2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）第13條第2款規(guī)定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！边@個(gè)司法解釋出臺的背景，以及起草者就該司法解釋發(fā)表的解讀，把所謂“感情投資”、“人情往來”與賄賂犯罪的關(guān)系問題，正式地推到了理論和實(shí)踐的面前。
嚴(yán)格說來，感情投資與人情往來都不是刑法上的專業(yè)術(shù)語，而是中國語境下的某些常見的社會(huì)現(xiàn)象或習(xí)俗的經(jīng)驗(yàn)表達(dá)。有時(shí)候甚至?xí)换煊?。但?shí)際上，它們指向不同的社會(huì)現(xiàn)象，行為人有不同的主觀意圖，行為有不同的社會(huì)意義。在教義學(xué)上，也應(yīng)當(dāng)提煉出不同的法理內(nèi)涵。本文嘗試對2016年《解釋》第13條第2款的規(guī)定進(jìn)行法理剖析，將作為刑罰擴(kuò)張事由的“感情投資”與刑罰限縮事由的“人情往來”，轉(zhuǎn)化和塑造成可以指導(dǎo)司法實(shí)踐的法教義學(xué)概念。
一、問題的提出：對價(jià)關(guān)系模糊化引發(fā)“收受禮金罪”的立法創(chuàng)議
盡管關(guān)于賄賂犯罪的法益，理論上存在著保護(hù)信賴說、廉潔性說、職務(wù)行為不可收買性說以及職務(wù)行為公正性（純潔性說）等諸多觀點(diǎn)，[①]但是，無論對法益持何種見解，都是在對財(cái)物與職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)所損害的客體進(jìn)行描述和說明。[②]從構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)上來看，成立受賄罪，需要具備以下三個(gè)基本要素：財(cái)物的給予或收受；職務(wù)行為；財(cái)物與職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系。成立行賄罪，需要具備兩個(gè)基本要素：財(cái)物的給予，以及財(cái)物與國家工作人員（違背職務(wù)要求的）職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系。由此可見，權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系，是賄賂犯罪各構(gòu)成要件的核心特征。只有那些能與職務(wù)行為之間形成對價(jià)關(guān)系的財(cái)物，才稱得上是“賄賂”；財(cái)物與職務(wù)行為之間不存在對價(jià)關(guān)系的，不屬于“賄賂”，相關(guān)行為也不構(gòu)成賄賂犯罪（包括受賄罪和行賄罪）。就此而言，對價(jià)關(guān)系是解決賄賂犯罪諸多疑難之處的不二法門。
問題是，如何認(rèn)定國家工作人員的職務(wù)行為是其所收受財(cái)物的對價(jià)？一般來說，對價(jià)關(guān)系的成立，要求給予財(cái)物的請托人與國家工作人員形成共識。換言之，雙方之間存在一個(gè)權(quán)錢交易的事先約定或事后確認(rèn)。[③]而且，這種對價(jià)關(guān)系必須是外部可識別的，[④]才能被證明和認(rèn)定。在通常的司法實(shí)踐中，當(dāng)國家工作人員收受或索要財(cái)物以及職務(wù)行為被證實(shí)之后，關(guān)于對價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，相對較為容易，往往是通過雙方的言詞證據(jù)來證實(shí)。除非有客觀證據(jù)證明，雙方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系等與職務(wù)行為無關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一方給予另一方財(cái)物的根據(jù)，是基于債權(quán)債務(wù)等關(guān)系而非權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系。否則，即使在供述或證言出現(xiàn)相互矛盾或前后不一致的場合，通常實(shí)踐中也不太容易由此影響到對價(jià)關(guān)系的認(rèn)定。因?yàn)檗k案人員在這里會(huì)有一個(gè)潛在的樸素的推定：只要收了錢又辦了事，一定是存在權(quán)錢交易；如果不是雙方就權(quán)錢交易達(dá)成共識（形成了對價(jià)），一方?jīng)]有理由給另一方財(cái)物（憑什么白給錢）。但總的來說，無論是理論上的嚴(yán)格設(shè)定，還是實(shí)踐中的寬松把握，權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系，都是認(rèn)定賄賂犯罪時(shí)必不可少的一道關(guān)卡。
不過，近年來實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新的情形：以“感情投資”的面貌出現(xiàn)，致使對價(jià)關(guān)系模糊化。雙方試圖遮蔽、掩飾甚至弱化直接的對價(jià)關(guān)系，進(jìn)行所謂“感情投資”，即一方先通過利益輸送，與國家工作人員建立起感情關(guān)系，而相隔較長的時(shí)間距離之后，再向國家工作人員提出請托事項(xiàng)但并不附隨財(cái)物給予，由此形成財(cái)物與職務(wù)行為的時(shí)空隔離，造成兩者無關(guān)的印象。表面上看起來，這似乎意味著，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，完全是出于純粹的感情關(guān)系而非收取了財(cái)物對價(jià)。這些情形的出現(xiàn)，使得先前關(guān)于權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，變得不那么容易甚至出現(xiàn)了一些困難。針對這一難題，在《刑法修正案（九）》出臺前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了增設(shè)“收受禮金罪”的呼聲。
