(yán)重情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為嚴(yán)重?cái)_亂了貸款秩序，沒有理由不以犯罪論處。正如有的判決所言：即使擔(dān)保人履行了擔(dān)保義務(wù)，但“當(dāng)被告單位綠源公司以欺騙的手段從銀行獲取貸款時(shí)，銀行的資金安全已成為被侵害對(duì)象，國家正常的金融管理秩序也已遭到破壞，而抵押擔(dān)保人的代償行為是犯罪已經(jīng)完成后由他人實(shí)施的、事后的行為，與行為人無關(guān)，不能影響對(duì)被告單位綠源公司行為的刑事評(píng)價(jià)?！?/p>
其次，即使認(rèn)為騙取貸款罪的保護(hù)法益是銀行與其他金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，但在不具備貸款條件的前提下騙取了貸款，這本身就對(duì)金融機(jī)構(gòu)信貸資金形成了危險(xiǎn)，只不過這種危險(xiǎn)由于擔(dān)保人代為歸還的行為而沒有現(xiàn)實(shí)化罷了。但沒有現(xiàn)實(shí)化的危險(xiǎn)仍然是一種危險(xiǎn)，換言之，不能因?yàn)槲ｋU(xiǎn)沒有被現(xiàn)實(shí)化就否認(rèn)危險(xiǎn)的存在。
最后，雖然騙取貸款罪并不將擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)作為保護(hù)法益，但認(rèn)定行為構(gòu)成騙取貸款罪，既不是將擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)損失作為金融機(jī)構(gòu)的重大損失，也不是將擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)損失作為騙取貸款行為的嚴(yán)重情節(jié)，而是因?yàn)轵_取貸款的行為具備其他方面的嚴(yán)重情節(jié)。顯然，認(rèn)為只要擔(dān)保人代為歸還貸款本息，行為人就不構(gòu)成騙取貸款罪的觀點(diǎn)，明顯不符合《刑法》第175條之一的規(guī)定。
關(guān)于第②個(gè)疑問，本文嘗試進(jìn)行如下解釋：雖然“嚴(yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，但“嚴(yán)重情節(jié)”的內(nèi)容仍然是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，需要行為人有認(rèn)識(shí)。例如，行為人在使用欺騙手段取得貸款時(shí)，依然需要認(rèn)識(shí)到自己取得了100萬元以上的貸款。換言之，本文將客觀處罰條件分為兩類：一類是不需要行為人有認(rèn)識(shí)的，即不屬于故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象；另一類是需要行為人有認(rèn)識(shí)的，即屬于故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。
如所周知，關(guān)于客觀處罰條件的性質(zhì)，國外刑法理論一直存在爭議。第一種觀點(diǎn)（傳統(tǒng)觀點(diǎn)）認(rèn)為，客觀處罰條件與行為人的故意無關(guān)，不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性的程度，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的條件；行為人不具備客觀處罰條件時(shí)，其行為仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。于是，客觀處罰條件是刑罰論所研究的問題，而非犯罪論的課題。但這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)不無疑問，不少學(xué)者提出了不同看法。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件應(yīng)還原為構(gòu)成要件。如日本學(xué)者內(nèi)藤謙教授指出，客觀處罰條件雖然不是構(gòu)成要件的結(jié)果，但不能認(rèn)為客觀處罰條件與犯罪的成立無關(guān)，因?yàn)樾塘P是對(duì)犯罪的制裁，根據(jù)與成立犯罪無關(guān)的政策理由承認(rèn)左右刑罰權(quán)的發(fā)生的事由顯然存在疑問。因此，所謂的客觀處罰條件實(shí)際上是使違法性的程度增高的要素，因而是構(gòu)成要件的要素。日本學(xué)者曾根威彥教授則認(rèn)為，客觀處罰條件并非與行為無關(guān)，相反是行為的一種結(jié)果，客觀處罰條件是因果進(jìn)程中的中間結(jié)果，犯罪結(jié)果則是因果進(jìn)程中的最終結(jié)果，因?yàn)椤拔ｋU(xiǎn)”是一種結(jié)果，而客觀處罰條件都是使行為的危險(xiǎn)性增大的要素，因而其本身也是一種結(jié)果，應(yīng)當(dāng)還原為構(gòu)成要件要素。