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摘要： 作為尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織，惡勢(shì)力成立須具備的各項(xiàng)特征，具有內(nèi)在的邏輯層次。其中，組織特征、行為特征和非法影響特征，是惡勢(shì)力的基本特征; 包含行為目的特征和組織階段特征的發(fā)展特征，才是惡勢(shì)力的本質(zhì)特征，是標(biāo)志惡勢(shì)力與普通共同犯罪相區(qū)別的決定性要素。影響惡勢(shì)力犯罪定性量刑的酌定情節(jié)，有著特定的適用范圍，不具有普遍適用的屬性。刑事政策從嚴(yán)懲處的調(diào)控傾向及具體方案，只有轉(zhuǎn)換為正式制度的明確規(guī)定，才能獲得統(tǒng)一裁判尺度的效果。只有依次分層判斷，具備軟性惡害特征、組織實(shí)施特征，以及包含不法目的和暴力保障的軟暴力核心特征，才能判定符合成立軟暴力犯罪的前置條件。軟暴力的暴力保障形式，主要有在先的暴力、預(yù)備的暴力和現(xiàn)實(shí)的暴力。

關(guān)鍵詞： 惡勢(shì)力軟暴力軟性惡害 心理強(qiáng)制 次暴力 在先的暴力 預(yù)備的暴力 現(xiàn)實(shí)的暴力

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā) 〔2018〕1 號(hào) ) ( 以下簡(jiǎn)稱 《指導(dǎo)意見》) 的第三部分和第四部分，對(duì)依法懲處惡勢(shì)力犯罪、依法懲處黑惡勢(shì)力利用軟暴力實(shí)施的犯罪，分別作出明確、具體的專門規(guī)定，包括區(qū)別于以往規(guī)范性文件的更加細(xì)化的新規(guī)定。最新的操作性規(guī)則，在重申惡勢(shì)力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用“惡勢(shì)力”等表述加以描述。這實(shí)際意味著，惡勢(shì)力或者認(rèn)定惡勢(shì)力的司法活動(dòng)，具有了半正式制度的屬性。在此前提下，與之前規(guī)范文件的規(guī)定相比較，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定特點(diǎn)顯著:在規(guī)范性文件中明確使用軟暴力的提法;相對(duì)系統(tǒng)地規(guī)定了軟暴力的各項(xiàng)特征; 細(xì)化了軟暴力手段在尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪構(gòu)成要件中的定位;關(guān)于軟暴力的規(guī)定與惡勢(shì)力載入法律文書的措施相配套。所以，認(rèn)定惡勢(shì)力和認(rèn)定惡勢(shì)力利用軟暴力犯罪，就有了專門進(jìn)行司法判斷的現(xiàn)實(shí)意義，以及刑法解釋學(xué)的研究?jī)r(jià)值。

