曼認(rèn)定我使用研究室的時(shí)間不會(huì)比愛(ài)徒多， 所以應(yīng)讓位，并須即刻交出鑰匙。
交出鑰匙，從此不能自由進(jìn)出研究所大門(mén)，研究室更無(wú)權(quán)使用。這景況的突兀與難堪，如同戰(zhàn)場(chǎng)上被襲擊繳械。與我同時(shí)被繳械的，還有顏厥安教授與張麗卿教授。
我悻悻然告訴菲利普，未獲解決。我不再爭(zhēng)執(zhí)，只說(shuō)，在臺(tái)灣要趕走一個(gè)無(wú)賴(lài)，也會(huì)先行告知。
令我迷惑者，營(yíng)銷(xiāo)人性尊嚴(yán)最不遺余力的地方，不就是大學(xué)法學(xué)院?jiǎn)?？失望父親所述的檢察官，還有四乃曼，很可能皆為特例，很可能早有奇特的人格傾向，但也大可警惕了。
一個(gè)檢察官對(duì)自己的至親發(fā)出權(quán)力的傲慢，一個(gè)如日中天的刑法學(xué)者只把人性尊嚴(yán)當(dāng)作觀念來(lái)談，不得不讓我們疑惑刑法這塊疆土有其扭曲人性的力量了。
在現(xiàn)代社會(huì)里，學(xué)問(wèn)的生命獨(dú)大于生命的學(xué)問(wèn)，這是嚴(yán)重的知識(shí)偏食。自外于生命的知識(shí)越是追求，離去生命就越遙遠(yuǎn)。犯罪學(xué)、法律學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)如此，社會(huì)科學(xué)皆如此，自然科學(xué)也不例外。
自外于生命的知識(shí)當(dāng)中，刑法是尤為特殊的一類(lèi)。減緩人性扭曲的救病良方，知識(shí)胃口的平衡應(yīng)當(dāng)頗為重要。
在刑法的疆埸里，在更廣的法律領(lǐng)域里，有時(shí)不妨抽身而出，與其他偉大的靈魂安靜對(duì)晤，培育一些敏銳的同情與好奇，以及與萬(wàn)物溝通的能力。
當(dāng)然，知識(shí)胃口的平衡未必可救人性扭曲，心靈的僵固有其幽微與復(fù)雜的種因，這里不能暢談，亦非吾力可以談。
參、刑法的社會(huì)功能
出入刑法疆域的人，可能遭刑法的惡緣扭曲人格，但刑法之所以成為重要的法律領(lǐng)域，也確然有其必要與理由。
有何必要？
典型的回答是，刑法保護(hù)重要的生活利益 法益 。這重要生活利益，如生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、社會(huì)交往的公正性、國(guó)家刑事司法權(quán)的有效運(yùn)作，等等。
刑法劃定一個(gè)界線，使人可以在這個(gè)界域里安心生活。
例如，刑法劃定界線，把一個(gè)人的家以及附連圍繞的土地當(dāng)成不可侵犯的堡壘，疲累的軀體與飄蕩的靈魂可以在這里安歇，不受干擾。干擾者必須承擔(dān)后果，與整個(gè)刑事司法體系為敵。
當(dāng)然，刑法只保護(hù)生活利益，不促進(jìn)幸福，也不提升心靈。
刑法只抵擋無(wú)故人侵堡壘的人，至于主人在自己的王國(guó)里墮落酗酒、睡懶覺(jué)、接受電視的白癡化洗禮，刑法是無(wú)可如何的。事實(shí)上，也沒(méi)有任何一個(gè)法律領(lǐng)域可以如何。
人要如何度其生命，是個(gè)人自己的事，立法者不必也不能干預(yù)。
刑法劃定人的活動(dòng)界線，意味著界線內(nèi)的活動(dòng)不受干擾。逾越界線的活動(dòng)，國(guó)家也只有一定程度的干涉，不能處罰過(guò)度。
舉例而言， 人人享有說(shuō)話的自由，包括亂說(shuō)話的自由，以及吹牛、拍馬屁、故做姿態(tài)、笑謔的自由；只是，亂說(shuō)話不能攻擊他人的社會(huì)聲望。
刑法對(duì)于攻擊人格的亂說(shuō)話，有干涉的規(guī)定，此即公然侮辱與誹謗。被誹謗者也許視名譽(yù)為第二生命，在詭譎的誹謗疑云里以死明節(jié)，刑法就此只能過(guò)問(wèn)誹謗的行為，對(duì)于更大的悲劇唯有冷眼覷之。
干壞事的人， 只有在其壞的基礎(chǔ)程度里承擔(dān)后果。李斯特說(shuō)，刑法是犯罪人的大憲章，其義乃得理解。
與刑法秩序?yàn)閿车娜耍仨毘袚?dān)處罰后果。可是，處罰此人，對(duì)于此人自身，以及對(duì)于社會(huì)大眾有何功能？
德國(guó)刑法史上為此有過(guò)激烈爭(zhēng)戰(zhàn)，烽煙數(shù)十年：
有認(rèn)為，處罰是為了實(shí)現(xiàn)正義，為了救贖犯罪人的性靈，別無(wú)目的。有些人則認(rèn)為，處罰是前瞻未來(lái)，預(yù)防犯罪；處罰犯罪人，以儆效尤，殺雞儆猴。亦有認(rèn)為，處罰是為了防衛(wèi)社會(huì)；有社會(huì)危險(xiǎn)性的人，才值得處罰，處罰的輕重端視危險(xiǎn)性的高低。
