來源：《人民法院報》2019年8月8日第五版“理論周刊”
作者：張明楷（清華大學法學院教授）
眾所周知，刑法分則規(guī)范可以分為完備刑法與空白刑法。完備刑法的特點是，刑法條文對于犯罪的構成要件有相對完備的規(guī)定，適用時毋需參照其他法律。空白刑法的特點是，刑法條文對于犯罪的構成要件沒有作出完備規(guī)定，適用時需要由其他法律、法規(guī)予以補充。對空白刑法規(guī)定的構成要件進行補充的規(guī)范，就是空白刑法的補充規(guī)范。空白刑法一般規(guī)定的是行政犯（有一些犯罪雖然以違反管理法規(guī)為前提，但不一定是行政犯，交通肇事罪就是如此）。例如，刑法分則關于故意殺人、故意傷害、強奸、搶劫、盜竊等自然犯的規(guī)定，不會有“違反國家規(guī)定”“違反……管理法規(guī)”的表述，但關于非法經(jīng)營、逃匯、擾亂無線電通訊管理秩序、偷越國（邊）境罪等行政犯的規(guī)定，則有“違反國家規(guī)定”“違反國（邊）境管理法規(guī)”的表述。在認定這些犯罪時，首先要將行政（經(jīng)濟）法律、法規(guī)（補充規(guī)范）作為第一層次的法依據(jù)，如果相關行為不違反補充規(guī)范，就不可能構成犯罪；如果違反補充規(guī)范，則需要進一步判斷是否符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件。顯然，如何理解和適用空白刑法的補充規(guī)范，就成為特別重要的問題。
一、補充規(guī)范的形式判斷
關于補充規(guī)范的形式判斷，需要注意以下幾點。
首先，某些規(guī)定表面上看是對補充規(guī)范的表述，但事實上只是對違法阻卻事由的提示，在這樣的場合，犯罪的構成要件并不需要其他法律的補充。例如，刑法第二百九十七條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”在通常情況下，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威，本身就是具有抽象的公共危險，擾亂公共秩序的行為，因而具有可罰性?！斑`反法律規(guī)定”的表述只是意味著，如果行為人在參加集會、游行、示威時，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物是具有法律根據(jù)或正當理由的，則阻卻違法性，不以犯罪論處。
其次，由于刑法分則條文對補充規(guī)范的表述并不相同，所以，補充規(guī)范的范圍必須根據(jù)具體條文予以確定。例如，“違反規(guī)章制度”的表述，就意味著補充規(guī)范的外延相當寬泛，除了法律、法規(guī)外，行業(yè)乃至單位的規(guī)章制度，都成為補充規(guī)范的內(nèi)容。再如，“違反……管理法規(guī)”并不只是包括違反國務院制定的相關行政法規(guī)，同樣包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。但是，沒有違反相關管理法規(guī)，只是違反單位規(guī)章制度的行為，則沒有違反補充規(guī)范。又如，“違反森林法的規(guī)定”，不限于違反《中華人民共和國森林法》，而是包括違反其他有關森林保護的法律、法規(guī)（如《森林法實施條例》）的規(guī)定。司法機關應當根據(jù)刑法分則的具體表述，正確確定補充規(guī)范的范圍，不能隨意擴大或者縮小補充規(guī)范的范圍。例如，不能認為，“違反消防管理法規(guī)”僅指違反國務院制定的《森林防火條例》《草原防火條例》，而不包括違反《中華人民共和國消防法》。
最后，刑法分則所規(guī)定的補充規(guī)范中，最多的是“違反國家規(guī)定”。刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！辈浑y看出，“國家規(guī)定”的制定主體僅限于全國人民代表大會及其常務委員會以及國務院，而不包括其他國家機關。司法機關應當特別注意的是，不能將部委制定的部門規(guī)章作為補充規(guī)定。
例如，A信息技術有限公司因利用互聯(lián)網(wǎng)平臺幫助B文化科技有限公司代為銷售雙色球、大樂透、3D等體育彩票、福利彩票，被公安機關以涉嫌非法經(jīng)營罪立案偵查。公安機關的一個重要理由是，A信息技術有限公司的行為，違反了財政部等八部委聯(lián)合發(fā)布的《關于制止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的公告》。但是，該公告只是部門規(guī)章，不屬于國家規(guī)定。根據(jù)國務院制定的《彩票管理條例》第十五條的規(guī)定，“彩票發(fā)行機構、彩票銷售機構可以委托單位、個人代理銷售彩票?！奔热蝗绱耍筒荒苷J定A信息技術有限公司的行為違反了國家規(guī)定。換言之，只有未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票的，才成立非法經(jīng)營罪。