不過，曾根威彥教授也沒有將客觀處罰條件作為構(gòu)成要件的結(jié)果看待，而是認(rèn)為，構(gòu)成要件要素包括行為的客體、狀況與條件，客觀處罰條件就屬于行為的條件，行為的條件既可以存在于行為時(shí)，也可以存在于行為后。例如，《日本刑法》第197條第2項(xiàng)規(guī)定：“將成為公務(wù)員的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)員的，處五年以上懲役?！薄笆潞蟪蔀楣珓?wù)員”這一客觀處罰條件，就屬于行為后的行為條件。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。如日本學(xué)者平野龍一教授指出：“能否說這些條件（指客觀處罰條件——引者注）與違法性完全沒有關(guān)系，還有疑問。例如，在事前受賄的場合，可以說，已經(jīng)收受賄賂的人成為公務(wù)員時(shí)，人們對(duì)公務(wù)的公正性的懷疑就進(jìn)一步增強(qiáng)。因此，將所謂的處罰條件，區(qū)分為作為單純條件的真正處罰條件或外部的處罰條件和與違法性有關(guān)的不真正處罰條件或客觀的處罰條件，要求對(duì)后者至少有過失，則是適當(dāng)?shù)摹！钡聡谭▽W(xué)者耶塞克（Jescheck）與魏根特（Weigend）也將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。
在本文看來，之所以存在上述爭議，就是因?yàn)榭陀^處罰條件存在不同類型，不同學(xué)者常常以不同類型的客觀處罰條件為根據(jù)得出不同的結(jié)論。亦即，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為客觀處罰條件不是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為客觀處罰條件都是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為部分客觀處罰條件是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。既然如此，不如承認(rèn)客觀處罰條件的二分法：即刑法出于限制處罰范圍等原因，對(duì)部分犯罪行為設(shè)定了客觀處罰條件，但客觀處罰條件分為兩種情形：一類客觀處罰條件是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，另一類客觀處罰條件不是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。具體而言，如果客觀處罰條件存在于構(gòu)成要件行為時(shí)，則是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象；如若客觀處罰條件存在于構(gòu)成要件行為之后，且不是構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)，則不是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。這是因?yàn)椋诳陀^處罰條件存在于構(gòu)成要件行為時(shí)，而且該條件表明行為的違法程度，當(dāng)然需要行為人具有認(rèn)識(shí)（在某些場合可能只需要有認(rèn)識(shí)可能性），否則就違反責(zé)任主義。反之，當(dāng)客觀處罰條件存在于構(gòu)成要件行為之后，也不是構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)，就難以要求行為人對(duì)之有認(rèn)識(shí)。
就騙取貸款罪而言，如前所述，“重大損失”是指事后不能歸還貸款本息，但這一結(jié)果不是構(gòu)成要件結(jié)果，不能要求行為人在實(shí)施騙取貸款時(shí)就認(rèn)識(shí)到自己不能歸還貸款，否則就成立貸款詐騙罪。與之相反，“嚴(yán)重情節(jié)”都是構(gòu)成要件行為時(shí)就存在的要素，所以，需要行為人認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，在騙取貸款罪中，雖然行為人對(duì)“重大損失”沒有認(rèn)識(shí)，但對(duì)“嚴(yán)重情節(jié)”確實(shí)是有認(rèn)識(shí)的。例如，貸款數(shù)額與“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”不具有可分性，只要行為人認(rèn)識(shí)到“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”，就必然同時(shí)認(rèn)識(shí)到了取得貸款的數(shù)額（只是共犯可能存在例外）。或者說，既然要求認(rèn)識(shí)到“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”，就必然要求行為人認(rèn)識(shí)到取得貸款的數(shù)額。
綜上所述，就“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”這一構(gòu)成要件結(jié)果而言，騙取貸款罪是結(jié)果犯，而不是行為犯?！爸卮髶p失”雖然也是一種結(jié)果，但不是構(gòu)成要件結(jié)果，而是客觀處罰條件，不需要行為人認(rèn)識(shí)?！皣?yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，但需要行為人認(rèn)識(shí)。