這些爭(zhēng)執(zhí)只是19世紀(jì)中葉以后，形上學(xué)與實(shí)證論兩條戰(zhàn)線的支流而已。這個(gè)爭(zhēng)辯已成過(guò)眼煙云。
現(xiàn)在來(lái)看，處罰一個(gè)人，同時(shí)彰顯數(shù)種功能，是清楚不過(guò)的事。處罰犯罪人，既為了使其贖罪以實(shí)現(xiàn)正義，也試圖扭轉(zhuǎn)其危險(xiǎn)性格以防衛(wèi)社會(huì)，兼以正告社會(huì)大眾國(guó)家貫徹刑法的決心，潛在的犯罪人因而知所警惕。
這些當(dāng)然都是理想，理想總有難竟之時(shí)，而且可能是多時(shí)。國(guó)家的理想與個(gè)人的理想，雖有挫敗之時(shí)，但理想?yún)s不能沒(méi)有。
理想代表憧憬與浪漫，種種行動(dòng)都要指向這個(gè)境地，否則再多的資源與力氣都將虛擲。
至此為止，我們所見(jiàn)的刑法如同冷肅冬曰，無(wú)邊落木蕭蕭下，只對(duì)人干涉與處罰。
發(fā)動(dòng)處罰，以特定行為符合法條的描述為前提，刑法術(shù)語(yǔ)稱(chēng)做「構(gòu)成要件該當(dāng)性」，傳統(tǒng)的官用語(yǔ)言以及俗話所稱(chēng)「該當(dāng)何罪」。
總之，入罪于人必須于法有據(jù)。然則，于法有據(jù)又從事了什么生產(chǎn)？提供了什么社會(huì)利益？
這里只能簡(jiǎn)單舉例，說(shuō)明干涉與處罰的終極結(jié)果，仍是提供某種社會(huì)利益。
汽車(chē)駕駛追撞機(jī)車(chē)騎士逃逸，騎士報(bào)案，受理的警察在文書(shū)上填寫(xiě)「不小心摔傷」，自行解除刑案?jìng)刹榈膲毫Α?/p>
我們追究這警察的偽造文書(shū)責(zé)任，指其「明知為不實(shí)之事項(xiàng)，而登載于職務(wù)上所掌之公文書(shū)」，這會(huì)毀掉他的前程，也可能摧毀一家的經(jīng)濟(jì)中樞，以至于愁云慘霧。
表面看，此為破壞而非生產(chǎn)。但是，此小破壞實(shí)為了更大的建設(shè)，使人人各在其位盡心盡力，忠實(shí)扮演好他的社會(huì)角色。這是隱性的生產(chǎn)。
追究這怠惰的警察，可以使警察部門(mén)謹(jǐn)慎起來(lái)，勇于接受工作上應(yīng)有的壓力。由于這壓力，可能找出肇事逃逸者，使有機(jī)會(huì)警醒，不繼續(xù)僥幸而再度肇事。這個(gè)壓力，也可能使得機(jī)車(chē)騎士的賠償有了著落，對(duì)于公權(quán)力部門(mén)有了信任，警民合作才可能開(kāi)花結(jié)果。
刑法的劍，可能使一部分人失去自由，但卻創(chuàng)造更多人的自由。
表面看，刑法拘束自由；深刻看，刑法實(shí)是創(chuàng)造自由。這是很大的社會(huì)功能。
先且不談刑法的適用，把話轉(zhuǎn)到刑法的制定上。且舉酗酒駕車(chē)為例。
一日，與數(shù)位師長(zhǎng)餐敘，飲頂級(jí)蘇格蘭威士忌，約明稍后開(kāi)車(chē)返家者少飲，余者盡興。
酗酒駕車(chē)的刑罰制裁規(guī)定出籠之后，飲酒文化的轉(zhuǎn)變大家有目共睹，這一日的餐敘即為明證。以往如何推說(shuō)有病，也難辭酒友的堅(jiān)持，現(xiàn)在，官司纏身的可能性已成絕佳護(hù)符，強(qiáng)人所難的場(chǎng)面大減。
一位我極敬重的老師說(shuō)，酗酒駕車(chē)的處罰規(guī)定抵觸臺(tái)灣的飲酒文化，是錯(cuò)誤的立法，我不同意此說(shuō)。酗酒駕車(chē)的肇事機(jī)率十倍于不酗酒，社會(huì)危險(xiǎn)性遠(yuǎn)高于吸食毒品。這隱藏的災(zāi)難理當(dāng)設(shè)法防止。
自由主義大家波普 Karl Popper 所說(shuō)「國(guó)家的任務(wù)在于防止災(zāi)難」，我信為至理。
處罰豪飲固然拘束自由，卻在消解 「借酒澆愁愁更愁」的悲劇，使得驚懼的交通場(chǎng)景可以化減，災(zāi)難得及非我可望項(xiàng)背，他們?cè)缬行锞岂{車(chē)的刑罰規(guī)定，卻不見(jiàn)有人指其抵觸飲酒文化。
制裁法被認(rèn)作拘束自由，執(zhí)法者皆得惡吏罵名。拋開(kāi)執(zhí)法態(tài)度不談，制裁法的社會(huì)功能不為國(guó)民所解，亦為罵名主因。
我在成大曾授 「法律與生活」通識(shí)課，學(xué)生問(wèn)，自殺不受處罰，何以處罰騎機(jī)車(chē)不戴安全帽？
我說(shuō)，人的腦部最為脆弱，戴安全帽可防輕微擦撞傷及腦部，使輕微車(chē)禍不致演成死亡車(chē)禍，或植物人車(chē)禍。車(chē)禍大悲劇一旦形成，兩家的幸福就將毀壞，能不設(shè)法防止嗎？