按照這一罪名的設(shè)想，只要國家工作人員收受他人財(cái)物，就可以認(rèn)定為犯罪。顯然，與以往的賄賂犯罪相區(qū)別，收受禮金罪的構(gòu)成要件恰恰是以不存在對價(jià)關(guān)系為前提。如果不能認(rèn)定國家工作人員的職務(wù)行為與財(cái)物之間存在對價(jià)關(guān)系，即使國家工作人員收受了他人財(cái)物，也無法認(rèn)定為受賄罪和行賄罪；但是，只要國家工作人員收受了財(cái)物，就可以認(rèn)定為收受禮金罪。就此而言，對價(jià)關(guān)系是受賄罪與收受禮金罪的界分要素。如上所述，“感情投資”的的認(rèn)定困難，就在于對價(jià)關(guān)系的模糊化。因此，收受禮金罪的立法構(gòu)想，就是要針對這種對價(jià)關(guān)系模糊不清、難以認(rèn)定的情況，增設(shè)一個(gè)完全不以對價(jià)關(guān)系為要件的新罪，對國家工作人員的行為進(jìn)行全面規(guī)制。按照一些學(xué)者的構(gòu)想，如果立法者真的設(shè)置了收受禮金罪，“這個(gè)罪名的設(shè)置就將感情投資的問題解決了”[⑤]。
二、“感情投資”的入罪條件：可能影響職權(quán)行使
（一）入罪型的感情投資
盡管頗有呼聲，但出于各種考慮，立法者最終并未在《刑法修正案（九）》中設(shè)置收受禮金罪。不過，圍繞這一罪名的立法熱議，也讓長期困擾司法實(shí)踐的所謂“感情投資”的認(rèn)定問題浮出水面。首先要明確的是，所謂感情投資，與一般的賄賂犯罪有共同之處，即國家工作人員財(cái)物都收受了財(cái)物。差異之處在于，一般的賄賂犯罪是典型的權(quán)錢交易，賄賂與國家工作人員的具體職權(quán)行使之間，存在著確定性的對價(jià)關(guān)系。行為人用財(cái)物直接換取的對價(jià)，是國家工作人員行使職權(quán)（為其謀利）。具體到受賄罪的場合，職權(quán)行使既包括違背職務(wù)的行使（謀取不正當(dāng)利益），也包括不違背職務(wù)的行使（謀取正當(dāng)利益）；而在行賄罪中，則限于違背職務(wù)（謀取不正當(dāng)利益）。[⑥]
不同的是，在感情投資的場合，他人給予國家工作人員以財(cái)物換來的直接對價(jià)物，不是國家工作人員的職權(quán)行使，而是國家工作人員的感情。這個(gè)作為投資收益的感情，既有可能停留在增進(jìn)行為人與國家工作人員之間的私人情誼的范圍，成為私人領(lǐng)域的交往基礎(chǔ)，也可能超出私人領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為影響國家工作人員在公權(quán)力領(lǐng)域中行使職權(quán)為對方謀利的動(dòng)力。此時(shí)，財(cái)物與職務(wù)行為之間形成對價(jià)關(guān)系，其性質(zhì)就轉(zhuǎn)化為賄賂，而所謂的感情投資也因而轉(zhuǎn)化為行賄受賄。由此可見，感情投資是否會(huì)影響到職權(quán)行使，是否表明財(cái)物與職務(wù)行為之間存在對價(jià)關(guān)系，并不是毋庸置疑的結(jié)論而是具有不確定性，既不能斷然否定，也不能無需證明地直接推導(dǎo)出肯定的答案。
2016年《解釋》的起草者，對此有清醒的認(rèn)識和說明。
“純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。同時(shí)，對于日常意義上的‘感情投資’，又有必要在法律上作進(jìn)一步區(qū)分：一種是與行為人（國家工作人言）的職務(wù)無關(guān)的感情投資；另一種是與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資’?！盵⑦]
應(yīng)當(dāng)明確的是，這里所謂與國家工作人員的職務(wù)有具體關(guān)聯(lián)，就是指財(cái)物與職務(wù)行為之間存在某種程度的對價(jià)關(guān)系。在此，司法解釋起草者區(qū)分了兩種感情投資。第一種感情投資，投資的終極目標(biāo)就是增進(jìn)感情，與職權(quán)行使無關(guān)。雖然有財(cái)物給予，也有職務(wù)行為，但如果這種以財(cái)物給予為建交方式的感情投資，沒有影響到職權(quán)行使，則屬于司法解釋起草者所說的第一種“與職務(wù)無關(guān)的感情投資”，此時(shí)，財(cái)物的對價(jià)物是國家工作人員的感情而非職務(wù)行為，不存在權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系，也就不能認(rèn)定為賄賂犯罪。因此，這種感情投資應(yīng)當(dāng)被排除在刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。
第二種感情投資，則是以增進(jìn)感情為中間跳板，最終指向的目標(biāo)，仍然是國家工作人員的職權(quán)行使。此時(shí)，財(cái)物與職務(wù)行為之間雖然隔了一個(gè)“感情”，但仍然存在關(guān)聯(lián)性。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，國家工作人員收受財(cái)物與其職務(wù)行為之間，即使可能間隔了一段時(shí)空，但是財(cái)物與職務(wù)行為之間，仍然存在著某種程度的對價(jià)關(guān)系。這種情況下的所謂感情，具有權(quán)錢交易的跳板和掩護(hù)傘的功能。這種感情投資，屬于上述第二種“與職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)”的感情投資。按照《理解與適用》對于2016年《解釋》的闡釋，這種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂犯罪。
通過區(qū)分兩種類型的感情投資可知，刑法要規(guī)制的對象，是第二種“感情投資”。這是一種入罪型的感情投資。其入罪關(guān)鍵在于感情投資與國家工作人員的職務(wù)行為是否有具體關(guān)聯(lián)，亦即，財(cái)物與職權(quán)行使之間是否存在對價(jià)關(guān)系。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，入罪型的感情投資只存在于國家工作人員與其具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員之間，且收受財(cái)物價(jià)值在三萬元以上。在此基礎(chǔ)上，關(guān)鍵的入罪條件就是“可能影響職權(quán)行使”。對此，可以從教義內(nèi)涵、證明負(fù)擔(dān)和證明內(nèi)容三個(gè)方面展開討論。
（二）“可能影響職權(quán)行使”的教義學(xué)解讀：由實(shí)害犯擴(kuò)展到具體危險(xiǎn)犯
