摘要： 2018年《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬作為基本原則予以確立，意味著認罪認罰在刑事訴訟中應得到普遍適用。但從該制度的適用情況看，存在著適用范圍局限、值班律師虛置、量刑建議單方?jīng)Q定等問題，究其原因是對該制度的法律性質(zhì)缺乏明晰認識，將認罪認罰當作司法機關(guān)的權(quán)力看待，使認罪認罰成為辦案機關(guān)對被追訴人的“恩賜”。故應回歸權(quán)利，將認罪認罰作為被追訴人的重要權(quán)利加以明確和保障。認罪認罰權(quán)利是程序權(quán)利與實體權(quán)利的統(tǒng)一，作為程序性權(quán)利包含被追訴人的知悉權(quán)、程序選擇權(quán)、反悔權(quán)及上訴權(quán)；在實體上則是通過認罪認罰應當獲得從寬處理的權(quán)利。與此相對應，司法機關(guān)應為認罪認罰權(quán)利提供必要的保障和救濟，應以權(quán)利為基點確立新型合作式訴訟模式，探索構(gòu)建獨立的認罪認罰程序以提高程序的公正性。
關(guān)鍵詞：認罪認罰權(quán)利；實體從寬與程序從簡；合作式訴訟模式
“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”是黨的十八屆四中全會提出的重要部署，作為“寬嚴相濟”刑事政策的重要體現(xiàn)，認罪認罰從寬制度包括“實體從寬與程序從簡”兩大方面，[1]以促進案件的繁簡分流、提高訴訟效率為目標，為“推進以審判為中心的訴訟制度改革”提供制度保障。2018年10月，全國人大常委會在總結(jié)刑事速裁程序及認罪認罰從寬制度試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將認罪認罰從寬制度正式寫入修改后的《刑事訴訟法》，該制度的適用問題成為理論界與實務界共同關(guān)注的焦點。2019年7月，為進一步深入了解司法實踐中認罪認罰從寬制度的適用情況，筆者先后赴S1市、B市、T市、S2市展開調(diào)研，涉及東北、華北、華東三個地區(qū)。通過調(diào)研筆者發(fā)現(xiàn)，認罪認罰從寬制度在適用中普遍存在適用范圍狹窄、值班律師法律幫助不到位、量刑協(xié)商不充分等問題。認罪認罰從寬制度在很大程度上還是停留在紙面上的法律，在實踐中這一制度并沒有得以常態(tài)化地啟動和運行。認罪認罰從寬制度適用的困境反映出司法機關(guān)對該制度的理解不夠深入，同時也暴露出這一制度自身存在的理論難題，亟待從理論上深入思考。
一、權(quán)利抑或權(quán)力：認罪認罰的適用困境及原因
首先，認罪認罰的適用范圍有限。主要表現(xiàn)在以下方面：1.適用范圍小，主要適用于三年以下輕罪。對于該制度，司法機關(guān)抱著較為審慎的態(tài)度，無論是試點期間還是入法之后，都比較集中適用于輕罪，三年以上重罪則較少適用，有限適用的案件均屬于嘗試性探索，未能大面積推開。如在調(diào)研中，S2市中級法院法官認為重罪案件具有一定的不穩(wěn)定性，從審查起訴階段到審判階段，證據(jù)情況或事實情況可能會發(fā)生變化，檢察機關(guān)即使提出了量刑建議，到審判階段還會有變化，需要以審判為準，所以不適合適用；同時，無期徒刑、死刑案件也沒有適用認罪認罰從寬制度的空間，一是把握不好“從寬”的幅度，二是從案件本身來講有的案件也不宜從寬。上述觀點較具代表性，反應了辦案人員的普遍心態(tài)。2.案件性質(zhì)多限于普通刑事犯罪，對于職務犯罪的適用顧慮重重。從司法實踐看，多數(shù)職務犯罪的犯罪嫌疑人有適用認罪認罰從寬制度的愿望與需求，但檢察機關(guān)以案件性質(zhì)為由拒絕啟動該制度，使職務犯罪的犯罪嫌疑人無法享受到新法帶來的“制度紅利”。由于職務犯罪案件由監(jiān)察委員會進行調(diào)查，檢察機關(guān)適用認罪認罰、提出量刑建議等通常需征得監(jiān)委的同意，本著“多一事不如少一事”或者“避嫌”等心態(tài)，檢察機關(guān)通常不愿意適用認罪認罰。3.有的試點城市認罪認罰適用比率下降。從理論上說，伴隨2018年《刑事訴訟法》的修正，作為一項基本原則和制度，認罪認罰從寬制度的適用率應有所提高；但從原試點城市的調(diào)研反饋看，情況卻并不樂觀。試點期結(jié)束后各項任務考核亦告一段落，各機關(guān)原本的緊密配合有所松懈，導致適用率下滑。如S1市檢察機關(guān)該制度的適用比率比試點時期下降了20多個百分點。再如試點結(jié)束后，T市公安機關(guān)不再集中移送案件，使得檢察機關(guān)無法集中起訴，《刑事訴訟法》要求的速裁程序期限無法得以保證，故原本應當適用速裁程序的案件，只能通過簡易程序?qū)徖怼2]
其次，值班律師的缺位及虛置影響了認罪認罰的適用?！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定：法律援助機構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。值班律師制度為保障認罪認罰的自愿性和真實性提供了制度保障，成為該制度運行的必要依托。但遺憾的是，由于經(jīng)費等原因，一些地方的值班律師或根本不到位，或不能發(fā)揮法律賦予的各項職責，只是在形式上起到認罪認罰“見證人”“勸降者”的作用，甚至淪為配合公權(quán)力進行認罪認罰的附庸，導致該制度無法適用或者存在錯案風險。