過(guò)問(wèn)不戴安全帽所設(shè)之法，當(dāng)然不是刑法，而是秩序違反法。干涉目的，無(wú)非防止災(zāi)難發(fā)生，創(chuàng)造更多的自由。
刑法要防止的災(zāi)難更大于其他制裁法，理論上可能創(chuàng)造的自由當(dāng)亦較多。
至此方知，幽幽之中，刑法亦事生產(chǎn)，有其社會(huì)功能。此社會(huì)功能發(fā)自惡緣的貶抑、責(zé)難與否定。
刑法創(chuàng)造自由的途徑，詭譎曲折，非直覺(jué)可以透悟。
音樂(lè)家與美術(shù)家創(chuàng)造美的事物只在滿足人的聲色需求，聲色無(wú)關(guān)人的基本存活條件，口欲的滿足才是。似乎藝術(shù)工作者是人類(lèi)社會(huì)的點(diǎn)綴，可有可無(wú)。
然則，人皆有憂傷，各色各樣人都要離開(kāi)專(zhuān)職的場(chǎng)地，退入自己的幽暗角落，誰(shuí)來(lái)?yè)嵛克?/p>
不是法律人、不是計(jì)算機(jī)工程師、不是醫(yī)生、更不是企業(yè)家，而是貝多芬、肖邦、德弗乍克、羅丹、梵谷等等諸人。
是這些靈魂，才有巨大而且無(wú)所不在的撫慰力量。
如同刑法，藝術(shù)家的社會(huì)功能亦非直覺(jué)可以透悟。
肆、刑法知識(shí)的傳布
刑法的社會(huì)功能幽婉，非一般人可以理解。
犯罪現(xiàn)象惡化，大家可以想見(jiàn)的救藥方策之一，是加強(qiáng)法治教育。法治教育的核心，當(dāng)屬刑法知識(shí)。把刑法規(guī)范的訊息傳布出去，才可能達(dá)成一般預(yù)防目的。
表面看，傳布刑法知識(shí)給社會(huì)大眾，只需簡(jiǎn)略說(shuō)明犯罪類(lèi)型與法律效果；事實(shí)上，簡(jiǎn)單的法條整理與說(shuō)明不能引人人勝，不能扣動(dòng)略有反問(wèn)能力的心智。所以，復(fù)雜精微的刑法學(xué)理與思想，實(shí)為知識(shí)傳布所無(wú)可逃遁，此對(duì)于法律人的教育尤然。
法律學(xué)子對(duì)于刑法有宿命的恐懼?？謶指写驂牧瞬簧僖涣餍闹堑男谭ㄎ缚?，阻礙刑法知識(shí)的傳布。
恐懼的緣由主要有幾個(gè)。其一，意見(jiàn)紛歧；其二，觀念抽象；其三，文字難解。
法律知識(shí)與價(jià)值判斷共舞，意見(jiàn)紛歧乃不可免。刑法領(lǐng)域的意見(jiàn)尤其紛歧，初學(xué)者若無(wú)「亂軍中殺出一條生路」的豪氣，將頹然如喪家之犬。
影響所及，盛傳國(guó)家考試放棄刑法一科者，大有人在。放棄的原因是，再如何努力，都難以饜足閱卷老師的胃口。
是何人，堵死考生前去的路？
刑法知識(shí)豈止意見(jiàn)紛歧，有時(shí)甚至正反意見(jiàn)都不通，只能被迫選擇。且舉一例。
兩年輕人出于嬉戲，自山坡上各推下一巨石，有人被擊中，慘死。鑒識(shí)發(fā)現(xiàn)，死者身上只有一巨石撞痕，但無(wú)法證實(shí)遭何人擊斃。
此為真實(shí)案例，是1988年瑞士聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決事實(shí)，判決認(rèn)為兩人皆過(guò)失致死。法官就此案件只能有兩種判決，其一，兩人都無(wú)罪；其二，兩人皆過(guò)失致死。
這兩種判決結(jié)果，都有難以逃避的指責(zé)。事實(shí)狀況不清楚，依照無(wú)罪推定或罪疑唯輕 in dubioproreo 的法理，必須推定兩人的石頭皆未擊中死者。
然而，被害人分明遭兩人當(dāng)中的一個(gè)打死，怎會(huì)兩人都無(wú)罪？被害人的正義在哪里？
于是，法官被迫做出另一種判決，兩人都有罪。不過(guò)，兩人當(dāng)中，有一人未擊中死者，竟因參與嬉戲被羅織為過(guò)失致死，這無(wú)辜者的正義何在？
刑法的重要目的之一是實(shí)現(xiàn)正義，把握了正確性的標(biāo)準(zhǔn)，正義才能實(shí)現(xiàn)?？墒?，這案例顯示，刑法的適用結(jié)果有時(shí)不能給人清楚的正確性標(biāo)準(zhǔn)，不能給人全面的正義。
如同人類(lèi)的其他所有知識(shí)，刑法或其他法律有時(shí)會(huì)遇上「二律背反」的窘境。亦即，對(duì)于某些問(wèn)題只能有兩種回答，但這些回答都不通。
談到這里，我們稍稍明了人的有限性。
人，不管享有任何光環(huán)，都無(wú)法扮演上帝的角色。法律人絕不例外，因而必須坦然面對(duì)理知的有限，并學(xué)會(huì)謙卑。人對(duì)于種種問(wèn)題的 回答，都只能是「限定的對(duì)」，也可能有錯(cuò)。
話題再回到刑法知識(shí)的觀念抽象與文字難解。此二現(xiàn)象其實(shí)互為因果。觀念抽象，使得文字不親切；文字不親切，使得敘述的概念更令人費(fèi)解。