在司法實(shí)踐中，對價(jià)關(guān)系的證明主要依賴于財(cái)物給予人與收受人雙方的言詞證據(jù)，因此，在所謂感情投資的場合經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，當(dāng)雙方的供述否認(rèn)，或證言存在矛盾或不一致的時(shí)候，就很難證明前期的感情投資對后期的職務(wù)行為的確定性影響。如果嚴(yán)格遵守事實(shí)存疑有利于被告（罪疑惟輕）的原則，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸龇穸▽r(jià)關(guān)系的結(jié)論。因此，與職務(wù)行為無關(guān)或者不能確實(shí)、充分地證明與職務(wù)行為有關(guān)的感情投資，也就成為賄賂犯罪中最常見的抗辯理由之一。不過，由于罪疑惟輕的原則并沒有在實(shí)踐中真正徹底的貫徹，因而在感情投資與職務(wù)行為的關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)時(shí)，司法人員往往依據(jù)“辦事肯定是因?yàn)槭斟X”的樸素觀念，認(rèn)定對價(jià)關(guān)系的成立。但是，這畢竟只是一種實(shí)踐中的慣常操作而已，從規(guī)范層面來看，實(shí)際上有違反法定的證明要求之虞，也正是在這個(gè)地方，2016年《解釋》做出了重大突破，為實(shí)踐中的做法提供了一種規(guī)范依據(jù)。
按照該司法解釋第13條第2款規(guī)定，只要國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值達(dá)到三萬元以上，“可能影響職權(quán)行使的，就視為承諾為他人謀取利益”。[⑧]必須注意的是，這里的用語，不是“確定影響職權(quán)行使”，而是“可能影響職權(quán)行使”。這就意味著，不需要證明影響的確定性，而只需要證明影響的可能性，對認(rèn)定“為他人謀取利益”就足夠了。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，對被告人定罪的證據(jù)，必須達(dá)到確實(shí)、充分的程度；確實(shí)、充分的條件之一，就是“對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”。而“可能”影響職權(quán)行使，顯然是將證明標(biāo)準(zhǔn)從確定性降低到了蓋然性。換言之，即使有不影響的合理懷疑，但只要有影響的可能性就可以了。就此而言，該司法解釋對刑訴法第53條規(guī)定形成突破。不過，這樣一來，就將該司法解釋逼到明顯偏離刑訴法一般性證明標(biāo)準(zhǔn)的局面，使得司法適用處在不正當(dāng)與不安定的險(xiǎn)境之中。
相對而言，筆者更傾向于從實(shí)體法層面上尋求教義學(xué)支持。該司法解釋的入罪法理，是通過緩和對價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，將賄賂犯罪由確定影響職權(quán)行使的實(shí)害犯，擴(kuò)展到“可能影響職權(quán)行使”的具體危險(xiǎn)犯。
在刑法理論上，實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯是關(guān)于犯罪類型的一種基本分類。實(shí)害犯是符合構(gòu)成要件的結(jié)果侵害了規(guī)范所保護(hù)的法益。危險(xiǎn)犯是指，只要行為人損害了規(guī)范保護(hù)的法益的安全，就要受到刑罰處罰。危險(xiǎn)犯又分為抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。前者是指行為人侵害了對法益的自由支配所必要的安全條件。在這種安全狀態(tài)下，法益所要免于遭受的，不是某種特定的危險(xiǎn)，而僅僅是“該法益的相應(yīng)交往圈中一般的社會(huì)相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)”。[⑨]后者是指行為人對客體造成了具體的危險(xiǎn)，這種具體危險(xiǎn)就符合了構(gòu)成要件結(jié)果。如何判斷危險(xiǎn)的具體性？“如果發(fā)生了某種事態(tài)，而同時(shí)，在熟悉相應(yīng)情況的人看來，只有純粹出于偶然的原因，相應(yīng)的實(shí)害才不會(huì)發(fā)生，那么這時(shí)，我們就可以認(rèn)為，相應(yīng)的行為客體遭遇了具體的危險(xiǎn)。”[⑩]由此可見，抽象危險(xiǎn)犯設(shè)定的一般性的典型危險(xiǎn)，是從無數(shù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中歸納總結(jié)而來，它藏身于立法者規(guī)定的構(gòu)成要件行為之中，無需再由司法者在個(gè)案中判斷。換言之，這種抽象危險(xiǎn)是行為入罪的理由，而非構(gòu)成要件要素。[11]相反，在具體危險(xiǎn)犯中，法益受到損害的危險(xiǎn)是具體和現(xiàn)實(shí)的，行為與實(shí)害結(jié)果之間有密接的可能性，若非偶然因素的出現(xiàn)和阻礙，危險(xiǎn)就會(huì)現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果。具體危險(xiǎn)是一種構(gòu)成要件要素，法官要在個(gè)案中對行為是否導(dǎo)致這種具體危險(xiǎn)進(jìn)行判斷。
在刑事立法中，具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的規(guī)定常常相伴而生。例如，《刑法》第116條規(guī)定，“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?19條規(guī)定，“破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃?xì)庠O(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！憋@然，相對于第119條規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”的實(shí)害犯而言，第116條規(guī)定的“足以使……發(fā)生……危險(xiǎn)”和“尚未造成嚴(yán)重后果”，屬于具體危險(xiǎn)犯。兩個(gè)規(guī)定指向的構(gòu)成要件行為是一樣的，都是破壞交通工具，實(shí)害犯因?yàn)槌霈F(xiàn)了實(shí)際后果而設(shè)置更嚴(yán)重的刑罰，具體危險(xiǎn)犯的刑罰后果則相對較輕，需要法官在個(gè)案中判斷是否出現(xiàn)了足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞的特定危險(xiǎn)。