到此為止，還有一個(gè)問題需要解決：倘若認(rèn)為《刑法》第175條之一第1款前段所規(guī)定的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”（以下簡稱“前段”），屬于客觀處罰條件，那么，該款后段所規(guī)定的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”（以下簡稱“后段”）屬于什么內(nèi)容？
倘若說，“后段”屬于法定刑升格的條件，雖然沒有明顯的缺陷，但似乎沒有說明“后段”與“前段”的基本關(guān)系。倘若說，“后段”所規(guī)定的是結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯，則與“前段”規(guī)定屬于客觀處罰條件不協(xié)調(diào)。亦即，既然前段規(guī)定屬于客觀處罰條件，對(duì)客觀處罰條件的加重規(guī)定，怎么可能又成為對(duì)結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯的規(guī)定？本文初步認(rèn)為，“前段”是基本犯的客觀處罰條件，“后段”是加重犯的客觀處罰條件。只有這樣理解，才能使“后段”與“前段”的體系地位相同，才能合理說明二者的關(guān)系。
四、限制騙取貸款罪處罰范圍的合理路徑
本文也認(rèn)為，當(dāng)前司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大了騙取貸款罪的處罰范圍。但是，如前所述，如果認(rèn)為只要行為人歸還了貸款就不構(gòu)成犯罪，就完全刪除了《刑法》第175條之一關(guān)于有“嚴(yán)重情節(jié)”就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。同樣，認(rèn)為有足額擔(dān)保的騙貸行為不應(yīng)構(gòu)成騙取貸款罪的觀點(diǎn)，也是考慮到因?yàn)橛凶泐~擔(dān)保，所以不會(huì)給金融機(jī)構(gòu)造成“重大損失”。這種觀點(diǎn)同樣淹沒了《刑法》第175條之一關(guān)于有“嚴(yán)重情節(jié)”就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。在本文看來，當(dāng)下限制騙取貸款處罰范圍的合理路徑，主要在以下三個(gè)方面。
（一）準(zhǔn)確把握騙取貸款罪的構(gòu)造
如前所述，騙取貸款罪的構(gòu)造與普通詐騙罪的構(gòu)造相同：行為人實(shí)施欺騙行為（采取欺騙手段）→金融機(jī)構(gòu)工作人員產(chǎn)生行為人符合貸款條件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放貸款→行為人取得了貸款。
但在司法實(shí)踐中，存在大量將金融機(jī)構(gòu)工作人員知道真相的情形認(rèn)定為騙取貸款罪的判決。之所以如此，是因?yàn)闆]有準(zhǔn)確把握騙取貸款罪的構(gòu)造，具體來說表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
第一，沒有將騙取貸款罪理解為詐騙性質(zhì)的犯罪。例如，2007年9月至2009年11月間，被告人陳某利用其擔(dān)任桃源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社某農(nóng)村信用合作社主任的職務(wù)之便，采取使用他人身份證復(fù)印件和私刻他人私章的手段，先后24次冒用他人的名義自立借款借據(jù)，自批自貸，為劉某等人從自己任職的信用社獲取貸款300余萬元，其中103萬元無法收回。檢察院以挪用資金罪提起公訴，人民法院卻改判為騙取貸款罪?！白粤⒔杩罱钃?jù)，自批自貸”是法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)的表述，所謂冒用他人名義，也是陳某實(shí)施的行為，既然如此，就沒有任何人對(duì)陳某實(shí)施欺騙行為，陳某也沒有對(duì)任何人實(shí)施欺騙行為。如果陳某自批自貸出來之后，將貸款供自己使用，就是典型的挪用資金；如果陳某是為他人提供貸款，則是典型的違法發(fā)放貸款。無論如何，陳某的行為都不可能成立騙取貸款罪。顯然，這樣的判決完全沒有將騙取貸款罪理解為詐騙性質(zhì)的犯罪。
誠然，騙取貸款罪不需要以非法占有為目的，亦即，行為人雖然有通過欺騙手段取得貸款的故意，但具有歸還的意思。但是，這并不意味著騙取貸款罪不屬于詐騙性質(zhì)的犯罪?！缎谭ā返?75條之一明文規(guī)定了行為人必須采取“欺騙手段”，這種欺騙手段，當(dāng)然是指借款人欺騙金融機(jī)構(gòu)工作人員。但信用社主任“自立借款借據(jù)，自批自貸”不可能屬于騙取貸款罪中的欺騙手段。