再次，量刑建議缺少必要的溝通協(xié)商，使得被追訴人的權(quán)益未得到充分保障。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案：犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結(jié)書。據(jù)此，有學者將量刑建議的提出模式概括為“聽取意見式”，而非學界普遍主張的量刑協(xié)商模式。[3]關(guān)于量刑建議的形成，司法實踐的做法也不盡一致，但從總體上看，辯護人及值班律師發(fā)揮作用的空間不大。一是事先聽取意見模式，即在審查起訴階段或在簽署具結(jié)書之前，檢察機關(guān)會征求辯護人或值班律師的意見，結(jié)合律師意見、權(quán)衡案件全部情況，綜合提出量刑建議。在這一模式中，由于辯護人通常不具有影響量刑的事實和證據(jù)，故很難與檢察官做到真正的協(xié)商，基本上只能同意其提出的量刑建議。二是事中征求意見模式，即在簽署具結(jié)書時，征求參與見證的值班律師的意見，如果值班律師同意即簽署具結(jié)書，否則回歸普通程序。在這一模式中，由于值班律師通常沒有閱卷，基于對案情了解的有限性，通常會同意檢察官提出的量刑建議，這也是值班律師形式化的表現(xiàn)。三是事后問詢模式。由于值班律師有限加之看守所會見條件堪憂，有的檢察官變通了做法，即先與犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書，然后集中找值班律師進行確認簽字，這一做法顯然違背了值班律師“在場”的最低要求，無法對犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性和真實性進行有效保障。綜上，從量刑建議的形成和提出看，辯護人及值班律師發(fā)揮的作用有限，我國的量刑協(xié)商基本上被塑造成“檢察官與嫌疑人的協(xié)商”，這是一種非常失敗的制度設計。[4]
反思認罪認罰從寬制度適用的困境，透過司法機關(guān)對該制度不愿用、不會用的表象，我們可以追溯到該制度自身存在的問題，正是這些深層次的原因，導致該制度出現(xiàn)了適用難的問題。首先，立法對該項制度的性質(zhì)規(guī)定不夠明晰，認罪認罰究竟是公安司法機關(guān)的權(quán)力抑或是被追訴人的權(quán)利不夠明確，以至于對訴訟中的哪一方具有啟動該制度的權(quán)利（權(quán)力）存在模糊認識，故導致上述適用面窄、適用率低及司法機關(guān)隨意拒絕適用的情況，仿佛認罪認罰是司法機關(guān)對犯罪嫌疑人的“恩賜”，是國家公權(quán)力對被追訴人的施舍。其次，值班律師、量刑建議等制度設計，沒能從根本上考慮被追訴人的利益與訴求。由于值班律師權(quán)利不夠明晰以及缺少真正的量刑協(xié)商，量刑建議通常是檢察機關(guān)的一家之言，一些律師不愿意參與值班律師的工作，擔心由于無法閱卷、不了解案情而帶來錯案風險。上述問題都需要以被追訴人權(quán)利為原點進行制度完善和落實。最后，作為一種新型訴訟模式，認罪認罰從寬制度缺乏必要的制度支持及程序改革的配套銜接。與被追訴人不認罪的案件相對應，認罪認罰制度形成了全新的合作式訴訟模式，對傳統(tǒng)的刑事訴訟制度形成了較大的沖擊，原有的強制措施體系、程序安排已經(jīng)不能適應這一新的訴訟模式，進而對該制度的實現(xiàn)構(gòu)成束縛。如傳統(tǒng)訴訟模式下偵、訴、審三階段的劃分，極大地阻礙了速裁程序的選擇適用；同時，刑事訴訟的重心也發(fā)生了變化，如果墨守成規(guī)就難以適應這一新型訴訟模式的要求，理論工作者應當把握挑戰(zhàn)和機遇，總結(jié)提煉出符合新型訴訟模式的程序理論，為該制度的實現(xiàn)提供理論支撐。
二、回歸權(quán)利：認罪認罰權(quán)利的理論證成
認罪認罰法律性質(zhì)的不明確，在很大程度上影響了該制度的適用。司法實務中將認罪認罰的適用視為司法機關(guān)的權(quán)力，無論是認罪認罰的啟動、量刑建議的做出還是具結(jié)書的簽署，無一不顯露出這一制度的權(quán)力面孔，無論是立法還是司法都沒有以被追訴人權(quán)利為基點，將認罪認罰作為被追訴人的一項重要權(quán)利明確規(guī)定，并以此為基礎(chǔ)厘清該制度的各項規(guī)定，該制度的設計及完善亟待實現(xiàn)由權(quán)力到權(quán)利的轉(zhuǎn)變。
認罪認罰從寬制度應同時兼顧實體與程序兩個方面，即“實體從寬與程序從簡”，二者不可割裂，對該制度的理解應堅持實體與程序相統(tǒng)一的立場，否則該制度就與刑事實體法規(guī)定的自首、立功等制度無異，失去了其規(guī)定在刑事程序法中的獨立價值。據(jù)此，作為被追訴人權(quán)利的認罪認罰包含程序性權(quán)利與實體性權(quán)利兩個方面。一方面，作為程序性權(quán)利其包含知悉權(quán)、程序選擇權(quán)、反悔權(quán)及上訴權(quán)等一系列權(quán)利，上述權(quán)利決定和影響著該制度的啟動、推進及可能出現(xiàn)的程序回轉(zhuǎn)，體現(xiàn)出作為訴訟主體的被追訴人對刑事訴訟進程的影響。另一方面，認罪認罰權(quán)利亦包含被追訴人應得的實體性權(quán)益，即通過認罪、認罰獲得實體上從寬處理的法律結(jié)果?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！贝颂幍摹翱梢詮膶挕贝嬖谳^大爭議。實務人士普遍認為認罪認罰并不必然帶來實體從寬的結(jié)果，但在筆者看來，在認罪認罰從寬制度的語境下，不存在符合法律規(guī)定的認罪認罰條件、啟動了該制度卻不予從寬處理的情形。畢竟被追訴人放棄公正審判的權(quán)利就是為了得到輕緩的實體處理，實體從寬是程序從簡的目的所在，是被追訴人為之努力的方向。如果實體不予從寬，所謂的程序從簡就會損害被追訴人的權(quán)益。實踐中，如果不能在實體上對被追訴人從寬處理（如判處死刑立即執(zhí)行的案件），就不應適用該項制度。認罪認罰權(quán)利的正當性主要源自以下方面：