根據(jù)上述法理和立法例，關(guān)于賄賂犯罪的刑事立法與司法解釋，也可以從抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的角度展開理解。
第一，刑法規(guī)定的普通的賄賂犯罪，屬于一種實(shí)害犯。在普通賄賂犯罪中，財(cái)物與職權(quán)行為之間的對價(jià)關(guān)系是確定的，財(cái)物對職權(quán)關(guān)系的影響客觀存在，權(quán)錢交易系需要被證明的客觀要件要素，賄賂犯罪的保護(hù)法益已受到實(shí)際損害，因而是一種實(shí)害犯。
第二，擬設(shè)的收受禮金罪，屬于一種抽象危險(xiǎn)犯。按照收受禮金罪的立法構(gòu)想，在構(gòu)成要件中并不要求財(cái)物與職權(quán)行為之間的對價(jià)關(guān)系，僅僅是收受財(cái)物本身即構(gòu)成犯罪。通常來說，只有在把收受的財(cái)物明確表示為職務(wù)行為的對價(jià)時(shí)，才會(huì)損害國家工作人員職務(wù)的公正性或廉潔性；僅僅是收受財(cái)物，但并未將其作為職務(wù)行為的對價(jià)物，即財(cái)物與職權(quán)行使之間關(guān)系不明時(shí)，難以說實(shí)際產(chǎn)生了賄賂犯罪所要保護(hù)的法益損害危險(xiǎn)。在這種情況下，設(shè)立收受禮金罪，實(shí)際上是一種立法推定的抽象危險(xiǎn)。此時(shí)，無論收受財(cái)物的國家工作人員的職權(quán)行使在具體個(gè)案中是否受到了影響，都被立法者一般性地推定為有影響，因此，只要收受財(cái)物就構(gòu)成犯罪。
第三，司法解釋規(guī)定的“可能影響職權(quán)行使”，則處于實(shí)害犯與抽象危險(xiǎn)犯之間，屬于一種具體危險(xiǎn)犯?！翱赡苡绊懧殭?quán)行使”，既不是規(guī)定了“確定影響職權(quán)行使”，也不是“不必影響職權(quán)秩序”，它并沒有把影響職權(quán)行使的要素完全排除在構(gòu)成要件之外，而是將影響職權(quán)行使的可能性作為構(gòu)成要件要素。這就相當(dāng)于在實(shí)害與抽象危險(xiǎn)之間，進(jìn)一步設(shè)定了賄賂犯罪的具體危險(xiǎn)。即，雖然沒有確定影響職權(quán)行使，但是只要存在影響職權(quán)行使的可能性，也認(rèn)定為賄賂犯罪。
（三）虛化“可能影響職權(quán)行使”的觀點(diǎn)違反分權(quán)體制
接下來的問題是，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)如何證明，個(gè)案中存在“可能影響職權(quán)行使”的具體危險(xiǎn)？換言之，影響職權(quán)行使的“可能性”如何證明？貪賄犯罪的司法解釋出臺伊始，參與司法解釋起草制定的苗有水法官曾在講座中專門針對這一規(guī)定，提到他個(gè)人的看法，“‘可能影響職權(quán)行使’需要掌握到什么程度？這個(gè)問題在起草時(shí)是存在爭議的。具體如何認(rèn)定‘可能影響職權(quán)行使’需要結(jié)合個(gè)案把握。我本人認(rèn)為，實(shí)踐中不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形。”[12]
所謂“不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形”，意味著不影響的可能性極低，反過來也就是，極有可能地、超高概率地、幾乎是必然地影響職權(quán)行使。由此可見，當(dāng)時(shí)在苗有水法官看來，“可能影響職權(quán)行使”實(shí)際上是一個(gè)多余的贅語，只要存在上下級的財(cái)物給予和收受，就幾乎必然會(huì)影響到職權(quán)，再專門強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，不過是同義反復(fù)甚至是多此一舉。基層司法人員中，也有贊成這一見解者，例如，李勇檢察官就認(rèn)為，“‘可能影響職權(quán)行使的’是前一句的同位語，具有推定功能，無須證明。這一招絕對是一勞永逸的，并且是符合法理的。既然是上下級和職權(quán)的制約管理關(guān)系，那么，沒有無緣無故的愛也沒有無緣無故的恨，為什么要送錢，而且還是三萬元以上，不是小數(shù)目，怎么可能沒有所求呢？……具有這兩個(gè)條件（注：指隸屬制約關(guān)系和3萬元數(shù)額），原則上就可以推定‘可能影響職權(quán)行使’”。[13]
可以理解的是，上述觀點(diǎn)，主要是出于辦案便利的考慮，想要免除“可能影響職權(quán)行使”的證明負(fù)擔(dān)。但是，這樣的解讀，會(huì)徹底虛化和懸置“可能影響職權(quán)行使”的規(guī)定。按此，“可能影響職權(quán)行使”的字眼，完全可以且應(yīng)當(dāng)從第13條第2款規(guī)定中去除。只要國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值達(dá)到三萬元以上，就“視為承諾為他人謀取利益”。如此一來，司法解釋的規(guī)定就與收受禮金罪的構(gòu)成要件方案相去無幾了。這意味著，在立法上沒有設(shè)立收受禮金罪的情況下，通過司法解釋，實(shí)際上懲罰了收受禮金的行為。問題是，盡管近年來司法解釋因僭越立法權(quán)而屢受詬病，但是，這一次的情形畢竟有些特殊，在社會(huì)各界高度關(guān)注收受禮金罪的設(shè)立，但最終因?yàn)闂l件不成熟而未立法的情況下，卻由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋來實(shí)際創(chuàng)設(shè)，這樣明顯和公開的僭越，恐怕有點(diǎn)超越了分權(quán)體制的底線，勢必會(huì)激起強(qiáng)烈的反彈，這未必是立法者和司法者各方樂于見到和承受的結(jié)果。因此，這種虛化“可能影響職權(quán)行使”的解讀并不合適也不明智。
在貪賄犯罪司法解釋出臺幾個(gè)月之后，包括苗有水法官在內(nèi)，參與起草制定的最高法院和最高檢察院的多位人士，共同署名發(fā)表了一份對該司法解釋的正式的官方解讀，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》。在這份《理解與適用》中明確提出，
“在刑法沒有規(guī)定贈(zèng)賄、收受禮金方面犯罪的情況下，受賄犯罪謀利要件的認(rèn)定需要把握住一個(gè)底線，這個(gè)底線就是《紀(jì)要》確立的具體請托事項(xiàng)。鑒于此，純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理?！盵14]