第二，沒有理解騙取貸款罪的基本環(huán)節(jié)。在法官看來，只要行為人提供了虛假材料，就是有欺騙行為；完全沒有從詐騙罪的構(gòu)造出發(fā)認(rèn)定騙取貸款罪。亦即，完全不考慮行為人基于什么原因提供虛假材料，更不考慮金融機(jī)構(gòu)工作人員是否產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放貸款。例如，蔣某在銀行工作人員的指示和授意下，提供虛假材料取得貸款。法院認(rèn)為，蔣某在申請(qǐng)銀行貸款的過程中，采取欺騙手段，自己或指使他人虛構(gòu)貸款用途，夸大償付能力，構(gòu)成騙取貸款罪。再如，在一起騙取貸款案中，辯護(hù)人提出，銀行各個(gè)環(huán)節(jié)的審批、審查人員以及管理人（董事長）均明知被告人申請(qǐng)貸款的財(cái)務(wù)資料虛假、貸款實(shí)際用途與購銷合同不符，被告人的貸款行為不符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件。但法院判決指出：“因其行為侵犯的是國家的金融管理秩序和銀行貸款的安全，并非是銀行工作人員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，無論為其經(jīng)辦或批準(zhǔn)貸款的銀行工作人員是否共謀或者知情，只要行為人在申請(qǐng)貸款的過程中有虛構(gòu)事實(shí)、掩蓋真相的情節(jié)，或者在申請(qǐng)貸款過程中，提供了假證明、假材料，或者不如實(shí)填寫貸款資金真實(shí)用途，以騙得貸款的順利審批、發(fā)放的，都屬于采用了‘欺騙手段’?！?/p>
然而，不可能因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的利益受到損害，就認(rèn)定行為人采取了“欺騙手段”；“欺騙手段”必須是使受騙者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的手段，而非任何弄虛作假的行為都能成為欺騙手段；也不可能根據(jù)保護(hù)法益得出“欺騙手段”不需要欺騙金融機(jī)構(gòu)工作人員的結(jié)論。既然銀行管理人員知情卻發(fā)放貸款，就不能認(rèn)定其產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只能認(rèn)定銀行管理人員構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。上述判決的處理方法，導(dǎo)致將違法發(fā)放貸款的責(zé)任歸屬于取得貸款的一方，因而明顯不當(dāng)。
第三，誤將金融機(jī)構(gòu)當(dāng)作受騙人。例如，有的檢察官指出：“雖然作為法人的金融機(jī)構(gòu)有獨(dú)立意志，但法人畢竟不能獨(dú)立地進(jìn)行意思表示，其行為必須通過自然人來實(shí)施。在決定是否發(fā)放貸款時(shí)，貸款發(fā)放決策者的職務(wù)行為對(duì)法人來說是一種代理行為……決策者的行為之所以能為法人認(rèn)可，是因?yàn)槠湫袨榉戏ㄈ酥刃?、代表法人的利益，其在職?wù)范圍內(nèi)為了法人的利益實(shí)施的行為，才能視為法人的行為，其中利益歸屬是區(qū)分法人行為與個(gè)人行為的標(biāo)尺，也是刑法區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)民法和刑法是共通的。”“在外部人員與法人代理人相互勾結(jié)的情況下，交易安全不再是優(yōu)先保護(hù)對(duì)象，法人無需再對(duì)其代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，代理人的意志與行為不再能代表法人。如果貸款申請(qǐng)人與貸款發(fā)放決策者相互勾結(jié)，決策者出于私利發(fā)放貸款，該決定不能代表金融機(jī)構(gòu)的利益，其行為的后果必然不能由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)。此時(shí)，則應(yīng)當(dāng)將決策者的認(rèn)識(shí)與金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)相剝離，在單位層面上，金融機(jī)構(gòu)仍然被騙，即被貸款申請(qǐng)人和貸款發(fā)放決策人共同欺騙，貸款申請(qǐng)人仍然構(gòu)成騙取貸款罪。”概言之，雖然金融機(jī)構(gòu)工作人員與負(fù)責(zé)人沒有受騙，但金融機(jī)構(gòu)本身受騙了，所以被告人的行為成立騙取貸款罪。
這樣的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中并非個(gè)別，而是相當(dāng)流行。例如，張三做生意缺錢，便找到熟人國有銀行信貸員李四，要求貸款100萬經(jīng)商。因張三本人不符合貸款條件，李四就讓張三去找別人的身份證、營業(yè)執(zhí)照等資料，用于貸款100萬。張三就找了別人的身份證、營業(yè)執(zhí)照等資料，交給李四。李四按照貸款程序?qū)徟⑻峤活I(lǐng)導(dǎo)后，張三成功貸款100萬用于經(jīng)商。法官指出：“張三通過偽造他人信息達(dá)到從銀行貸款的目的，雖然銀行審批人員李四對(duì)此明知，未被欺騙。但騙取貸款罪侵犯的客體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款的所有權(quán)，以及國家金融管理制度。所以，對(duì)銀行而言，張三存在欺騙行為是毋庸置疑的。而且，張三騙取貸款的數(shù)額高達(dá)100萬元。因此，張三的行為構(gòu)成騙取貸款罪?！边@樣的觀點(diǎn)與“機(jī)器可能被騙”的觀點(diǎn)一脈相承。但是，這樣的觀點(diǎn)并不成立。