二、 補充規(guī)范的實質(zhì)判斷
以成文法的形式事先公布刑法，雖然有利于保障國民的預測可能性，但文字的特點必然導致法條內(nèi)容寬泛、模糊、不確定，使得刑法條文的表述可能包含行政違法行為。此外，我國現(xiàn)行的自然犯與行政犯一體化的規(guī)定方式，也導致一般行政違法與刑事違法的界限難以確定。如未經(jīng)行政許可儲存爆炸物的行為，不管是準備用于正當生產(chǎn)，還是準備用于恐怖犯罪，都能適用刑法第一百二十五條。在這種立法體例之下，司法機關一定要對補充規(guī)范進行實質(zhì)判斷，從實質(zhì)上理解刑法的規(guī)定。
首先，司法人員要明確刑法分則條文以及補充規(guī)范的目的，對補充規(guī)范必須圍繞刑法條文的目的進行理解和適用，而不是僅以行政法、經(jīng)濟法的目的理解和適用補充規(guī)范。一方面，刑法分則條文都是為了保護某種法益。之所以要保護某種法益，是因為該法益是人民的生活利益，值得刑法保護，而且犯罪行為侵犯了這種法益。所以，不能僅從字面含義上理解刑法分則條文與補充規(guī)范的規(guī)定。另一方面，刑法分則條文是將補充規(guī)范的內(nèi)容納入到犯罪構成要件內(nèi)容進行規(guī)定的，不能僅在行政法、經(jīng)濟法的意義上理解補充規(guī)范，必須圍繞刑法規(guī)范的目的理解和適用補充規(guī)范。以上述A信息技術有限公司的行為為例。即使退一步認為，國家有規(guī)定禁止利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票，但只要行為人所銷售的是經(jīng)過國家批準的彩票，也不可能構成非法經(jīng)營罪。這是因為，從刑法第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪的各項規(guī)定就可以看出，刑法規(guī)定本罪的目的是保護市場準入秩序，單純的經(jīng)營方式違反法律規(guī)定的，并不符合非法經(jīng)營罪的構成要件。例如，取得煙草專賣許可的人，不可能因為在互聯(lián)網(wǎng)上銷售煙草而成立非法經(jīng)營罪；經(jīng)過國家有關主管部門批準經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的單位，不可能因為經(jīng)營方式不符合法律規(guī)定，而成立非法經(jīng)營罪。同樣，在彩票的發(fā)行、銷售經(jīng)過國家批準的情況下，銷售方式違反相關規(guī)定的，不能認定為非法經(jīng)營罪。再如，甲發(fā)現(xiàn)自己承包的林地里死了14棵松樹，就擅自砍伐后補種了14棵松樹，司法機關對甲的行為以濫伐林木罪論處。但司法機關的做法并不妥當。不可否認，刑法第三百四十五條第二款規(guī)定的濫伐林木罪的構成要件是，“違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大”，森林法及其實行條例就是本罪的補充規(guī)范；森林法第三十二條第一款前段規(guī)定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進行采伐?！庇谑牵椎男袨樗坪蹙屯耆狭藶E伐林木罪的成立條件。可是，不管是刑法關于濫伐林木罪的規(guī)定，還是森林法的上述規(guī)定，都是為了保護發(fā)展和合理利用森林資源，甲的行為完全符合刑法與森林法的目的，故不能以犯罪論處。
其次，司法人員要知道，刑法分則條文所規(guī)定的一些補充規(guī)范，實質(zhì)上是為了限制刑法的處罰范圍，而不是只要違反補充規(guī)范就構成犯罪。例如，刑法第一百三十三條前段規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！本托姓概c過失犯而言，由于難以簡短地表述構成要件行為，所以，刑法分則的不少條文將構成要件表述為“違反……規(guī)定”，然后添加構成要件結果等要素。這樣的規(guī)定看似將構成要件行為委任于行政法規(guī)，實際上限制了構成要件行為的范圍，并不屬于委任立法。亦即如果將本條表述為“駕駛機動車，過失發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，也并非不可，但更加模糊與寬泛。與日本相關犯罪的構成要件相比較，就能說明這一點。例如，日本《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為等的法律》第5條規(guī)定：“懈怠機動車駕駛上必要的注意，因而致人死傷的，處七年以下懲役、監(jiān)禁或者一百萬元以下罰金；但傷害輕微的，根據(jù)情節(jié)可以免除刑罰?！憋@然，與“懈怠機動車駕駛上必要的注意”的行為內(nèi)容相比，“違反交通運輸管理法規(guī)”的行為內(nèi)容更為具體、明確，只是需要參照交通運輸管理法規(guī)的內(nèi)容而已。