由此可見，在經(jīng)歷過司法解釋起草時(shí)的“各種爭議”之后，各方終于達(dá)成了共識，那就是不能由司法解釋來創(chuàng)設(shè)收受禮金罪。司法機(jī)關(guān)不能過分僭越立法底線，既然立法者沒有設(shè)立收受禮金罪，司法解釋更不能公開代行立法權(quán)。而倘若沒有“可能影響職權(quán)行使”這道關(guān)卡，該司法解釋就不是悄悄地增設(shè)一個(gè)舊罪的具體危險(xiǎn)犯，而是直接增設(shè)了一個(gè)在萬眾矚目下已經(jīng)被立法者明確否定的新罪。在這個(gè)意義上，“可能影響職權(quán)行使”的意義絕非可有可無，更不能成為一個(gè)可以被虛置的概念，而是一個(gè)必須要得到證明的構(gòu)成要件要素。只有靠它，才守得住司法解釋的底線，才能將受賄罪的具體危險(xiǎn)犯與收受禮金罪區(qū)隔開來，不至于滑入公然逾越分權(quán)邊界的深坑。不過，要依靠“可能影響職權(quán)行使”來守住底線，需要賦予這一規(guī)定以實(shí)質(zhì)的、可操作的證明任務(wù)，否則，仍然會(huì)因?yàn)閷?shí)踐中難以把握而流于形式，最終難逃被虛置的命運(yùn)。
（四）證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵：明知有具體請托事項(xiàng)
關(guān)于如何具體可行地證明“可能影響職權(quán)行使”，《理解與適用》的回答是，“《紀(jì)要》確立的具體請托事項(xiàng)”。其實(shí)，早在2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱“紀(jì)要”）就有規(guī)定，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。”
這段話涉及到兩個(gè)問題。第一，當(dāng)就他人的具體請托事項(xiàng)做出承諾時(shí)，意味著雙方形成權(quán)錢交易的共識，建立明確的對價(jià)關(guān)系。所謂具體請托事項(xiàng)，就是請托國家工作人員實(shí)施能為他人謀取利益的職務(wù)行為。國家工作人員收受財(cái)物時(shí)，面對他人明確表示的請托意思，做出為他人謀取利益的承諾，這意味著雙方有請托和承諾，有溝通與合意，形成了財(cái)物與職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系。此時(shí)（收錢并答應(yīng)辦事）屬于“確定性”地影響職權(quán)行使，認(rèn)定賄賂犯罪當(dāng)然毫無疑義。簡言之，收錢＋承諾＝受賄。第二，當(dāng)他人提出具體請托事項(xiàng)，但是國家工作人員并沒有給予相應(yīng)的承諾，而僅僅是收受了財(cái)物時(shí)（收錢但沒答應(yīng)辦事），是否存在對價(jià)關(guān)系？2003年《紀(jì)要》的回答是，“明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！卑创?，明知請托而收錢＝承諾；進(jìn)而，收錢＋明知請托而收錢=收錢＋承諾＝受賄。顯然，這里規(guī)定的“視作”，意味著在沒有明確承諾的情況下，對于明知他人有請托事項(xiàng)的國家工作人員，司法解釋推定其用收受財(cái)物的方式表示承諾，進(jìn)而，認(rèn)定雙方建立了一個(gè)權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系。
這個(gè)非常重要的規(guī)定，以往只是在實(shí)務(wù)中被單純的適用，并沒有在理論上得到清晰的闡釋。對價(jià)關(guān)系是賄賂犯罪的客觀要件，需要雙方對此存在認(rèn)知且形成合意，才能在客觀上建立起來。如果只是請托人單方提出請托事項(xiàng)而國家工作人員沒有表態(tài)，僅僅是表明了一種確立權(quán)錢交易的對價(jià)關(guān)系的可能性。這還達(dá)不到確定性的要求。但是，按照《紀(jì)要》的規(guī)定，即使國家工作人員沒有對他人提出的請托事項(xiàng)作出明確回應(yīng)，國家工作人員也會(huì)明知，對方給予財(cái)物的目的，是為了自己的職權(quán)行使能滿足對方的請托，此時(shí)，收受財(cái)物的舉動(dòng)，就視為向?qū)Ψ匠兄Z行使職權(quán)，為其謀取請托事項(xiàng)的相關(guān)利益，進(jìn)而也就表明，雙方就財(cái)物與職權(quán)行使之間形成對價(jià)達(dá)成了合意。上述2003年《紀(jì)要》的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上意味著，只要存在著一種形成對價(jià)關(guān)系的高度可能性，就可以視作已經(jīng)證明了確定存在對價(jià)關(guān)系，進(jìn)而適用賄賂犯罪的構(gòu)成要件。這就是將確定性的要求擴(kuò)大到可能性即可。這一點(diǎn)，在2016年《解釋》的《理解與適用》中得到了呼應(yīng)和重申。
需要強(qiáng)調(diào)的是，感情投資入罪的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請托事項(xiàng)，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。否則，就是按照尚未立法的“收受禮金罪”來類推入罪。因?yàn)?，認(rèn)定對價(jià)關(guān)系的可能性這一點(diǎn)，是建立在收受財(cái)物的國家工作人員“明知他人有具體請托事項(xiàng)”的基礎(chǔ)之上。這就要求，請托人必須是以一種客觀可識別的表達(dá)方式，向國家工作人員明確提出具體的請托事項(xiàng)的內(nèi)容，而不能僅僅是內(nèi)心期待國家工作人員給予關(guān)照。否則，就無法認(rèn)定國家工作人員為“明知”。那種認(rèn)為只要國家工作人員收受了財(cái)物，即使對方?jīng)]有把請托事項(xiàng)表達(dá)于外，也足以說明雙方形成對價(jià)的默契的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是在按照“收受禮金罪”越權(quán)入罪了。這一步走得太遠(yuǎn)，已經(jīng)超出了上述司法解釋的射程。但在司法實(shí)踐中，由于對這一法理欠缺把握，經(jīng)常出現(xiàn)錯(cuò)誤適用的情形。