一、惡勢(shì)力的定位和特征

準(zhǔn)確定位惡勢(shì)力，是認(rèn)定惡勢(shì)力、認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪的基礎(chǔ)。理論研究對(duì)惡勢(shì)力的定位，始終與司法實(shí)務(wù)對(duì)惡勢(shì)力的定位相互影響，但彼此又因?qū)傩圆煌嬖诓町?。早期的?guī)范性文件，雖然有涉及惡勢(shì)力犯罪的內(nèi)容，但并沒有明確界定惡勢(shì)力。最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》 ( 法 〔1999 〕217 號(hào)) 對(duì)惡勢(shì)力犯罪有所涉及，并對(duì)農(nóng)村惡勢(shì)力犯罪案件有專門規(guī)定，但并未對(duì)惡勢(shì)力有明確的定義。最早對(duì)惡勢(shì)力作出明確規(guī)定的規(guī)范文件，是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》( 法 〔2009 〕382 號(hào))(以下簡(jiǎn)稱 《2009 年紀(jì)要》) 。該紀(jì)要對(duì)惡勢(shì)力的基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰原則等，作出了較為明確的規(guī)定。值得強(qiáng)調(diào)的是， 《2009年紀(jì)要》對(duì)惡勢(shì)力的定義，是以全國(guó)打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)協(xié)調(diào)小組辦公室制定的《“惡勢(shì)力”戰(zhàn)果統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》為基礎(chǔ)，根據(jù)實(shí)踐情況總結(jié)、歸納而來的，目的是給辦案單位正確區(qū)分“黑”與 “惡 ” 提供參考。據(jù)此知悉，起初，惡勢(shì)力就是一個(gè)源于辦案需求的概念。黑社會(huì)性質(zhì)組織是先有基本立法規(guī)定，再有細(xì)化判斷規(guī)則以及相應(yīng)的司法認(rèn)定實(shí)踐，而與黑社會(huì)性質(zhì)組織不同，惡勢(shì)力則是先有懲治需求、懲處實(shí)踐，后有規(guī)范文件關(guān)于惡勢(shì)力基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰原則的規(guī)定。簡(jiǎn)言之，先有司法判斷的實(shí)踐，后有規(guī)范文件的規(guī)定，是對(duì)惡勢(shì)力準(zhǔn)確定位、合理定位首先要注意的顯著特征。也就是說，惡勢(shì)力是一個(gè)源于司法需求、欠缺明確立法依據(jù)的非法定概念。以規(guī)范文件的形式對(duì)這一非法律術(shù)語(yǔ)明確界定的主旨，是為了嚴(yán)格適用法律，正確區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與惡勢(shì)力犯罪的界限。

即便 21 世紀(jì)伊始就經(jīng)歷了為期兩年的 “打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”，黑惡勢(shì)力仍存在滋生、發(fā)展的空間和條件，并出現(xiàn)了一些新的特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)。其中，惡勢(shì)力在我國(guó)城鄉(xiāng)已普遍存在，直接影響人民群眾的安全感。惡勢(shì)力在農(nóng)村和城市的主要表現(xiàn)形式或主要活動(dòng)特點(diǎn)有所不同。處在懲治惡勢(shì)力一線的警方認(rèn)為，除惡效果有限的原因之一，就是“法制仍有不完備之處”，即法律上對(duì)惡勢(shì)力沒有界定，對(duì)很多惡勢(shì)力犯罪只能以個(gè)案處理，甚至只能以治安案件處理，無法體現(xiàn)對(duì)惡勢(shì)力 “打早打小”的嚴(yán)打方針。與這種實(shí)務(wù)見解相應(yīng)，理論界也有完備惡勢(shì)力犯罪規(guī)制體系的主張。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改《刑法》第 294條的規(guī)定，降低黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立門檻，將惡勢(shì)力納入黑社會(huì)性質(zhì)組織的調(diào)整范圍，也即對(duì)惡勢(shì)力犯罪以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪定性處刑。其基本理由是，從比較法的角度看，我國(guó)刑法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成條件有比較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，其規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和適用效果都事實(shí)上縮小了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的存在范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢(shì)力組織罪。其理由在于，“打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”懲治、懲處的對(duì)象是黑惡勢(shì)力犯罪，包括黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和惡勢(shì)力犯罪，但我國(guó)刑法沒有明確規(guī)定惡勢(shì)力犯罪，惡勢(shì)力犯罪不是法律術(shù)語(yǔ)，這無疑會(huì)影響“打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”對(duì)惡勢(shì)力犯罪的懲治效果，不利于 “打早打小”策略的實(shí)現(xiàn)。前述主張對(duì)惡勢(shì)力犯罪雖然設(shè)計(jì)了不同的刑法制度，但其共同之處在于，“黑”與“惡”沒有本質(zhì)的區(qū)別，或者“黑”與“惡”的區(qū)別度較弱，應(yīng)采用相同的模式予以規(guī)制。此外，兩者都期望，以立法方式普遍提升對(duì)惡勢(shì)力犯罪的懲處力度。