觀念抽象與文字難解的肇因，部分由于刑法知識(shí)的本然，部分則來(lái)自刑法學(xué)理有太多舶來(lái)品。
事實(shí)上，現(xiàn)今許多知識(shí)學(xué)理皆為舶來(lái)品，經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)等等，無(wú)一不是。然則，其他知識(shí)未有難以下咽如刑法者。所以，這又涉及處理知識(shí)的態(tài)度， 以及文字掌控能力的問(wèn)題。
中國(guó)繼受西方法律思想與制度，始自19世紀(jì)末，迄今百余年。前人引介西律，至少在文字上轉(zhuǎn)化圓滿，讀之悅?cè)弧?/p>
臺(tái)灣的經(jīng)濟(jì)力轉(zhuǎn)強(qiáng)以來(lái)，自近鄰日本與歐美取經(jīng)者大增，法律文獻(xiàn)固然堆砌得相當(dāng)可觀，但不少宏論令人望而生畏，非霧里看花可以形容。
舉例而言，我曾試圖理解法律人所寫(xiě)人性尊嚴(yán)深義，多無(wú)從領(lǐng)會(huì)。我對(duì)于西方思想略有認(rèn)識(shí)，讀法律人所撰這類(lèi)宏文，不免自責(zé)心智太低。
相較于其他知識(shí)領(lǐng)域，法律人的文字表達(dá)確然奇特：
奇特之一，為夾雜德語(yǔ)在法律論述里至于泛濫。比例原則、法治國(guó)原則、法律保留、人性尊嚴(yán)等等，這類(lèi)人人熟爛的概念亦摻雜德文，彷佛德文可以把文章的價(jià)值墊高。
另一種奇特，是在文中大量引注德語(yǔ)文獻(xiàn)。引注目的之一，原在于交代觀念出處；但有些觀念乃自明之理，法律人卻要藉德人之口，以壯聲勢(shì)。
再另一種奇特是，故做高深狀，在可以簡(jiǎn)約處拐彎抹角，滔滔不絕。
又再另一種奇特，是不自覺(jué)的受制于外國(guó)幽靈，語(yǔ)法以及識(shí)見(jiàn)全受支配。
高行健在一篇談文學(xué)與玄學(xué)的文章所說(shuō)的下述一段話，值得所有法律人警覺(jué) :
我也難以忍受另一種歐化的漢語(yǔ)，將西方語(yǔ)言的詞法和句法不加溶化，生搬硬套納入漢語(yǔ)，弄得不堪卒讀。首先來(lái)自一些粗糙的譯文，隨后又進(jìn)入到不少文學(xué)作品中去，竟被不懂西方語(yǔ)言的某些論者加以提倡，誤認(rèn)為是現(xiàn)代文風(fēng)，連病句和文理不通也當(dāng)作新潮，再海闊天空，加以詮釋。
復(fù)再有一種奇特的文字表達(dá)，十?dāng)?shù)行或數(shù)十行的一長(zhǎng)段話，未標(biāo)句點(diǎn)。長(zhǎng)句幾經(jīng)轉(zhuǎn)折，句中不見(jiàn)標(biāo)點(diǎn)，有勞讀者來(lái)回思尋，自行分段，至于將要窒息斷氣。
法學(xué)論述如此，判決書(shū)亦復(fù)如此。
如同其他學(xué)科，如同其他法律領(lǐng)域，刑法知識(shí)有精微與抽象的思想。這種思想觀念可以借文字的掌控，清楚而且親切的表達(dá)。
我在余光中的散文集讀到一段譯語(yǔ)，可供惕勵(lì)與學(xué)習(xí)。余光中稱(chēng)詩(shī)與散文是他的雙目，詩(shī)與散文的表現(xiàn)固不相同，但可以相互輝映。他引了美國(guó)詩(shī)人佛洛斯特的話：「my two eyes make one in sight」,譯之如下：「雙目合，視乃得」。原文的押韻與含意，都兼顧了。
余光中的博雅與才性自非常人可比，但法律人卻該有努力的方向，忙里偷閑咀嚼一些美文，就可以稍加改善論述的難以卒讀了。
最重要的是態(tài)度問(wèn)題，自說(shuō)自話，不為讀者設(shè)想。這問(wèn)題之最者，是把自己當(dāng)作奇厥的高峰，讀者不解作者，責(zé)怪讀者沒(méi)有攀越顛峰的能耐。
令人擔(dān)憂的是，這態(tài)度可能在法律圏，一大部分在刑法領(lǐng)域蔓延，蔓延到準(zhǔn)學(xué)術(shù)人的碩博士論文的處理上。
數(shù)年前，我在某國(guó)立大學(xué)法研所口試碩士論文。作者文風(fēng)的詭譎難測(cè)以及文字的生澀，世所罕見(jiàn)。論文內(nèi)容，我完全不解。
我自知讀書(shū)有限，所以口試態(tài)度恭謹(jǐn)，只祈求這座高峰，行文可以具體親切，不要害怕具體，如同魔鬼畏懼進(jìn)教堂。
越數(shù)日，高峰降下一信，措辭嚴(yán)峻有如黑手黨追殺叛徒。大意是，林某自以為了不起，卻連最基本的思想觀念都不懂，他的論文翻改后絕不寄給一個(gè)知識(shí)侏儒。
不久，此人赴歐親炙西哲。再數(shù)年，刑法大地之上又將隆起一座崢嶸奇峰。