首先，上述觀點(diǎn)混淆了詐騙犯罪中的受騙者與被害人。就詐騙犯罪而言，單位雖然能夠成為被害人，但不可能成為受騙者，不可將被害人與受騙者混為一談。況且，即使承認(rèn)單位具有意志，但單位的意志實(shí)際上是指決策者的意志?？墒牵覀儾荒苷J(rèn)為，決策者做出正確決策時(shí)，就屬于單位的意志；決策者做出錯(cuò)誤決策時(shí)，就不屬于單位的意志，因而欺騙了單位。在信用社主任“自立借款借據(jù)，自批自貸”的情況下，不能因?yàn)樾庞蒙缰魅蔚男袨槭欠欠ǖ?，就認(rèn)定其欺騙了信用社本身。在銀行審批人員李四知道真相的情況下，貸款申請(qǐng)人的行為不可能成為欺騙行為。
其次，在所謂貸款申請(qǐng)人和貸款發(fā)放決策人通謀的案件中，貸款申請(qǐng)人沒有對(duì)貸款發(fā)放決策人實(shí)施欺騙行為，也不可能對(duì)金融機(jī)構(gòu)本身實(shí)施任何欺騙行為。既然如此，就不能認(rèn)為貸款發(fā)放決策人沒有受騙，但金融機(jī)構(gòu)本身受騙了。如果說金融機(jī)構(gòu)本身受騙了，需要提出兩個(gè)方面的證據(jù)：一是行為人對(duì)金融機(jī)構(gòu)本身實(shí)施了欺騙行為，二是金融機(jī)構(gòu)本身產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放貸款?？墒?，上述案件中，根本不存在也不可能存在這樣的事實(shí)與證據(jù)。
最后，倘若承認(rèn)金融機(jī)構(gòu)可以被騙，那么，騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪就是性質(zhì)完全相同的犯罪，因?yàn)槎叨计垓_了金融機(jī)構(gòu)本身，使金融機(jī)構(gòu)處分了財(cái)產(chǎn)。但是，這樣的觀點(diǎn)與“機(jī)器可以被騙”的觀點(diǎn)一樣，只能導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的困惑。任何解釋者都不能為了將某種行為認(rèn)定為犯罪，就提出一種使犯罪之間的關(guān)系模糊不清的觀點(diǎn)；使犯罪之間的關(guān)系模糊不清的觀點(diǎn)，不能成為一種解釋理由。
第四，沒有正確處理騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪的關(guān)系。例如，有的判決指出：辯護(hù)人“提出被告人周某借用他人身份信息貸款，信用社主任及信貸員是明知的并且是在信用社主任的指使下辦理的，信用社并沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而受騙，信用社違法發(fā)放貸款的行為，與其產(chǎn)生的重大損失之間存在因果關(guān)系，故對(duì)被告人酌情從輕處罰的辯護(hù)意見，不能成立，經(jīng)查，信用社工作人員與被告人周某相互具有意思聯(lián)絡(luò)，騙取信用社貸款，損害的是金融機(jī)構(gòu)的利益，由于雙方的主體身份不同，各自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并不影響對(duì)被告人周某定罪量刑?！边@樣的判決顯然是誤將騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪的關(guān)系當(dāng)作行賄與受賄的關(guān)系來考慮的。行賄與受賄雙方既可能都知道真相，也可能是只有一方知道真相，但這并不影響行賄與受賄的成立。但騙取貸款罪的成立，要求行為人使用欺騙手段，使金融機(jī)構(gòu)工作人員產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而發(fā)放貸款。只有當(dāng)金融機(jī)構(gòu)工作人員知道真相就不會(huì)發(fā)放貸款時(shí)，對(duì)方才可能成立騙取貸款罪。反過來說，如果金融機(jī)構(gòu)工作人員知道真相卻仍然發(fā)放貸款，對(duì)方就不可能成立騙取貸款罪。
總之，欺騙手段是針對(duì)可以認(rèn)識(shí)真假的自然人而言，因此，并不是只要貸款材料存在虛假，就屬于采取了欺騙手段。只有當(dāng)行為人的欺騙手段使金融機(jī)構(gòu)工作人員就發(fā)放貸款產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，才屬于采取了欺騙手段。倘若司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持按照詐騙犯罪的構(gòu)造認(rèn)定騙取貸款罪，就可以明顯縮小騙取貸款罪的適用范圍。
?。ǘ┱_認(rèn)定騙取貸款罪的實(shí)行行為