更多的理論研究，是深入探究黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力的本質(zhì)區(qū)別，細(xì)致分析區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與惡勢(shì)力犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)術(shù)主張與司法觀點(diǎn)對(duì)許多問題形成了基本共識(shí)。這種解釋學(xué)的研究與實(shí)務(wù)部門細(xì)化判斷規(guī)則的努力，方向一致、精神相同: 在既有法律規(guī)定的框架下，以明確規(guī)定惡勢(shì)力基本特征、構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的方式，盡可能嚴(yán)格區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力，依法懲處黑惡勢(shì)力犯罪。而且，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，適用這種細(xì)化操作規(guī)則的目的，是在既有刑法規(guī)定的框架下對(duì)惡勢(shì)力犯罪從嚴(yán)懲處。司法機(jī)關(guān)這種努力的結(jié)果，便是《2009年紀(jì)要》“關(guān)于辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的其他問題”部分第 6 條的規(guī)定。其基本精神或總體要求是，“要嚴(yán)格堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。各級(jí)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法及有關(guān)法律解釋的規(guī)定辦理案件，確保認(rèn)定的事實(shí)清楚，據(jù)以定案的證據(jù)確實(shí)、充分，黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定準(zhǔn)確無誤。既要防止將已構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件‘降格’處理，也不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊而將不構(gòu)成此類犯罪的共同犯罪案件‘拔高’認(rèn)定?！敝蟮囊?guī)范文件依然遵循相同的原則。最高人民法院 《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》 (法 〔2015〕 291 號(hào)) ( 以下簡(jiǎn)稱 《2015年紀(jì)要》) 著重對(duì)惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)“打早打小”的懲治策略與 “打準(zhǔn)打?qū)崱钡膶徟性瓌t的關(guān)系，作出了較為細(xì)化的規(guī)定。

至此，規(guī)范性文件對(duì)惡勢(shì)力的定位已經(jīng)基本完成。其一，相對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織，惡勢(shì)力是一個(gè)具有動(dòng)態(tài)特性的違法犯罪組織。惡勢(shì)力的動(dòng)態(tài)屬性，從本質(zhì)看，它是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織。黑社會(huì)性質(zhì)組織一般都是由惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、惡勢(shì)力團(tuán)伙逐步演化而來，會(huì)經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)的、從量變到質(zhì)變的過程。惡勢(shì)力的動(dòng)態(tài)屬性，著重在于從事實(shí)層面揭示惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織的關(guān)聯(lián)性。其二，與黑社會(huì)性質(zhì)組織有明確的立法規(guī)定不同，惡勢(shì)力屬于沒有立法依據(jù)的非法律用語(yǔ)。但其作為司法慣常用語(yǔ)，在刑法解釋學(xué)上依然具有存在的合理性?；趷簞?shì)力在事實(shí)層面的動(dòng)態(tài)屬性，刑事實(shí)體法理論應(yīng)當(dāng)著力研究其基本特征，尤其是惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織、普通共同犯罪相區(qū)別的本質(zhì)特征。體現(xiàn)在司法判斷中，就是準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織、準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力。所以，在法律適用層面，惡勢(shì)力也是具有司法功能的概念。其三，惡勢(shì)力是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織而形成的附隨概念，準(zhǔn)確定位惡勢(shì)力，有助于協(xié)調(diào)“打早打小”的懲治策略與 “打準(zhǔn)打?qū)崱钡膶徟性瓌t的關(guān)系，有助于從嚴(yán)懲處惡勢(shì)力犯罪的司法活動(dòng)在法治軌道上運(yùn)行。