首先，被追訴人的訴訟主體地位決定了其有權(quán)決定參與訴訟的方式并在一定程度上決定訴訟的走向。作為刑事訴訟的主體，通常情況下被追訴人對案件事實更為清楚，面對國家追訴機關(guān)的刑事追訴，其可以通過選擇正當程序證明自己無罪、罪輕，亦可以通過選擇認罪認罰及程序的簡化求得案件的從寬處理。一方面，從國際公約的要求看，公正審判權(quán)是被追訴人的基本權(quán)利，認罪認罰是對這一基本權(quán)利的放棄，故認罪認罰的權(quán)利應得以正視和強調(diào)。另一方面，我國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定的“不得強迫任何人證實自己有罪”亦包含被追訴人自愿認罪的權(quán)利內(nèi)涵，進而認罪認罰的權(quán)利應得以明確和保障。被追訴人享有案件的知悉權(quán)、程序選擇權(quán)及實體處斷權(quán)，不應當僅僅作為供述的來源，甚至淪為被辦案機關(guān)隨意支配的客體。
其次，控辯雙方的訴訟合意決定了被追訴人認罪認罰權(quán)利屬性的必要性。刑事訴訟中的合意即指控辯雙方觀點的一致性，在認罪認罰中表現(xiàn)為被追訴人與追訴方對案件的實體處置及程序選擇達成共識，其中被追訴人的自愿性與自主性尤為重要。認罪認罰中的合意需要控辯雙方自愿協(xié)商達成，合意程度越高程序簡化程度越大，被追訴人獲得的從寬幅度也越大。同時，認罪認罰需要符合法律要求的特定涵義，《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定是法律對認罪認罰的總體性要求，在不同訴訟階段對認罪認罰的具體要求不盡相同。隨著訴訟的推進，在不同的訴訟階段和程序中法律的要求更加明確具體。例如在審查起訴階段，犯罪嫌疑人需要就自愿認罪、同意量刑建議和程序適用簽署認罪認罰具結(jié)書；對于速裁程序則要求被告人對指控的犯罪事實、罪名、量刑建議及速裁程序的適用均達成合意?？梢?，為達成訴訟合意，控辯雙方的溝通和協(xié)商顯得至關(guān)重要。認罪認罰不應是辦案機關(guān)單方面的權(quán)力運作，沒有犯罪嫌疑人、被追訴人的權(quán)利行使及保障，該制度的公正性即不復存在。
再次，我國《刑事訴訟法》亦是將認罪認罰與權(quán)利告知規(guī)定在一起，只是需要進一步明確認罪認罰的權(quán)利屬性?！缎淌略V訟法》第120條第2款規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規(guī)定?！钡?73條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案……”第190條第2款規(guī)定：“被告人認罪認罰的，審判長應當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性?！睆纳鲜龇梢?guī)范中亦可解讀出認罪認罰的權(quán)利意蘊，權(quán)利是承擔義務的前提，如果不將認罪認罰作為一項權(quán)利加以規(guī)定，法律規(guī)定的制度后果即缺失了理論前提。
最后，如果將認罪認罰的性質(zhì)設定為司法機關(guān)權(quán)力，則會造成對被追訴人的強制或者輕慢，不利于該制度初衷的實現(xiàn)。一方面，為實現(xiàn)刑事追訴目的，追訴機關(guān)有可能采用暴力、威脅、引誘及欺騙等非法方法強迫被追訴人認罪，這種極端做法會直接導致錯案的產(chǎn)生；更多的情況則是，辦案機關(guān)單方面行使認罪認罰的權(quán)力，一味要求值班律師予以配合，單方面出具量刑建議，使得被追訴人的利益無從實現(xiàn)。另一方面，由于缺乏制度的內(nèi)驅(qū)力，辦案機關(guān)對被追訴人適用認罪認罰往往采取輕慢的態(tài)度，使這一制度難于啟動。在該制度適用初期，公安機關(guān)由于沒有通過該制度終結(jié)訴訟的權(quán)力，會認為該項制度與自身關(guān)系不夠緊密；檢察機關(guān)認為該制度增加了辦案負擔，不僅要準確提出量刑建議，還需要與辯護律師或值班律師簽署具結(jié)書，工作量明顯增加，辦案期限嚴重不夠；法官則擔心檢察機關(guān)的量刑建議分割了法院獨有的審判權(quán)，認罪認罰下控審沖突日漸凸顯。在上述情況下，面對被追訴人要求適用認罪認罰的訴求，辦案機關(guān)往往怠于啟動或者直接拒絕。認罪認罰從寬制度雖不能離開辦案機關(guān)的權(quán)力運作和保障，但更應從被追訴人權(quán)利的角度進行詮釋和完善，方可實現(xiàn)該制度的初衷并逐步達到多贏的效果。
三、認罪認罰權(quán)利的保障及救濟
?。ㄒ唬┱J罪認罰權(quán)利的保障