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系，亦即，二者的基本構(gòu)成要件相同，只不過前者另要求非法占有目的（不具有歸還貸款本息的意思），而后者不要求具有非法占有目的。因此，我們完全可以通過《刑法》第193條關(guān)于貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為的規(guī)定，來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為。質(zhì)言之，凡是符合了貸款詐騙罪構(gòu)成要件的行為，并具有相應(yīng)故意的，就屬于騙取貸款的行為，原則上成立騙取貸款罪。在此基礎(chǔ)上，具備造成“重大損失”或者“嚴(yán)重情節(jié)”條件的，就以騙取貸款罪追究刑事責(zé)任。
本來，如果刑法具體描述騙取貸款罪的構(gòu)成要件，然后再規(guī)定以非法占有為目的實(shí)施貸款詐騙的特別法條即可，而不需要具體描述貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為。但是，由于1997年刑法原本不處罰不以非法占有為目的的騙取貸款行為，于是，1997年刑法具體描述了貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為。所以，后來增加《刑法》第175條之一時(shí)，就沒有必要再具體描述騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為，形成了現(xiàn)在的立法體例。亦即，在普通法條中沒有詳細(xì)描述構(gòu)成要件行為，但在特別法條中卻詳細(xì)描述了構(gòu)成要件行為。
但是，盡管如此，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)將刑法對(duì)貸款詐騙罪構(gòu)成要件行為的描述運(yùn)用到騙取貸款罪中去。這是因?yàn)椋热辉诨緲?gòu)成要件與責(zé)任的層面承認(rèn)貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系，而且前者的特別之處只是多一個(gè)非法占有目的，那么，就完全有理由認(rèn)為，貸款詐騙罪的構(gòu)成要件與騙取貸款罪的基本構(gòu)成要件相同。亦即，凡是符合貸款詐騙罪的基本構(gòu)成要件行為，也完全符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件，剩下的只是判斷是否給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失以及是否具有其他嚴(yán)重情節(jié)。概言之，由于特別法條的特別之處只是增加了非法占有目的的主觀要素，因此，特別法條詳細(xì)描述的貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為，也是普通法條所規(guī)定的騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為，只是騙取貸款罪還需要具備客觀處罰條件。
另一方面，沒有理由認(rèn)為，一個(gè)完全符合貸款詐騙罪基本構(gòu)成要件的行為，卻不符合騙取貸款罪的基本構(gòu)成要件。例如，倘若認(rèn)為故意殺人罪與故意傷害罪是特別關(guān)系，就沒有理由認(rèn)為，故意殺人行為不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。再如，如若認(rèn)為徇私枉法罪是濫用職罪的特別法條，就沒有理由否認(rèn)徇私枉法行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。
不少學(xué)者在主張限制騙取貸款罪的處罰范圍時(shí)，并沒有從構(gòu)成要件行為方面入手，只是單純從是否造成了“重大損失”的角度出發(fā)，部分觀點(diǎn)又沒有將原本與“重大損失”處于并列選擇關(guān)系的“嚴(yán)重情節(jié)”納入考慮之列，要么自覺或者不自覺地刪除了“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，要么導(dǎo)致騙取貸款罪的成立范圍過于狹窄。
如前所述，有學(xué)者認(rèn)為，有足額擔(dān)保的騙貸行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪；案發(fā)前主動(dòng)歸還本息的騙貸行為不構(gòu)成犯罪?？墒牵@樣的觀點(diǎn)與《刑法》第193條關(guān)于貸款詐騙罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)。其一，就“有足額擔(dān)保的騙貸行為”而言?！缎谭ā返?93條除了兜底規(guī)定之外，明確描述了四種構(gòu)成要件行為：“（一）編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的?！憋@然，沒有足額擔(dān)保只是貸款詐騙罪的一種情形，換言之，即使有足額擔(dān)保，但如果編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由取得貸款的，或者使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的，都可能成立貸款詐騙罪。