例如，在司法解釋出臺之后的一起受賄案判決中，[15]辯護(hù)人提出，起訴書指控的錢某、劉某一等部分受賄中沒有具體的請托事項(xiàng)，系“感情投資”，根據(jù)規(guī)定，單人累計(jì)沒有超過3萬元的，不構(gòu)成受賄罪。針對辯護(hù)人的辯護(hù)意見，法院認(rèn)為，“根據(jù)各個(gè)行賄人的證言及相關(guān)書證，各行賄人所做的工程項(xiàng)目均由朱某某分管，行賄的目的就是為了要在工程上得到其的關(guān)照，朱某某收受財(cái)物與其職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)，并非‘感情投資’，辯護(hù)人意見不予采納。” 首先，按照法院的表述，似乎是將感情投資與受賄罪成立置于對立關(guān)系。這種理解是錯(cuò)誤的。如上所述，感情投資也可能成立受賄罪，而且比一般的受賄罪成立條件放得更寬，不需要證明確定的對價(jià)關(guān)系，只要證明存在可能性即可。其次，從法院的判決內(nèi)容來看，“各行賄人所做的工程項(xiàng)目均由朱某某分管，行賄的目的就是為了要在工程上得到其的關(guān)照”，但這里所說的項(xiàng)目分管和關(guān)照，只是屬于一般性、泛泛而論的職務(wù)關(guān)聯(lián)性，僅僅是滿足了司法解釋所說的“上下級關(guān)系或者具有行政管理關(guān)系”的條件。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，僅滿足這一點(diǎn)是不夠的，還需要進(jìn)一步滿足“可能影響職權(quán)行使”的條件，才能構(gòu)成受賄罪。如上所述，這就必須要看送禮人有沒有向國家工作人員提出具體的請托事項(xiàng)。就此而言，辯護(hù)人的辯護(hù)方向是對的，而法院的判決卻沒有給出證據(jù)和說明，這種證據(jù)上的不足和事實(shí)認(rèn)定的不清，前提還是由于對司法解釋的理解存在偏差。
又如，在嚴(yán)某受賄案中，[16]辯護(hù)人提出，起訴書指控被告人嚴(yán)某的12筆受賄金額中，有一些小額的固定的年前或中秋等節(jié)假日的拜訪，只能認(rèn)定為相關(guān)當(dāng)事人對被告人嚴(yán)某的感情投資，亦應(yīng)予以扣減。對此，法院認(rèn)為，“上述行賄人員之所以送財(cái)物給被告人嚴(yán)某，對其‘感情投資’，正是因?yàn)榭粗辛吮桓嫒藝?yán)某擔(dān)任泰興市交通局副局長，其分管重點(diǎn)工程東線指揮部、農(nóng)村公路，具有一定的職權(quán)，期待被告人嚴(yán)某能夠在工程任務(wù)分配、工程實(shí)施及工程款審核撥付等方面對相關(guān)單位或個(gè)人給予關(guān)照，被告人嚴(yán)某明知上述人員送其財(cái)物的意圖而予以收受，其行為完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，而不是上述司法解釋規(guī)定的‘可能影響職權(quán)行使的’情形，至于被告人嚴(yán)某收受財(cái)物后有無為相關(guān)人員謀取實(shí)際利益不影響其受賄事實(shí)的成立。故對該辯護(hù)意見，本院不予采納?！边@一判決理由存疑。它不僅是對刑法規(guī)定的賄賂犯罪的構(gòu)成要件的無視，也是對2016年《解釋》的違反。
首先，法院認(rèn)定的嚴(yán)某的職務(wù)管轄范圍，實(shí)際上僅僅是對一種隸屬關(guān)系或管理關(guān)系的認(rèn)定，但是并沒有證明“可能影響職權(quán)行使”這一點(diǎn)。其次，法院認(rèn)定的所謂送禮人“期待被告人嚴(yán)某能夠在工程任務(wù)分配、工程實(shí)施及工程款審核撥付等方面對相關(guān)單位或個(gè)人給予關(guān)照”，僅僅是一種期待，不等于是明確提出了具體請托事項(xiàng)。在這種情況下，法院又認(rèn)為嚴(yán)某“明知上述人員送其財(cái)物的意圖而予以收受”，這就出現(xiàn)了對“明知有具體請托事項(xiàng)”的誤讀。因?yàn)槊髦膶ο?，必須是送禮人表達(dá)于外的具體請托事項(xiàng)，而不能是送禮人的“意圖”；僅僅是明知“意圖”而收受，那就是司法解釋已經(jīng)明確說明不予懲罰的出罪型的感情投資，也就是尚未立法的“收受禮金罪”。最后，法院認(rèn)為“其行為完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，而不是上述司法解釋規(guī)定的‘可能影響職權(quán)行使的’情形”，更是對受賄罪和司法解釋的誤解。因?yàn)?，司法解釋?3條實(shí)際上是受賄罪的具體危險(xiǎn)犯，比一般的實(shí)害型受賄罪的構(gòu)成要件要求寬松了不少，如果連具體危險(xiǎn)犯所要求的對價(jià)可能性都無法滿足，更遑論滿足一般受賄罪中的對價(jià)關(guān)系的確定性了。
綜上，司法解釋規(guī)定的“可能影響職權(quán)行使”，是相對于“確定影響職權(quán)行使”而言的，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵就是具有影響職權(quán)行使的具體危險(xiǎn)，它處在實(shí)害結(jié)果與抽象危險(xiǎn)之間，為賄賂犯罪設(shè)定了一種新的具體危險(xiǎn)犯的形態(tài)。證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請托事項(xiàng)，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。
三、“人情往來”的出罪法理：基于人身對等性的社交規(guī)范和往來預(yù)期
在《理解與適用》中，司法解釋的起草者們指出，“對于與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資’，由于雙方在職務(wù)活動(dòng)中日常而緊密的關(guān)系，謀利事項(xiàng)要么已經(jīng)通過具體的職務(wù)行為得以實(shí)現(xiàn)，要么可以推斷出給付金錢有對對方職務(wù)行為施加影響的意圖，這種情況下只要能夠排除正常人情往來的，同樣應(yīng)認(rèn)定為受賄?！卑创?，可能影響職權(quán)行使的“感情投資”，通常被認(rèn)定為受賄，除非屬于人情往來。顯然，人情往來在這里是以一種受賄排除事由的定位出現(xiàn)。