刑法思想的傳布，外國(guó)學(xué)說(shuō)的引介，都要文字的親切與可以理解，否則，將扼殺有求知欲望的心靈，封閉與其他知識(shí)領(lǐng)域的對(duì)話。
容我引余光中的一段長(zhǎng)話 :
朱光潛說(shuō)他拿到一本新書(shū)，往往先翻一兩頁(yè)，如果發(fā)現(xiàn)文字不好，就不讀下去了。我要買(mǎi)書(shū)時(shí)，也是如此。這種態(tài)度，不能斥為形式主義，因?yàn)橐粋€(gè)人必須想得清楚，才能寫(xiě)得清楚；反之，文字夾雜不清的人，思想一定也混亂。所以文字不好的書(shū)，不讀也罷。有人立刻會(huì)說(shuō)，文字清楚的書(shū)，也有一些淺薄得不值一讀。當(dāng)然不錯(cuò)，可是文字既然清楚，淺薄的內(nèi)容也就一目了然，無(wú)可久遁。倒是偶而有一些書(shū)，文字雖然不夠清楚，內(nèi)容卻有其份量，未可一概抹殺。某些哲學(xué)家之言便是如此。不過(guò)這樣的哲學(xué)家，我也只能稱(chēng)為有份量的哲學(xué)家，無(wú)法稱(chēng)為清晰動(dòng)人的作家。如果有一位哲學(xué)家的哲學(xué)與唐君毅的相當(dāng)或相近，而文字卻比較清暢，我寧可讀他的書(shū)，不讀唐書(shū)。一位作家如果在文字表達(dá)上不為讀者著想，那就有一點(diǎn)目無(wú)讀者，也就不能怪讀者可能目無(wú)作家了。
伍、刑法知識(shí)的經(jīng)濟(jì)分析
社會(huì)科學(xué)之中，經(jīng)濟(jì)學(xué)最近于自然科學(xué)，最易對(duì)于知識(shí)的精確性與有效性客觀驗(yàn)證。這個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域所流動(dòng)的科學(xué)血液，使得某些經(jīng)濟(jì)學(xué)者有貴族之姿，視其他缺乏計(jì)量的知識(shí)領(lǐng)域如未受教養(yǎng)的婢女。
某經(jīng)濟(jì)學(xué)教授以諾貝爾獎(jiǎng)的有無(wú)，作為一學(xué)術(shù)價(jià)值高低的證據(jù)，并活力十足到處推銷(xiāo)經(jīng)濟(jì)分析，主張包括法律在內(nèi)的任何知識(shí)，皆可經(jīng)濟(jì)分析。在其指導(dǎo)下，還有兩篇碩士論文：「金剛經(jīng)的經(jīng)濟(jì)分析」與「道德經(jīng)的經(jīng)濟(jì)分析」。
刑法的社會(huì)功能多樣，既拘束自由，也創(chuàng)造自由。既要罪刑均衡，公正報(bào)應(yīng)，也要兼顧個(gè)案特殊性，給予不同對(duì)待。既要以生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)制定法律與解釋法律，復(fù)要超出經(jīng)驗(yàn)之外，做合理的價(jià)值判斷。
刑法所處理的，不是物資的有效分配，此與經(jīng)濟(jì)學(xué)的本質(zhì)有極大分野。刑法處理一個(gè)制造惡緣的人，此人又必須回到社會(huì)，所以社會(huì)如何看待此一被唾棄的人，也同時(shí)是刑法關(guān)心的主題。
刑法更關(guān)心的是行為自身，一個(gè)立法上被規(guī)定成惡的行為，解釋上如何恰如其分的評(píng)價(jià)為惡。刑法知識(shí)所涉者，是倫理的問(wèn)題，而非資源的分配。
犯罪的追訴與審判，固然要考慮刑事司法資源的有效分配，所以有簡(jiǎn)易程序，有限制上訴第三審的規(guī)定等等，當(dāng)然這也會(huì)損及當(dāng)事人的訴訟權(quán)。
在特定情況下，節(jié)約司法資源的觀念與技巧，需要乞靈于經(jīng)濟(jì)分析，追求成本效益，但不是所有刑事司法活動(dòng)都在成本效益的圈子里轉(zhuǎn)。
通常情況下，重大犯罪必須不計(jì)成本追究到底。立法設(shè)計(jì)上，也只有無(wú)關(guān)社會(huì)公義（益）的犯罪才許告訴乃論，得以和解私了。
如果殺人、重傷害可以和解，賠錢(qián)了事，國(guó)家無(wú)須勞師動(dòng)眾過(guò)問(wèn)到底，就無(wú)異于宣稱(chēng)「有錢(qián)人比窮人更有權(quán)利干壞事」；這樣，正義就等于與富人私奔了。
刑法不?？紤]成本效益，因?yàn)槿祟?lèi)社會(huì)最基的價(jià)值信念不能松動(dòng)，至少不能過(guò)度討價(jià)還價(jià)。這基本信念就是，正義必須實(shí)現(xiàn)。
最能兼顧成本效益的刑罰，當(dāng)然是罰金。在法治進(jìn)步的國(guó)家如德日，罰金刑占科刑判決的比例非常高，約85%，除了顧慮犯罪人的家庭關(guān)系與社會(huì)關(guān)系不能破滅之外，基本上也考慮到刑事司法的成本效益。