1.完善權(quán)利告知制度，權(quán)利告知應當明確具體全面。一是應將認罪認罰的權(quán)利整合在權(quán)利告知書中，構(gòu)成犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的必要組成部分；二是應將《刑事訴訟法》第52條“不得強迫自證其罪”權(quán)利明確規(guī)定在權(quán)利告知書中，使之與認罪認罰權(quán)利相對應，以保障認罪認罰程序啟動的自愿性及有效性。[5]認罪認罰的權(quán)利屬性決定了被追訴人是該項權(quán)利行使的唯一主體。是否選擇認罪認罰由被追訴人決定，不應受到來自外界的強迫和誘惑，故辦案機關(guān)不應強迫、威脅、誘導、勸說被追訴人選擇認罪認罰，辯護人及值班律師亦不應代替其進行程序選擇。被追訴人應在辯護人、值班律師的幫助下慎重行使這一程序性權(quán)利，辦案機關(guān)亦應當認真對待這一權(quán)利，負責向被追訴人闡明認罪認罰的性質(zhì)及法律后果，保障權(quán)利行使的明知性與明智性。對于被追訴人及其辯護人提出的認罪認罰訴求，辦案機關(guān)如不采納，應書面說明不啟動該制度的理由，以防止該制度適用中的隨意性和辦案機關(guān)的不作為。
2.公安司法機關(guān)應切實落實值班律師制度，并為值班律師權(quán)利的行使提供便利和保障。值班律師制度作為認罪認罰的保障和配套措施，直接決定著該制度的公正性，關(guān)系到被追訴人權(quán)利的實現(xiàn)。落實值班律師制度應注重以下問題：第一，建立健全值班律師制度。針對實踐中一些地方值班律師缺位的情況，建立常態(tài)的值班律師制度是當務之急。為此，可借鑒原試點城市的經(jīng)驗，由政法委牽頭制定公檢法司幾個辦案機關(guān)共同遵守的聯(lián)合規(guī)定，強化落實力度，其中特別重要的是明確值班律師的辦案經(jīng)費的來源及使用標準，防止出現(xiàn)推諉扯皮情況；對于經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，可以推廣政府購買法律服務的經(jīng)驗做法，選擇有刑事辯護優(yōu)勢的律師事務所承擔值班律師的派出工作，也有助于形成良性的行業(yè)競爭。第二，明確值班律師的閱卷權(quán)及其相關(guān)保障。關(guān)于值班律師的定位問題，學界存在激烈爭論，實踐中的做法不一。無論將值班律師作為辯護人還是法律幫助者，閱卷權(quán)都是值班律師了解案情、維護被追訴人權(quán)利之必需。如果僅憑會見當事人、不客觀全面地了解案件的事實和證據(jù)情況，就很難為嫌疑人提供程序選擇建議，更談不上后續(xù)的量刑協(xié)商活動。實踐中也確有部分值班律師因沒有閱卷或沒有參與量刑協(xié)商而拒絕簽署認罪認罰從寬具結(jié)書，反映出值班律師對錯案風險的防范意識。無論是對抗式訴訟還是合作式訴訟模式，“平等武裝”都是刑事訴訟程序公正性的內(nèi)在要求，值班律師的閱卷權(quán)應在立法中明確規(guī)定并予以保障。依《刑事訴訟法》第36條、第174條的規(guī)定，看守所、人民檢察院及人民法院應為值班律師了解案件情況提供必要的便利?？梢酝茝V電子閱卷的方式，構(gòu)建公檢法司共享的電子信息平臺，提升閱卷的效率與安全性。需要強調(diào)的是，閱卷權(quán)在本質(zhì)上應當是被追訴人的權(quán)利，律師的閱卷權(quán)來源于被追訴人。[6]伴隨認罪認罰從寬制度的推進，應將閱卷權(quán)回歸被追訴人本身，這有利于保障其知悉權(quán)，促使其做出有利于自己的程序選擇。第三，完善值班律師的工作銜接及身份轉(zhuǎn)換機制。由于值班律師的法律幫助具有臨時性和對象的不特定性特點，需要建立健全值班律師工作備案制度，將案件的基本情況及所提供的法律服務進行全面記錄留存，便于接續(xù)的值班律師在此基礎(chǔ)上有效開展工作；對于符合法律援助條件的犯罪嫌疑人、被告人，其提出出庭辯護要求的，值班律師可以轉(zhuǎn)化為指定的法律援助律師，為其提供專門的（包括出庭在內(nèi)）辯護工作。為此，看守所及法律援助機構(gòu)應搭建暢通的文書流轉(zhuǎn)通道，保障被追訴人有機會獲得全面有效的法律幫助。
3.檢察機關(guān)應為量刑協(xié)商提供制度安排和保障，使得量刑建議充分體現(xiàn)被追訴人的利益和訴求。當前量刑建議的單向性及辯護人、值班律師參與的形式化都反映出認罪認罰的權(quán)力性質(zhì)，如果不對此及時加以調(diào)整和改變，真正的量刑協(xié)商制度便無法確立，也會深深削弱認罪認罰公正性的制度基礎(chǔ)，應盡早實現(xiàn)該制度的權(quán)利轉(zhuǎn)向。認罪認罰的權(quán)利屬性決定了控辯雙方量刑協(xié)商的正當性，為量刑建議的合理性提供了制度基礎(chǔ)。正是由于認罪認罰是被追訴人的權(quán)利，辯護人、值班律師的法律幫助權(quán)才具備了邏輯起點，其量刑辯護權(quán)亦成為認罪認罰權(quán)利的自然延伸，應當受到充分的尊重與保護。一方面，被追訴人所處的訴訟地位及認罪案件的特殊性使得其迫切需要律師的有效幫助。作為一項權(quán)利的認罪認罰，其準確適用離不開律師的有效參與。被追訴人與檢察機關(guān)地位的不平等性、專業(yè)知識的懸殊差距，使得目前“檢察官與嫌疑人的協(xié)商”難以在實質(zhì)上保證被追訴人認罪認罰的自愿性、明知性和明智性。