人情往來的出罪功能，應(yīng)當(dāng)是在構(gòu)成要件層面發(fā)揮作用，即屬于一種構(gòu)成要件排除事由。如前所述，賄賂犯罪的核心是財(cái)物與職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系。而出罪的關(guān)鍵也在于否定或者說破除這種對價(jià)關(guān)系。對人情往來的界定，也要從此入手。一般說來，認(rèn)定人情往來，需要雙方在財(cái)物上要互有往來。所謂往來，就是有來有往。甲送給國家工作人員乙財(cái)物，如果也能夠收到乙給予的大致相當(dāng)?shù)呢?cái)物，或者是與財(cái)物價(jià)值大致相當(dāng)?shù)?、與乙的職務(wù)行為無關(guān)的勞務(wù)或其他幫助，這就是在財(cái)物上有來有往。這樣一來，甲送給乙的財(cái)物與乙回報(bào)的財(cái)物之間建立了對價(jià)關(guān)系，當(dāng)然就不能再與乙的職務(wù)行為之間建立對價(jià)關(guān)系。在司法實(shí)踐中，如果在案發(fā)之前，甲乙雙方在財(cái)物上已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際往來，事實(shí)上已經(jīng)建立起一個(gè)完整的事實(shí)上的往來關(guān)系，那么，即使乙行使了客觀上有利于甲的職務(wù)行為，也不能認(rèn)定為賄賂犯罪。
不過，在現(xiàn)實(shí)生活中，通常情況下，甲乙雙方的財(cái)物往來并不是同步的。常見的情形是，在案發(fā)之前，甲送給了乙財(cái)物，但是乙并沒有給予甲相應(yīng)的財(cái)物回報(bào)。若乙行使職權(quán)對甲有利，這要么會(huì)被認(rèn)為是普通的受賄罪，要么就屬于可能影響職權(quán)行使的感情投資型受賄罪。此時(shí)，一個(gè)重要的抗辯事由，就是要看這種不完整的、有來無往的、單向度的財(cái)物流向，是否建立在一個(gè)“人情往來”的基礎(chǔ)之上。例如，甲乙是同一單位的上下級關(guān)系，乙是甲的上級。乙先后經(jīng)歷了兒子升學(xué)、女兒結(jié)婚、父親生病、母親去世等等，在這些“紅白事”中，甲送給乙的禮金累計(jì)達(dá)到了兩萬元。此外，甲又在過年時(shí)去乙家登門拜訪，送給乙一萬元。截止案發(fā)時(shí)，乙收受甲的禮金累計(jì)金額達(dá)到了三萬元，但是并沒有給予甲任何財(cái)物回饋。易言之，雙方事實(shí)上并沒有發(fā)生有來有往的財(cái)物流動(dòng)，而僅有甲單向度的給予。如果查明甲對乙有具體請托事項(xiàng)，對此，能否按照司法解釋中所說的“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”，認(rèn)定乙構(gòu)成受賄罪？
回答是否定的。應(yīng)當(dāng)區(qū)分上述錢款中的兩萬元與一萬元：前者可以被歸入“人情往來”，后者不屬于此列。原因在于，前者已經(jīng)形成了超越身份和等級屬性的情感表達(dá)方式和社會(huì)交往習(xí)俗，而后者尚不能脫離身份和等級而超脫地存在。通常而言，人皆有父母子女，婚喪嫁娶不僅是人生大事，而且無論等級高低、身份貴賤，婚喪嫁娶都有大致同等的幾率，出現(xiàn)在每個(gè)人的生活軌跡中。因此，在這些場合贈(zèng)送禮金表達(dá)祝賀或安慰之意，已經(jīng)成為中國作為“人情社會(huì)”的基本禮儀中的核心組成部分。這種人際交往的核心禮儀，已經(jīng)形成某種傳統(tǒng)，對于處在這一社會(huì)生活秩序中的人們的行動(dòng)，具有了一種不成文的約束力。特別是在廣大城鄉(xiāng)基層，這種約束力表現(xiàn)得尤為明顯。
一方面，知道或者被通知親友或同事有婚喪嫁娶的大事，即使因?yàn)槟承┣闆r無法親自到場，但是一般也要送上禮金表達(dá)心意，否則，就會(huì)被認(rèn)為失禮甚至無禮，進(jìn)而被對方排除出人際交往的圈子。另一方面，先收到他人贈(zèng)送禮金的一方，將來在他人遇到婚喪嫁娶等類似情形時(shí)，一定也要贈(zèng)送與之前他人所送禮金價(jià)值大致相當(dāng)甚至更多的禮金，否則，就會(huì)被認(rèn)為不懂基本的社交往來的規(guī)矩，即使身處高位也會(huì)被人詬病沒有人情味?？傊?，這種人情往來的風(fēng)氣盡管不是什么正式規(guī)則，但是卻有比成文法還強(qiáng)大的心理強(qiáng)制性。某些地方這種風(fēng)氣之盛，甚至被批評為一種令人痛苦又無法擺脫的“陋習(xí)”，而這也恰恰說明了，它對處在特定社會(huì)生活秩序中的人們所具有的那種無形的約束力。
面對這種社會(huì)文化傳統(tǒng)，只要饋贈(zèng)禮金的根據(jù)和目的，是基于婚喪嫁娶這些人皆有之因而也應(yīng)當(dāng)有往來的事由，那么，即使在案發(fā)時(shí)查明，僅有一方向另一方單向度輸出財(cái)物的證據(jù)，也不能輕易地認(rèn)定為賄賂。一方面，每個(gè)人的年齡、經(jīng)歷等各不相同，因此婚喪嫁娶的時(shí)點(diǎn)必然是各有先后的，上級在位時(shí)辦紅白事接受下屬送禮，也完全可能在多年之后甚至退休之后，等到下屬辦紅白事時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)也要回饋給對方禮金。另一方面，可能確實(shí)存在一方在另一方婚喪嫁娶時(shí)饋贈(zèng)禮金，而另一方卻是回饋很少甚至是只進(jìn)不出、有來無往的情形，但這里違反的，是人情社會(huì)中的基本社交禮儀，損害的是另一方的社會(huì)聲譽(yù)和做人方面的評價(jià)，對此，也不宜輕易地評價(jià)為贈(zèng)送和收受賄賂。
綜上，筆者認(rèn)為，在法教義學(xué)上界定“人情往來”，重點(diǎn)不在于嚴(yán)格要求時(shí)間上的往來同步化以及價(jià)值上的往來等價(jià)化，而是要存在一種基于人情世故的社交規(guī)范意義上的“往來預(yù)期”。因婚喪嫁娶等事由而接受禮金者，要在送禮者出現(xiàn)類似事由時(shí)回饋禮金，而先送禮金者，將來也會(huì)收到對方的回饋，雙方對此都有充分的預(yù)期。這種“往來預(yù)期”作為維系人情交際的重要手段，是社會(huì)個(gè)體之間通過禮金的互換，實(shí)際上達(dá)到情感的互換，進(jìn)而保持情感的流動(dòng)和維系。任何一方在禮金上的收支，從整體和長期來看都是平衡的。這種平衡的獲得，取決于禮金上的有來有往，與職務(wù)行為無關(guān)，因而不能將該禮金視作職務(wù)行為的對價(jià)。因此，人情往來的出罪法理，在于否定財(cái)物與職務(wù)之間的對價(jià)關(guān)系，不能滿足賄賂犯罪的構(gòu)成要件特征。以此作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，就可以指導(dǎo)司法實(shí)踐中對于人情往來的認(rèn)定。