不過(guò)，并非所有犯罪人都適合宣告罰金，例如，經(jīng)濟(jì)罪犯、少年犯、過(guò)失致死犯，就不宜單純的宣告罰金。社會(huì)制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)用， 不是成本效益與經(jīng)濟(jì)分析可以概括。
犯罪的追訴與審判、刑罰的宣告，只是刑法知識(shí)的下游工作。刑法比較上游的工作是解釋學(xué)的問(wèn)題，或稱(chēng)犯罪論。在追訴犯罪之前，先要問(wèn)清楚行為人可能成立什么罪，傳喚、拘提與搜索扣押等等強(qiáng)制處分，才有發(fā)動(dòng)的名目。
刑法解釋的復(fù)雜與難局，絕非法律圈外人可以領(lǐng)會(huì)。前所提及的二律背反的案例，只不過(guò)刑法面臨的難局之一。
棘手的刑法解釋問(wèn)題多至不可勝數(shù)，如果只考慮成本效益與經(jīng)濟(jì)分析，就能設(shè)計(jì)一套魔術(shù)般的公式以資普遍操作，法學(xué)教育與研究就可以大大簡(jiǎn)化，或甚至不要。
刑法以外的法律領(lǐng)域我理解有限，能否與宜否經(jīng)濟(jì)分析，未敢多言，但刑法知識(shí)的不能經(jīng)濟(jì)分析，則極明顯。
自然科學(xué)慣于運(yùn)用方法論上的唯名論 methodological norminalism ，以化約的公式描述自然界的因果律，價(jià)值思考可以排除，本質(zhì)的問(wèn)題可以不理會(huì)。刑法知識(shí)則須謹(jǐn)守方法論上的本質(zhì)論 methodological essentialism 或唯實(shí)論，需要層層深挖合理性的基礎(chǔ)。
化約的公式或數(shù)的觀念，可以說(shuō)明自然現(xiàn)象，卻不能套用在人的世界。一等于一，二大于一，是物質(zhì)世界的鐵律。人的世界由于涉入價(jià)值與意義，一不等于一，二也不大于一。張三之于他的家人，其重要性遠(yuǎn)大于李四之于張三家人；在價(jià)值與意義上，張三與李四永遠(yuǎn)不相等。
唯有在數(shù)的觀念上，如行使投票權(quán)，如法律上只能擁有一個(gè)太太，張三與李四才可能相等。同理，張三與李四兩人，也未必大于王五一人：從社會(huì)貢獻(xiàn)，或從相反的社會(huì)禍害，王五可能大于張三加上李四。
如果價(jià)值與意義可以化約陳述，并予以處理，科學(xué)思想在文藝復(fù)興后早己抬頭，19世紀(jì)中葉后自然科學(xué)也已突飛猛進(jìn)，古人應(yīng)該已有設(shè)想，并有解決方策。
陸、結(jié)語(yǔ)
各個(gè)知識(shí)領(lǐng)域有其獨(dú)特內(nèi)涵與研究方法，這是學(xué)術(shù)分殊化，人類(lèi)文明發(fā)展的結(jié)局。
這結(jié)局可能造成各知識(shí)領(lǐng)域工作者的心靈狹隘，各領(lǐng)域之間的對(duì)話困難。知識(shí)因此不能廣為有效運(yùn)用，算是一種社會(huì)資源的浪費(fèi)。
知識(shí)所以需要交流，不只為了避免偏狹，珍惜心智的資源，也為了相互借鏡，豐富生命。但是知識(shí)霸主的心態(tài)必須排除，科學(xué)并非萬(wàn)能，經(jīng)濟(jì)分析更不是一切。
即使熟知了星辰的運(yùn)行，清楚分析了大氣的構(gòu)造，你依然錯(cuò)過(guò)了落日余暉的美麗。這是懷海德近百年前說(shuō)的話。
法律通常被歸類(lèi)為社會(huì)科學(xué)，依我看，法律更近于人文學(xué)科 核心領(lǐng)域是文學(xué)、史學(xué)與哲學(xué) 。
從法律是人類(lèi)社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范之學(xué)來(lái)看，法律是社會(huì)科學(xué)的一種。從法律需要精致的評(píng)價(jià)來(lái)看，法律近于人文學(xué)科，追求的不是客觀可驗(yàn)證性，而是互為主觀的共鳴。
茲引我自己寫(xiě)過(guò)的兩段話，可作進(jìn)一步說(shuō)明：
法的評(píng)價(jià)與美的審查，都在做價(jià)值判斷。在價(jià)值判斷的這一路徑上，兩者走不同的方向。法的評(píng)價(jià)，特別是刑法的評(píng)價(jià)，是做負(fù)面的、否定的價(jià)值判斷；美的審查則做正面的、肯定的價(jià)值判斷。影展或文學(xué)評(píng)審，是在挑選最足以觸動(dòng)人心的作品，思索何者最能給人性靈上的救贖，創(chuàng)造無(wú)目的的快樂(lè)。法的評(píng)價(jià)，尤其是刑法的評(píng)價(jià)，是在做出一個(gè)妥善的判斷，使社會(huì)大眾對(duì)于正義的期待不致落空。兩者雖然在不同的方向走自己價(jià)值判斷的路，但終極的目標(biāo)都在創(chuàng)造喜悅，都有詩(shī)的感覺(jué)。