況且，雖有足額擔(dān)保卻仍然給銀行造成重大損失的案件并不少見。既然如此，為什么這些行為反而不可能成立騙取貸款罪？這是難以讓人理解的。還有人提出：“只要投資項(xiàng)目真實(shí)、擔(dān)保單位可靠和抵押物足額，其他資料、手續(xù)縱有虛假，也不致給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，不致危害金融管理秩序。這種解釋，在一些國家的刑法中也有規(guī)定，如在日本是否成立不法貸款的背信犯罪，‘要根據(jù)實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)來判斷’，‘即使屬于不當(dāng)貸款，如果確實(shí)采取了設(shè)定擔(dān)保等確保債權(quán)回收的必要措施，那么仍不構(gòu)成背信罪?！边@顯然是一種誤解。日本刑法沒有規(guī)定違法發(fā)放貸款罪，但違法發(fā)放貸款的行為可以構(gòu)成背信罪。上述不構(gòu)成背信罪的情形，是指金融機(jī)構(gòu)工作人員如果采取了設(shè)定擔(dān)保等確保債權(quán)回收的必要措施，就不構(gòu)成背信罪，而不是指借款人的行為不成立詐騙犯罪。將金融機(jī)構(gòu)工作人員不構(gòu)成背信罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，作為借款人不構(gòu)成騙取貸款罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，明顯不當(dāng)。其二，就“案發(fā)前主動(dòng)歸還本息的騙貸行為”而言。誠然，如果行為人在案發(fā)前主動(dòng)歸還了本息，一般就難以認(rèn)定行為人具有非法占有目的，因而難以認(rèn)定為貸款詐騙罪。換言之，事后歸還貸款是判斷行為人有無非法占有目的重要資料?？墒?，非法占有目的不是騙取貸款罪的主觀要素，為什么要根據(jù)這一資料決定行為人是否構(gòu)成騙取貸款罪呢？這是難以被人理解的。如前所述，上述觀點(diǎn)事實(shí)上刪除了《刑法》第175條之一關(guān)于具備“嚴(yán)重情節(jié)”就要以騙取貸款罪論處的規(guī)定。
如所周知，構(gòu)成要件具有罪刑法定主義的機(jī)能，要限制騙取貸款罪的成立范圍，首先必須從構(gòu)成要件的入手，尤其要考慮騙取貸款罪與貸款詐騙罪的關(guān)系。在本文看來，應(yīng)當(dāng)根據(jù)貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為判斷某種行為是否成立騙取貸款罪，只是需要正確解釋貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為，并合理限定和運(yùn)用兜底規(guī)定。
可以肯定的是，并不是任何虛假手段都符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件，只有當(dāng)虛假手段屬于《刑法》第193條規(guī)定的內(nèi)容，并且達(dá)到足以使金融機(jī)構(gòu)工作人員將原本不應(yīng)發(fā)放的貸款發(fā)放給行為人時(shí)，才能認(rèn)定該行為符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件。
例如，《貸款通則》第25條第1款與第2款分則規(guī)定：“借款人需要貸款，應(yīng)當(dāng)向主辦銀行或者其他銀行的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)直接申請(qǐng)?！薄敖杩钊藨?yīng)當(dāng)填寫包括借款金額、借款用途、償還能力及還款方式等主要內(nèi)容的《借款申請(qǐng)書》并提供以下資料：一、借款人及保證人基本情況；二、財(cái)政部門或會(huì)計(jì)（審計(jì)）事務(wù)所核準(zhǔn)的上年度財(cái)務(wù)報(bào)告，以及申請(qǐng)借款前一期的財(cái)務(wù)報(bào)告；三、原有不合理占用的貸款的糾正情況；四、抵押物、質(zhì)物清單和有處分權(quán)人的同意抵押、質(zhì)押的證明及保證人擬同意保證的有關(guān)證明文件；五、項(xiàng)目建議書和可行性報(bào)告；六、貸款人認(rèn)為需要提供的其他有關(guān)資料?！辈浑y看出，借款人需要提供的資料相當(dāng)多，而且不排除貸款人要求借款人提供許多與貸款沒有直接關(guān)聯(lián)的資料，因此，認(rèn)為只要貸款資料有虛假就構(gòu)成騙取貸款罪，既不現(xiàn)實(shí)也不妥當(dāng)。更為重要的是，上述規(guī)定中的一些資料，與騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為沒有關(guān)聯(lián)性。例如，“原有不合理占用的貸款的糾正情況”與構(gòu)成要件行為就沒有關(guān)聯(lián)性。所以，不能將違反《貸款通則》上述規(guī)定的全部行為都認(rèn)定為騙取貸款罪，必須根據(jù)騙取貸款罪構(gòu)成要件行為和詐騙犯罪的構(gòu)造進(jìn)行判斷。將《貸款通則》與《刑法》第193條規(guī)定的行為結(jié)合起來看，《刑法》第175條之一規(guī)定的“欺騙手段”應(yīng)當(dāng)僅限于就借款人身份、貸款用途、還款能力、貸款保證四個(gè)方面進(jìn)行的欺騙，而不包括其他方面的欺騙。