認罪認罰從寬意味著嫌疑人需要放棄程序權(quán)利以求得量刑優(yōu)惠，如果沒有辯護人、值班律師的有效幫助，會加大其行使該項權(quán)利的難度，導致其因猶豫而失去最佳訴訟時機。另外，如果缺乏律師幫助，嫌疑人也有可能事后反悔，引發(fā)程序倒流，甚至產(chǎn)生錯案。另一方面，作為認罪認罰權(quán)利的自然延展，量刑協(xié)商必然成為該項制度運行的內(nèi)在要求，也決定著該項制度運行的成敗。沒有妥協(xié)就沒有協(xié)商，同樣，沒有共贏亦沒有協(xié)商。認罪認罰從寬制度的成敗不能僅僅以效率作為評判標準，其公正性亦必須受到維護；而辯護人及值班律師的實質(zhì)參與、有效的量刑協(xié)商即構(gòu)成制度公正的底限。如果沒有量刑協(xié)商，被追訴人無法確切得知其是否得到了真正的優(yōu)惠、具體得到多少刑罰優(yōu)惠；即便檢察官真正給予了其刑罰優(yōu)惠，缺乏了律師的有效參與，被告人可能也不會滿意甚至會引發(fā)上訴。可見，量刑協(xié)商為量刑辯護提供了制度路徑，即經(jīng)由有效辯護保障被追訴人權(quán)利的最大化實現(xiàn)，認罪認罰從寬制度的公正性亦得以彰顯。應當指出，檢察機關(guān)經(jīng)過量刑協(xié)商提出的量刑建議應當具備全面精準的特點，量刑建議一端連接被追訴人，另一端連接著法院，只有符合全面精準的要求，才能最大程度保障被追訴人認罪認罰的自愿性和明智性，更加符合被追訴人對處罰結(jié)果的心理預期，減少判決的不確定性。
（二）認罪認罰權(quán)利的救濟
在認罪認罰從寬制度中，需要對被追訴人進行救濟的主要包括兩類情形：一是違反自愿性或明知性的認罪認罰，被追訴人有要求程序回轉(zhuǎn)的權(quán)利，即通過反悔權(quán)或上訴權(quán)的行使回歸普通程序或簡易程序。二是由于公權(quán)力的不作為或律師的無效辯護，被追訴人失去認罪認罰的機會，則應對被告人進行司法救濟，使其享受到認罪認罰下應得的量刑優(yōu)惠?，F(xiàn)簡要分述如下：
1.尊重認罪認罰中被追訴人的反悔權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后，亦可以對已達成合意的指控事實、罪名及量刑建議等提出異議，要求撤回認罪認罰申請或具結(jié)書，有關(guān)司法機關(guān)應當保障其反悔權(quán)。在審前程序中，犯罪嫌疑人可以隨時撤回認罪認罰申請或具結(jié)書，根據(jù)案件情況選擇適用普通程序或簡易程序；在第一審程序中，亦可向法庭表明其反悔的態(tài)度和理由，在庭審結(jié)束之前，法庭亦應許可其反悔，畢竟獲得公正審判是被告人的基本權(quán)利，應當被尊重；一審判決做出后的反悔可并入上訴權(quán)問題進行探討。實踐中被追訴人反悔多數(shù)是有正當理由的。反悔的“正當理由”，是指依據(jù)法律、邏輯和經(jīng)驗法則等，被追訴人如不反悔就可能影響司法公正的事由，諸如被追訴人認罪認罰非出于自愿的、被追訴人認罪認罰非出于明智的、被追訴人沒有犯罪事實或者不應當追究刑事責任的、在簽署具結(jié)書后發(fā)現(xiàn)足以影響定罪或者量刑的新證據(jù)的等等。[7]當然，司法實踐中也有一些不具備正當理由的反悔情況。筆者認為，是否具備正當理由是控制和減少反悔所必須關(guān)注的因素，但并不能妨礙反悔權(quán)的成立。司法機關(guān)主要應區(qū)分被追訴人是針對定罪還是量刑建議的反悔，以決定應當回轉(zhuǎn)到普通程序還是簡易程序。同時，被追訴人反悔后，司法機關(guān)可撤銷其通過認罪認罰獲得的刑罰優(yōu)惠，但也不能惡意加重處罰。對于被追訴人不再認罪的，先前認罪認罰中所做的供述不得在普通程序中作為證據(jù)使用。
2.切實保障被告人的上訴權(quán)。我國《刑事訴訟法》賦予被告人平等的上訴權(quán)，認罪認罰的被告人也不例外。學界關(guān)于應否限制被告人的上訴權(quán)爭論熱烈，實踐中的做法亦不盡相同。筆者認為，在該制度適用初期，不應對認罪認罰被告人的上訴權(quán)進行限制，無論其是針對定罪還是針對量刑的上訴，都應啟動第二審程序。畢竟審前程序中認罪認罰的相關(guān)權(quán)利保障尚不充分，權(quán)利告知制度、值班律師制度及量刑協(xié)商制度都存在較為突出的問題，在這種情況下限制上訴權(quán)有可能發(fā)生錯案風險，通過上訴進行司法救濟，更加有助于被告人權(quán)利的保障，提升該制度的公正價值。但是，我們也應注意到認罪認罰的特殊性，一審判決通常以訴訟合意為基礎(chǔ)，這種“契約效力”應當對控辯雙方產(chǎn)生一定的約束力。從長遠看，適當限制被告人上訴的理由和范圍是未來該制度完善的發(fā)展方向。
3.被追訴人喪失認罪認罰機會的救濟。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人向司法機關(guān)或律師表達了認罪認罰的愿望，但由于公權(quán)力機關(guān)的輕慢或辯護律師的失職使其失去了本該得到的合作機會。如果被追訴人繼續(xù)提出認罪認罰的訴求，則應給予被告人進行必要的司法救濟的機會，使其享受到認罪認罰下應得的量刑優(yōu)惠。如存在司法機關(guān)沒有進行權(quán)利告知、無正當理由拒絕被追訴人認罪認罰的請求、無值班律師的幫助或者辯護律師固執(zhí)己見“無效辯護”等情況，且被追訴人能夠提供相關(guān)證據(jù)材料支持，法庭可以為檢察官和律師提供重新進行量刑協(xié)商的機會，保障被告人獲得從寬處理的法律后果。如果案情重大復雜，可以考慮中止審理，由檢察機關(guān)與辯護律師重新進行量刑協(xié)商，保障被告人獲得有效辯護及認罪認罰從寬處理的權(quán)利。[8]