人皆有與生倶來(lái)的美感，后天的教育使人的美感判斷得以更加深刻。影展或文學(xué)的評(píng)審結(jié)果，如果不能引起廣大群眾的共鳴，這評(píng)審會(huì)讓人錯(cuò)愕，就不能創(chuàng)造喜悅的感覺(jué)，評(píng)審結(jié)果因此就可能有問(wèn)題。人皆有與生倶來(lái)的法感，一種品評(píng)是非的天賦，一種對(duì)于人間美善秩序的憧憬，后天的教育得以讓這個(gè)法感更加精微。引起較大爭(zhēng)端的法律議題，判決需要更詳盡的說(shuō)理，就是要引發(fā)更精微的法感的滿足， 消解錯(cuò)愕。對(duì)于刑法爭(zhēng)議的評(píng)價(jià)，如果背離多數(shù)人的正義期待，就不能創(chuàng)造喜悅，這評(píng)價(jià)也多半成問(wèn)題。
法非從天降，非從地出，發(fā)乎人間，合乎人心而己。法律不是供人仰望的云天，也不是感性的產(chǎn)物，而是為了化解災(zāi)難，藉約束自由以創(chuàng)造秩序，進(jìn)而生出更多的自由。這才是法律的主要社會(huì)功能，尤其是刑法的社會(huì)功能。
不過(guò)，刑法地域上的景象蕭瑟，刑法知識(shí)的難以使人親近，都將使刑法的美善理想受到遮蔽。
本文初稿完成后，李昂杰與蕭宏宜建議我更溫婉的表達(dá)意見(jiàn)，我在修辭上因而做了局部更動(dòng)。要對(duì)話而不是對(duì)峙，被誤解為自戀之后，對(duì)話的橋梁就會(huì)斷裂。
柒、回應(yīng)
本文完成后，吳國(guó)禎與林正弘分別立刻回函給我，提到一些感想。兩人的感想值得一起思索，因此節(jié)錄如下。
吳國(guó)禎的回應(yīng)：
若說(shuō)經(jīng)濟(jì)分析與刑法學(xué)有共同的學(xué)術(shù)特征，最明顯的，莫過(guò)于兩者「反對(duì)獨(dú)斷論」的鮮明色彩。
經(jīng)濟(jì)分析藉由價(jià)值中立，審慎評(píng)估各種行為的利弊得失，希望人們對(duì)于一項(xiàng)議題，在沒(méi)有答案前，不要妄下判斷。任何判斷都以其他選擇為代價(jià)。從這觀點(diǎn)看，經(jīng)濟(jì)分析要人學(xué)會(huì)謙虛與包容。
至于刑法學(xué)，表面上條文森然，似乎很獨(dú)斷。但深入去看，各種學(xué)說(shuō)分陳雜立，莫衷一是，任誰(shuí)也無(wú)法取得最優(yōu)越的學(xué)術(shù)地位，這其實(shí)也是在避免學(xué)術(shù)壟斷，進(jìn)而造成法律浩劫。
細(xì)細(xì)去想，罪刑法定、刑法謙抑或無(wú)罪推定等諸原則，不是再再要求裁判者不要獨(dú)斷、要審的評(píng)價(jià)才能被接受嗎？這不是「反獨(dú)斷」嗎？為什么同樣的學(xué)術(shù)特征，卻產(chǎn)生這么大的歧見(jiàn)呢？
我想最主要的原因，是學(xué)術(shù)研究者的人格特質(zhì)。一個(gè)資質(zhì)再好，能力再高的研究者，如果不能領(lǐng)悟自身理性的局限，卻憑借學(xué)術(shù)地位或?qū)W術(shù)光環(huán)，視自己為最終救贖者，那么，任憑何種理性，都無(wú)法拯救研究者脫離狂妄自大與傲慢凌越的心靈束縛。
我們的想法應(yīng)該是一致的。強(qiáng)調(diào)刑法知識(shí)與經(jīng)濟(jì)分析的分野，是「不求對(duì)抗，但求理解」的知識(shí)熱情的反應(yīng)。
林正弘的回應(yīng)：
就認(rèn)識(shí)本體的方法而言，科學(xué)之所以有意義，是植基于一個(gè)假設(shè)：所有的現(xiàn)象背后，都有一個(gè)實(shí)質(zhì)的本體等著被認(rèn)識(shí)，換言之，科學(xué)的本質(zhì)是唯物的。
因此，我以為所有意圖以科學(xué)的方法，來(lái)研究 「人以?xún)r(jià)值判斷而產(chǎn)生的概念」，基本上是非?；闹嚨囊患隆Ｒ?yàn)樵谝粋€(gè)人的身上，根本找不到這個(gè)作價(jià)值判斷的機(jī)關(guān)——心。
雖然神經(jīng)心理學(xué)家試圖從大腦當(dāng)中找到答案，可是至今終究不可得，現(xiàn)在普遍被接受的觀點(diǎn)是：腦的作用不等同于心的運(yùn)作。
世間法評(píng)斷一個(gè)客觀行為的好壞，是根據(jù)行為的動(dòng)機(jī)與結(jié)果，我想刑法的制定與運(yùn)用也是如此。