三、 補充規(guī)范的獨立判斷
空白刑法所規(guī)定的犯罪，雖然以違反補充規(guī)范為前提，但并非只要違反補充規(guī)范就構成犯罪，只有在此前提下進一步符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件，才可能構成犯罪。但是，也不能簡單地認為，只要違反行政法律、法規(guī)等補充規(guī)范，情節(jié)嚴重，就構成犯罪。因為刑法是一門獨立的法律，犯罪行為是刑法的特有規(guī)制對象，而不是刑法與其他法律的共同規(guī)制對象。刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。換言之，行政違法與刑事犯罪并非只有量的差異，而是存在質(zhì)的區(qū)別。所以，刑事司法機關不能將行政機關根據(jù)行政法律、法規(guī)所作出的判斷結論直接作為定罪量刑的根據(jù)，而是必須從刑法目的出發(fā)獨立判斷補充規(guī)范在刑法中的意義與作用。
例如，刑法分則第二章規(guī)定了幾種槍支犯罪。其中，有的條文有“違反槍支管理規(guī)定”的表述，有的條文沒有該表述，但事實上，司法機關在認定槍支時，不可能不考慮槍支管理法的規(guī)定。在此意義上說，刑法上有關槍支犯罪的規(guī)范，實際上是補充規(guī)范（默示的空白規(guī)范）。槍支管理法第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”。這一規(guī)定當然可以作為刑事司法機關判斷槍支的法律依據(jù)。但刑事司法機關在進行判斷時，必須以槍支犯罪的保護法益為指導，而不是單純以行政機關的規(guī)定為依據(jù)。眾所周知，公安部2010年12月7日印發(fā)的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》指出：“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》(GA/T718－2007)的規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。”但是，行政規(guī)章的合法有效，并不意味著可以直接適用于刑事案件。換言之，在刑事司法中，必須對槍支這一構成要件要素進行獨立判斷。
刑法分則所規(guī)定的槍支犯罪，大多屬于抽象的危險犯。一方面，刑法之所以將有關槍支的犯罪規(guī)定在危害公共安全罪中，就是因為槍支具有顯著的殺傷力，具有導致不特定人或者多數(shù)人傷亡的危險。換言之，刑法分則規(guī)定的槍支犯罪，不是以保護槍支管理秩序為目的，而是以保護公眾的生命、身體為目的。因此，不能將行政機關出于槍支管理目的所認定的槍支，直接作為刑法上的槍支。另一方面，雖然抽象的危險是不需要司法工作人員具體判斷的危險，但如果具體案件中的特別情況導致行為根本不存在任何危險，則不能認定為抽象的危險犯。換言之，既然抽象的危險是某個犯罪的處罰根據(jù)，那么，當行為確實不存在抽象的危險時，就應當否認行為的構成要件符合性與違法性。1.8焦耳比動能的彈丸致傷力，顯然不足以構成對刑法所保護的公共安全的危害。
正因為如此，“兩高”《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》（2018年3月30日起施行）指出：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮槍支的數(shù)量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應?！薄皩τ诜欠ㄖ圃?、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，應當綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責刑相適應?！边@充分說明了刑事司法機關應當對補充規(guī)范進行獨立判斷，而不能由行政機關的判斷直接決定補充規(guī)范在刑法上的意義與作用。
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