四、以權(quán)利為基點構(gòu)建新型合作式訴訟模式
認罪認罰從寬制度帶來全新訴訟模式的發(fā)展，即由傳統(tǒng)的對抗式模式發(fā)展出新型合作式訴訟模式，兩種訴訟模式并行于刑事訴訟程序中，發(fā)揮著不同的作用與功效。刑事訴訟程序是一個有機整體，合作式訴訟模式對原有訴訟程序提出了挑戰(zhàn)與要求，必然需要重新認識和型塑刑事訴訟法律關(guān)系及相關(guān)程序制度，為該制度的實現(xiàn)創(chuàng)設條件。
?。ㄒ唬┙⒃V訟合意下新型訴訟關(guān)系
傳統(tǒng)對抗式訴訟模式源于控辯雙方爭議的存在，而認罪認罰從寬制度的理論基礎(chǔ)在于訴訟合意理論。在訴訟合意理論基礎(chǔ)上，合作式訴訟模式帶來訴訟重心及訴訟關(guān)系的變化和調(diào)整。
1.訴訟重心前移，檢察機關(guān)發(fā)揮訴訟主導作用。在對抗式訴訟模式下，審判是整個刑事訴訟程序的中心和重點，審前偵查、檢察機關(guān)的一切工作都需要面向?qū)徟?、為審判做準備。庭審成為案件事實認定和法律適用的決定性環(huán)節(jié)，在無罪推定、證據(jù)裁判、正當程序、有效辯護等原則的保障下，防止被告人受到不當定罪。而在認罪認罰從寬制度中，由于在審前程序中犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)自愿認罪，并在罪名、刑罰和適用程序上與控方達成合意，故法庭只就認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書的真實性、合法性進行審查，與上述庭審實質(zhì)化的要求有較大差別，且被追訴人越早認罪，其獲得的量刑優(yōu)惠越大，這也決定了大多數(shù)被告人選擇在審前程序中認罪認罰，使得審前程序特別是審查起訴程序成為該制度適用的重心。檢察機關(guān)既擔負著寬緩適用強制措施、通過不起訴的適用及時終結(jié)訴訟的職責，又需要與辯護人、值班律師進行控辯協(xié)商達成量刑建議直至主持簽署具結(jié)書，在該制度中承擔了主要角色、發(fā)揮了主導作用。同時，以量刑辯護為主要形式的辯護活動亦在審前程序中基本完成，控辯協(xié)商以量刑建議形式得以集中體現(xiàn)。上述訴訟重心的轉(zhuǎn)變要求檢察機關(guān)在審前程序中更加關(guān)注被追訴人合法權(quán)益的保障，強調(diào)檢察官客觀義務的實現(xiàn)。
2.對監(jiān)察程序?qū)嵭兄贫任{。與普通刑事犯罪相比，職務犯罪中言詞證據(jù)對定罪量刑至關(guān)重要，若能取得被追訴人自愿性供述，對于案件證據(jù)鏈的形成會起到事半功倍的作用；而且在職務犯罪案件中適用認罪認罰，依法給予被告人從寬處罰，會敦促其他犯罪嫌疑人認罪悔罪，取得良好的政治效果。在司法實踐中，由于量刑優(yōu)惠多采取“階梯式從寬量刑機制”，[9]被追訴人越早認罪就可享有越大的量刑從寬幅度，故在職務犯罪中探討監(jiān)察機關(guān)調(diào)查程序中認罪認罰的適用，對被追訴人合法權(quán)益的保障十分必要。一是監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)需統(tǒng)一認識。為了推動和實現(xiàn)《刑事訴訟法》與《監(jiān)察法》的順利銜接，職務犯罪案件中應該統(tǒng)一認罪認罰從寬的認定與適用標準。如同對“自首”“立功”的認定應遵循《刑法》的規(guī)定，認罪認罰應以《刑事訴訟法》為理解和適用根據(jù)，只有這樣才能適應以審判為中心的改革要求，實現(xiàn)與后續(xù)訴訟活動的有效銜接。二是監(jiān)察機關(guān)應當保障被調(diào)查人獲得認罪認罰的權(quán)利，為此，監(jiān)察機關(guān)工作人員負有權(quán)利告知的義務，并有義務保障被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。三是認罪認罰應作為獨立的量刑情節(jié)，在監(jiān)委調(diào)查階段應被及時固定，監(jiān)察機關(guān)可通過訊問筆錄和錄音錄像等方式及時保存被調(diào)查人認罪認罰的證據(jù)。四是案件調(diào)查結(jié)束后應及時移送被調(diào)查人認罪認罰的全部材料，書面提出對其從寬處理的建議（包括適用非羈押性強制措施的建議），以實現(xiàn)與審查起訴程序的有效銜接。此外，由于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查程序的封閉性與強制性，與在刑事訴訟程序中相比，被調(diào)查人可能承受更大的心理壓力，其認罪自愿性的保障尤為重要?！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定：法律援助機構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。未來可以探索在監(jiān)察機關(guān)派駐值班律師的制度，以保證認罪認罰從寬制度適用的公正性，實現(xiàn)公民在適用法律上的一律平等。