因此，刑事法的制定，應(yīng)該充分地將制定法的動(dòng)機(jī)說(shuō)明清楚，用您們的術(shù)語(yǔ)來(lái)講就是「立法意」。如果司法人員無(wú)法掌握立法原意而去運(yùn)用法條，當(dāng)然是相當(dāng)危險(xiǎn)的，因?yàn)榻Y(jié)果不太可能達(dá)到立法企圖。
但另一方面，不論立法意如何圓融，也不過(guò)是立法者審視社會(huì)風(fēng)俗、文化、習(xí)慣等，加上己身的價(jià)值判斷所形成 的「相對(duì)性真理」 被大多數(shù)人接受的合理見(jiàn)解 ，當(dāng)這些相關(guān)的社會(huì)風(fēng)俗、文化、習(xí)慣、個(gè)人價(jià)值等因素改變時(shí)，這個(gè)「相對(duì)性的真理」可能就會(huì)失去其原有的價(jià)值，而必須加以改變。
所以，我認(rèn)為法律應(yīng)該是具有「變動(dòng)的本質(zhì)」，如果這個(gè)變動(dòng)是好的，我們就可稱(chēng)之為「法的成長(zhǎng)性」。
此外，刑法的好壞評(píng)價(jià)，也必須依據(jù)其實(shí)踐后的結(jié)果是否能實(shí)現(xiàn)刑法的目的，譬如人性尊嚴(yán)、自由、正義等之保障。
這些價(jià)值性的概念本身并無(wú)實(shí)體的存在，因此理想上應(yīng)該是屬于倫理辯證的產(chǎn)物 在文明發(fā)達(dá)的社會(huì)中 ，當(dāng)然也可能是權(quán)力下個(gè)人意志的實(shí)現(xiàn)，例如在極權(quán)社會(huì)里。
經(jīng)濟(jì)學(xué)走向數(shù)理邏輯的表現(xiàn)方式，我的看法是一種走火人魔的現(xiàn)象。如果一個(gè)研究人類(lèi)普遍行為的學(xué)問(wèn)，卻不能讓被研究的對(duì)象親近，這樣的學(xué)問(wèn)所能產(chǎn)生的力量是相當(dāng)有限的。
我在美國(guó)念書(shū)時(shí)，讀了很多賽門(mén)和克魯曼等經(jīng)濟(jì)大師的著作，我發(fā)現(xiàn)他們的作品有一個(gè)共同的特點(diǎn)：就是寫(xiě)給人看的。
知識(shí)分子如果不能放下傲慢的身段，最好的下場(chǎng)也只不過(guò)是待在自己建構(gòu)的象牙塔內(nèi)，翹著下巴，目空一切地孤芳自賞罷了。
至于您對(duì)法律文章寫(xiě)作的普遍形式所提出的批判，我是相當(dāng)同意的。而根據(jù)我的觀察，這樣的現(xiàn)象也不只存在法學(xué)界。
我常常翻閱一些大學(xué)出版的學(xué)報(bào)，從刊登的作品中，字里行間可以輕易的看出作者努力而笨拙地拼湊別人見(jiàn)解的痕跡。其中一些號(hào)稱(chēng)大師級(jí)的教授，一輩子都在用自己的嘴巴講別人的話語(yǔ)，對(duì)自己研究的領(lǐng)域毫無(wú)獨(dú)到有力的見(jiàn)解，令人悲哀。
讀到您在德國(guó)求學(xué)所遭遇的不合理對(duì)待，我深有感觸，因此想跟您講一點(diǎn)我最近生活的體會(huì)。
我兒子現(xiàn)在兩歲多，長(zhǎng)得相當(dāng)結(jié)實(shí)可愛(ài)。我?guī)缀趺刻煳顾酝盹?、幫他洗澡、陪他玩耍、哄他睡覺(jué)。我很珍惜這樣的因緣。身為人父，我也常常為他的未來(lái)成長(zhǎng)作思考。
我不認(rèn)為臺(tái)灣這個(gè)社會(huì)越來(lái)越好，最大原因是這個(gè)社會(huì)雖然有越來(lái)越多的高等知識(shí)分子，但卻越來(lái)越少有言行一致、德性高尚的典范可供后人學(xué)習(xí)、追隨。
這樣的情形對(duì)一個(gè)小孩的人格成長(zhǎng)是相當(dāng)不利的，因此，我決定讓自己作一個(gè)更好的人，作我兒子的典范，而這一段日子我所有的努力就是朝這個(gè)方向在作。
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? 本文來(lái)源于「一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考 · 增訂三版」，五南圖書(shū)出版公司2007年10月版，原標(biāo)題為「刑法知識(shí)的社會(huì)功能。作者林東茂，中央警察大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士，德國(guó)慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)為東吳大學(xué)法學(xué)院教授
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