例如，除了婚喪嫁娶之外，在親友同事生病住院的場合，贈(zèng)送禮金表示慰問之意，或者在子女考上大學(xué)或者出國的場合，贈(zèng)送禮金表示祝賀之意，也已經(jīng)在某些地方蔚然成風(fēng)。這些“趕禮”、“趕人情”、“隨份子”的情形，已經(jīng)成為當(dāng)?shù)毓餐w生活的歷史形成的社會(huì)道德秩序的一部分。基于這些緣由而贈(zèng)送和收受的禮金，通常情況下都不宜認(rèn)定為賄賂。即使出現(xiàn)了與其他普通親友的禮金相差懸殊的大額禮金，也要全面謹(jǐn)慎地考察雙方的日常往來、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位等因素，不能簡單地因數(shù)額較大就得出賄賂的定性。相反，類似于逢年過節(jié)時(shí)下級看望上級領(lǐng)導(dǎo)時(shí)贈(zèng)送的禮金，不能被評價(jià)為人情往來，因?yàn)椴淮嬖谝环N可預(yù)期的“往來”，即送禮的下級不會(huì)期待上級再反過來再看望自己并送禮金，上級也不會(huì)這么預(yù)估自己的行為，社會(huì)觀念上一般也沒有這樣的交往習(xí)慣。因此，這種所謂過年過節(jié)時(shí)的禮金饋贈(zèng)，屬于雙方都心知肚明的“肉包子打狗有去無回”，不存在“往來預(yù)期”，因而不屬于人情往來。對此，就不能以人情往來為由主張出罪。就前文所舉的例子來說，甲送給乙的紅白禮金兩萬元，屬于人情往來，而甲在過年時(shí)去乙家登門拜訪送給乙的一萬元，不屬于人情往來。最終，乙能夠被認(rèn)定為受賄的數(shù)額是一萬元，尚未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。
四、結(jié)語
2016年貪賄犯罪司法解釋及其“理解與適用”，提出了兩個(gè)在司法實(shí)踐中長期存在但始終未得到準(zhǔn)確說明的重要問題，即“感情投資”與“人情往來”。這兩個(gè)語詞，都屬于在漢語世界的社會(huì)交往中司空見慣的、能夠引起人們形象聯(lián)想但內(nèi)涵不清、外延模糊、缺乏規(guī)范邊界的日常用語，通俗但難以準(zhǔn)確界定。對此，需要進(jìn)行法教義學(xué)的轉(zhuǎn)化和塑造，使之成為在本土語境下具有學(xué)術(shù)含量的刑法概念，進(jìn)而有效地適用于司法實(shí)踐。筆者努力對此做出一些嘗試。關(guān)于這兩個(gè)概念的理解，與學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于創(chuàng)設(shè)“收受禮金罪”的討論密切相關(guān)。部分感情投資之所以能夠入罪，是因?yàn)樗痉ń忉岆m然沒有解除賄賂犯罪中財(cái)物與職權(quán)行使之間的對價(jià)關(guān)系（即作為抽象危險(xiǎn)犯的收受禮金罪），但也在一定程度上松動(dòng)該關(guān)系，從而將處罰范圍由實(shí)害犯擴(kuò)展到具體危險(xiǎn)犯。對此，必須牢牢把握“明知具體請托事項(xiàng)”這一核心問題作為定罪基礎(chǔ)。相反，作為一種出罪事由的“人情往來”，則是反過來收緊了處罰范圍。在司法實(shí)踐中，不必對往來財(cái)物價(jià)值和往來時(shí)間做嚴(yán)格限定，只要雙方存在一種基于人情世故的社交規(guī)范意義上的“往來預(yù)期”，就可以否定對價(jià)關(guān)系，排除賄賂犯罪的構(gòu)成要件。
[①]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第八版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第623頁；陳興良主編：《刑法各論精釋》（下），人民法院出版社2015年版，第1151～1152頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第五版）（下），法律出版社2016年版，第1201頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第486頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016年版，第523頁。[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第717頁。Lackner/Kühl, StGB Kommentar, 28. Auflage, 2014, § 331, Rn. 1.
[②]“無論哪一種學(xué)說，都認(rèn)為賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價(jià)關(guān)系’。在這一點(diǎn)上不存在差別?！盵日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第719頁。
[③]按照2016年貪污賄賂司法解釋第13條的規(guī)定，“履職時(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”，也事后受財(cái)也能構(gòu)成受賄罪，相應(yīng)地，也就存在著事后行賄。
[④]Sch?nke/Schr?der/Heine/Eisele, StGB Kommentar, 29. Auflage 2014,§ 334, Rn. 6.
[⑤]http://news.ifeng.com/a/20140929/42109026_0.shtml
[⑥]參見車浩：“行賄罪之‘謀取不正當(dāng)利益’的法理內(nèi)涵”，《法學(xué)研究》2017年第2期。
[⑦]裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用”，載《人民司法》2016年第19期。
[⑧]在該司法解釋出臺之初，解釋的起草者對外說明時(shí)，認(rèn)為“可能影響職權(quán)行使”，不過是一句沒有實(shí)際意義的、多余的贅語而已。參見最高法院苗有水法官在北京大學(xué)的演講稿。但是后來，起草者們在《理解與適用》中又改變了說法。
[⑨]【德】金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第68頁。
[⑩]【德】金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第67頁。
[11] Vgl. Roxin, Strafrecht AT, 2006, §10, Rn. 123.
[12]“苗有水權(quán)威解析《貪賄解釋》二十個(gè)疑點(diǎn)”，
http://www.360doc.com/content/16/0529/03/29807794_563151270.shtml
[13]“《貪污賄賂解釋》八大疑點(diǎn)深度解析”，
http://www.360doc.com/content/16/0422/12/30771618_552823047.shtml
[14]裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載《人民司法》2016年第19期。
[15](2018)蘇0507刑初12號。
[16]江蘇省泰興市人民法院刑事判決書(2017)蘇1283刑初751號。