（三）合理確定“嚴(yán)重情節(jié)”的范圍
從《刑法》第175條之一的規(guī)定可以看出，造成“重大損失”只不過是“嚴(yán)重情節(jié)”的一種表現(xiàn)形式。前述“追訴標(biāo)準(zhǔn)”第27條規(guī)定了四項(xiàng)應(yīng)當(dāng)追訴的情形，其中的第（二）項(xiàng)是對(duì)“重大損失”數(shù)額的規(guī)定，其他幾項(xiàng)則是關(guān)于“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定。該“追訴標(biāo)準(zhǔn)”也只是將“重大損失”作為“嚴(yán)重情節(jié)”的一種表現(xiàn)形式來規(guī)定的。
與此不同，有學(xué)者針對(duì)騙取貸款罪的“嚴(yán)重情節(jié)”指出：“該罪常態(tài)的入罪條件是‘造成重大損失’，即‘導(dǎo)致一定數(shù)額的金融資金無法歸還’，與其對(duì)應(yīng)的入罪條件，從邏輯上應(yīng)該與‘重大損失’危害程度具有相當(dāng)性。單純采取欺騙手段獲得貸款，沒有造成‘重大損失’的危險(xiǎn)性，難以相當(dāng)，只有在雖然沒有造成現(xiàn)實(shí)的‘重大損失’，但由于行為人的欺騙手段，使金融機(jī)構(gòu)的‘巨額金融資金陷入巨大風(fēng)險(xiǎn)’的情況下，才能危及金融機(jī)構(gòu)貸款資金的安全，將其界定為有造成重大損失危險(xiǎn)的，才具有相當(dāng)性。”這一觀點(diǎn)將造成“重大損失”視為騙取貸款罪的基本形態(tài)，具有其他“嚴(yán)重情節(jié)”則是一種補(bǔ)充形式。據(jù)此，“重大損失”不是“嚴(yán)重情節(jié)”的一種表現(xiàn)形式。
問題是，如何判斷“有造成重大損失危險(xiǎn)”？即使完全符合貸款條件的情形，也存在這種危險(xiǎn)。事實(shí)上，銀行的大部分呆賬以及其他不良貸款，并不都是騙取貸款與貸款詐騙的行為造成的，而且主要不是騙貸行為造成的。例如，2014年末商業(yè)銀行不良貸款余額沖破1萬億元，環(huán)比增長141.51%，不良貸款率達(dá)1.60%，創(chuàng)2010年以來的新高。到2015年末不良貸款率升高到1.67%。銀行壞賬增長的主要原因是，房地產(chǎn)行業(yè)的衰落波及銀行，導(dǎo)致不良貸款增長；銀行業(yè)為刺激實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)小微企業(yè)的貸款批放，較為寬松的貨幣政策大大加劇了銀行的壞賬風(fēng)險(xiǎn)。既然完全符合貸款條件的情形也“有造成重大損失危險(xiǎn)”，那么，在借款人身份、貸款用途、還款能力、貸款保證存在虛假的情況下，也完全有理由認(rèn)定“有造成重大損失危險(xiǎn)”。
如前所述，“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”不是犯罪成立條件，而是客觀處罰條件。與其他許多犯罪相比，以欺騙手段取得數(shù)額巨大的貸款的行為本身，就具有了犯罪的不法性與有責(zé)性。刑法主要是為了控制處罰范圍，才設(shè)立客觀處罰條件。倘若再進(jìn)一步嚴(yán)格限制客觀處罰條件，就會(huì)導(dǎo)致騙取貸款罪的處罰范圍過窄，不利于保護(hù)貸款秩序。
在本文看來，雖然“追訴標(biāo)準(zhǔn)”不是定罪標(biāo)準(zhǔn)，更不是處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但在我國的司法實(shí)踐中，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”事實(shí)上成為定罪標(biāo)準(zhǔn)。由于“重大損失”與“嚴(yán)重情節(jié)”是客觀處罰條件，故“追訴標(biāo)準(zhǔn)”的上述規(guī)定，實(shí)際上成為處罰標(biāo)準(zhǔn)。
不過，在本文看來，為了避免將提供了瑕疵材料的行為均認(rèn)定為騙取貸款罪，在當(dāng)下，司法機(jī)關(guān)不得輕易適用“追訴標(biāo)準(zhǔn)”第27條第（四）項(xiàng)，僅將“嚴(yán)重情節(jié)”限定為第（一）項(xiàng)與第（三）項(xiàng)即可?？偟膩碚f，僅對(duì)三種騙取貸款的行為追究刑事責(zé)任：給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的；騙取了數(shù)額巨大（100萬元以上）貸款的；多次騙取貸款的。后兩種情形中，不應(yīng)包括“以貸還貸”（借新還舊）的數(shù)額與次數(shù)。此外，應(yīng)當(dāng)盡量避免適用“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定。
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