?。ǘ┘訌姺橇b押性強制措施體系的適用
源于陳舊的司法理念及傳統(tǒng)辦案模式，刑事訴訟中審前羈押仍較為普遍，且羈押時間較長。伴隨認罪認罰從寬制度的推進，審前羈押率出現(xiàn)逐步下降的趨勢。但在司法實踐中，認罪通常是獲得取保候?qū)彽那疤帷３鲇趯ψ杂傻目释?，一些被告人選擇認罪認罰，這在輕罪案件中（3年以下有期徒刑）較為突出。審前羈押是犯罪嫌疑人、被告人違背自愿性認罪的重要原因之一，容易引發(fā)錯案風險，故必須努力減少審前羈押。
首先，應慎用逮捕等羈押性強制措施。對于適用認罪認罰的案件，應盡量適用寬緩的訴訟程序。根據(jù)《刑事訴訟法》第81條，批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認罪認罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。因此，對于可能判處10年有期徒刑以下刑罰的，檢察機關(guān)應做好逮捕必要性的審查工作。筆者認為，不具備《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的5種特殊情形的，應視為不具有社會危險性，不應隨意批準逮捕。同時，對于實務部門創(chuàng)設的“刑拘直訴”的經(jīng)驗，亦需進行理論反思。在速裁程序中，有的試點單位為辦案方便采用“刑拘直訴”的模式，即在37天的最長拘留期限內(nèi)，完成輕罪案件偵查、起訴和審判的集中辦理?！靶叹兄痹V”省略了逮捕環(huán)節(jié)，大大提高了辦案效率，但是這一辦案模式違反法律規(guī)定，侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第91條的規(guī)定，37天的拘留期限只能適用于“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子”，對于涉嫌危險駕駛罪等輕罪的犯罪嫌疑人適用這一規(guī)定顯然違背比例原則，使公正讓位于效率。
其次，對于監(jiān)察委員會采取留置后移送審查起訴的案件，亦需要進行實質(zhì)性的審查逮捕，對于不具備社會危險性的犯罪嫌疑人應盡量采用非羈押性強制措施。這是由留置與逮捕適用條件的不同決定的?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定：“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調(diào)查，并有下列情形之一的，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所：（一）涉及案情重大、復雜的；（二）可能逃跑、自殺的；（三）可能串供或者偽造、銷毀、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)的；（四）可能有其他妨礙調(diào)查行為的。”與《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的逮捕要件相比，兩者在適用對象、目的性、證據(jù)標準及社會危險性標準方面都存在差距，逮捕的條件明顯高于留置條件，故檢察機關(guān)需要對留置進行實質(zhì)性審查，而非形式上的轉(zhuǎn)捕。況且，審查逮捕的關(guān)鍵在于社會危險性審查。在認罪認罰案件中，到了審查批捕環(huán)節(jié)，犯罪嫌疑人通常對涉嫌罪名、事實及證據(jù)無異議、愿意接受刑罰處罰，亦無串供或偽造證據(jù)的風險，故應依法采用取保候?qū)彽确橇b押性強制措施，體現(xiàn)認罪認罰從寬制度程序?qū)捑彽囊蟆?/p>
最后，對于犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕的重罪案件，應加強捕后羈押必要性的審查。對于認罪認罰的案件，一方面，檢察機關(guān)應認真對待犯罪嫌疑人及其律師提出的羈押必要性審查的申請，對于在認罪認罰中出現(xiàn)賠償損失、和解等從寬處罰情形的，應及時決定是否變更為取保候?qū)徎虺蜂N強制措施；另一方面，檢察機關(guān)應依職權(quán)啟動羈押必要性審查，從事實條件、刑罰條件及社會危險性條件方面審查案件及犯罪嫌疑人是否出現(xiàn)變化，以及時變更強制措施。
?。ㄈ?gòu)建由法官主持參與的獨立認罪認罰程序
目前，認罪認罰從寬是一種集合性的制度安排，它與速裁程序、簡易程序、普通程序一道發(fā)揮制度功效。與美國獨立的認罪答辯程序、德國法官直接參與的協(xié)商程序不同，認罪認罰不是一種獨立的訴訟程序。正如有學者指出的，認罪認罰從寬程序與刑事速裁程序、簡易程序、普通程序之間存在一種“嵌用”的司法樣態(tài)關(guān)系，客觀上導致不同訴訟制度及程序之間的邏輯混同。因此，“嵌用”式模式的最大問題在于其會阻礙認罪認罰從寬制度改革的實質(zhì)躍升。我國應建構(gòu)獨立的認罪認罰從寬訴訟程序，避免“嵌用”模式的司法弊端。[10]
我國認罪認罰從寬制度集合性的立法設計有利于盡早啟動這一制度，以提高訴訟效率。但是缺乏法官參加的認罪認罰也存在一定問題：一是審前程序中認罪認罰沒有法官的參與，檢察官的權(quán)力有濫用的風險。實踐中，檢察官由于掌握著認罪認罰的主動權(quán)，容易形成對嫌疑人的壓迫，控辯雙方過于懸殊的力量對比使得合作流于表象，協(xié)商更加不可期待，不利于對認罪認罰自愿性的保障。二是容易誘發(fā)控審沖突，使得控辯協(xié)商的結(jié)果發(fā)生改變。在法官無法參與審前的控辯協(xié)商的情況下，由于案情的重大復雜或是檢察官量刑水平的局限，法官在庭審中未能采納檢察機關(guān)的量刑建議，由此引發(fā)檢察官的抗訴，加劇了控審沖突，也使被告人因此承擔了不利的刑罰后果。三是缺乏獨立的認罪認罰程序使得庭審程序變得過于簡略，庭審對象模糊。不僅定罪調(diào)查被大大簡略，量刑調(diào)查也基本不存在，證據(jù)規(guī)則與證明規(guī)則缺乏適用的程序空間，量刑辯護亦很難展開，上述問題對程序的公正性都產(chǎn)生著消極影響。
我國認罪認罰制度的完善有必要確立由法官主持的獨立的認罪認罰程序，以強化對這一制度的司法控制，保障被告人認罪認罰權(quán)利的實現(xiàn)，并使其真正從這一制度中受益。在現(xiàn)行的制度框架中，可先從重罪案件開始進行程序上的嘗試，即充分利用庭前會議制度，建立相對獨立的認罪認罰確認程序。在庭前會議中，在法官主持下，由控辯雙方充分展示證據(jù)，對于無異議的證據(jù)予以直接確認；明確被告人是否認罪、是否同意量刑建議并選擇相應的法庭審理程序；對于認罪認罰自愿性存在疑問、缺少事實根據(jù)或量刑建議明顯不當?shù)模ü賾ㄗh控辯雙方撤回認罪認罰具結(jié)書，案件回轉(zhuǎn)至普通程序或簡易程序；如果在上述幾個方面均不存在疑問，即可進入普通程序簡化審理程序，重點解決被告人的量刑問題。借助庭前會議設置一道認罪認罰確認程序，可以更好地保障被告人認罪的自愿性和真實性，提高該制度的公正性。對于適用速裁程序和簡易程序的案件，由于不具備庭前會議的適用條件，亦難于打破現(xiàn)有訴訟階段、提早實現(xiàn)法官的司法審查，只能在現(xiàn)有的制度框架中確立認罪認罰的釋明及審查制度，加強法庭司法審查的力度，防止法庭審判流于形式。在未來，期待在審前程序中建立審查法官制度，由其對羈押性強制措施的適用、認罪認罰的自愿性、量刑建議的合理性進行司法審查，以全面實現(xiàn)審判中心主義的改革要求。
法律的生命在于實施。認罪認罰從寬制度適用的困境，促使我們對該制度的性質(zhì)和完善進行理論反思。應回歸被追訴人權(quán)利的基點，明確其享有的認罪認罰權(quán)利，強化辦案機關(guān)與此相對應的制度保障和程序救濟，并以被追訴人權(quán)利保障為主線厘清和理順該制度的內(nèi)部關(guān)系，促進值班律師制度及量刑協(xié)商制度的完善。認罪認罰從寬制度催生了新型合作式訴訟模式，這必然帶來刑事訴訟程序及制度的變革和跟進，對此有必要總結(jié)實踐經(jīng)驗并借鑒域外有益經(jīng)驗，對該制度予以逐步完善，以形成中國特色的控辯協(xié)商制度。
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本文為國家社會科學基金重點項目“認罪認罰從寬制度的程序理論研究”(項目編號:17AFX015)的階段性成果。
[1] 在2016年1月召開的中央政法工作會議上，時任中央政法委書記孟建柱同志指出，認罪認罰從寬制度是我國寬嚴相濟刑事政策的制度化，也是對刑事訴訟程序的創(chuàng)新。實行這一制度，既包括實體上從寬處理，也包括程序上從簡處理。參見李陽：《攻堅之年看司改風向標——聚焦中央政法工作會議》，載《人民法院報》2016年1月23日第2版。
[2] S1市在試點期間，檢察機關(guān)與司法局簽訂合作協(xié)議，由司法局負責向檢察機關(guān)提供值班律師，保障了該制度的運行。試點結(jié)束之后，檢察機關(guān)之前給司法局打的“白條”沒有兌現(xiàn)，司法局也不再保障律師支持，認罪認罰從寬制度的適用比率降低。與此相反，B市、S2市等地由于實現(xiàn)“值班律師辯護人化”“刑事辯護全覆蓋”，試點結(jié)束后的適用比率并沒有出現(xiàn)大的變化。
[3] 閆召華：《聽取意見式司法的理性建構(gòu)——以認罪認罰從寬制度為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第4期，第56頁。
[4] 陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019年第4期，第14頁。
[5] 閔春雷：《認罪認罰案件的程序簡化》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第53頁。
[6] 楊波：《被追訴人閱卷權(quán)探究——以閱卷權(quán)權(quán)屬為基點的展開》，載《當代法學》2012年第1期，第24頁。
[7] 朱孝清：《如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書后反悔》，載《檢察日報》2019年8月28日第3版。
[8] 閔春雷：《認罪認罰案件中的有效辯護》，載《當代法學》2017年第4期，第37頁。
[9] “階梯式從寬量刑機制”，是指改革試點法院根據(jù)嫌疑人、被告人認罪認罰的訴訟階段，確定程度不同的量刑優(yōu)惠比例。
[10] 樊崇義：《認罪認罰從寬協(xié)商程序的獨立地位與保障機制》，載《國家檢察官學院學報》2018年第1期，第110頁。
來源：《比較法研究》，2019年第5期。
作者：閔春雷，吉林大學法學院教授、博士生導師。
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