最新的規(guī)范文件即《指導(dǎo)意見》對(duì)惡勢(shì)力的規(guī)范定位，又有了新的調(diào)整，盡管這種調(diào)整看似細(xì)微，但實(shí)際用意明顯?！吨笇?dǎo)意見》 關(guān)于惡勢(shì)力規(guī)定的適用，已經(jīng)在辦案實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了司法歧見。其中，最值得關(guān)注的是，有司法觀點(diǎn)認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》的最新規(guī)定降低了惡勢(shì)力認(rèn)定的門檻，體現(xiàn)了對(duì)惡勢(shì)力犯罪從嚴(yán)懲處的精神。本文以為，《指導(dǎo)意見》雖然對(duì)惡勢(shì)力的基本特征、構(gòu)成條件有所調(diào)整，但對(duì)這種規(guī)則調(diào)整的總體精神的把握，不能得出惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明顯降低的結(jié)論。相較于 《2009年紀(jì)要》關(guān)于惡勢(shì)力的規(guī)定，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定主要有以下幾方面的調(diào)整: 其一，在危害性特征的表述中，增加了“欺壓百姓 ” 的表述; 其二，將 “尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙 ”中的 “犯罪團(tuán)伙 ”，修改為 “違法犯罪組織”; 其三，將 “糾集者、骨干成員相對(duì)固定”中的 “骨干成員 ” 刪除，改為 “糾集者相對(duì)固定 ”; 其四，將 “違法犯罪活動(dòng)一般表現(xiàn) ” 的內(nèi)容，修改后明確分為慣常實(shí)施的違法犯罪與伴隨實(shí)施的違法犯罪兩類 ; 其五，增加規(guī)定: 在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用“惡勢(shì)力”等表述加以描述; 其六，增加關(guān)于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的規(guī)定，對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的特征表現(xiàn)作出明確規(guī)定?？疾煲?guī)范文件的前述修改、調(diào)整內(nèi)容，如果認(rèn)為新的規(guī)定降低了惡勢(shì)力的認(rèn)定門檻，主要與第三點(diǎn)有直接關(guān)系，與第六點(diǎn)有間接關(guān)系。具體而言，支撐前述司法觀點(diǎn)的理由主要是: “糾集者相對(duì)固定”比“糾集者、骨干成員相對(duì)固定”更容易符合判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)要求糾集者和骨干成員相對(duì)固定，自然難于僅要求糾集者相對(duì)固定。與此關(guān)聯(lián)，適用關(guān)于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的專門規(guī)定，某種程度上意味著，依據(jù)《2009年紀(jì)要》認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙的部分案件，根據(jù)新的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，惡勢(shì)力團(tuán)伙的認(rèn)定門檻也隨之相應(yīng)降低，實(shí)際吸納了部分原本不具有惡勢(shì)力屬性的共同犯罪。

本文以為，在惡勢(shì)力的定位或規(guī)范定位逐漸清晰，并且惡勢(shì)力已具有半正式制度屬性的背景下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)既有的規(guī)范及其精神，對(duì)惡勢(shì)力判斷標(biāo)準(zhǔn)做體系化的解讀。只有這種源于司法經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)過理論梳理的體系化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能具有區(qū)分普通刑事犯罪與惡勢(shì)力犯罪的功能。《2009年紀(jì)要》曾明確規(guī)定: “各級(jí)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在辦案時(shí)應(yīng)根據(jù)本紀(jì)要的精神，結(jié)合組織化程度的高低、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱、有無追求和實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的非法控制等特征，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織與 ‘惡勢(shì)力’團(tuán)伙加以正確區(qū)分?！边@種以多特征綜合分析的方法區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力的思路，應(yīng)延伸到區(qū)分惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪的領(lǐng)域。多特征綜合判斷的方法，首先需要對(duì)多特征的整理和歸納，其次需要在多特征中判明本質(zhì)特征或核心特征，最后以核心特征為基準(zhǔn)、綜合其他特征所反映的違法犯罪組織的發(fā)展程度，得出最后的司法判斷結(jié)論。惡勢(shì)力基本特征的功能，雖然需要兼顧惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，但更主要的是為惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪的區(qū)分明確判斷依據(jù)。此外，由于《指導(dǎo)意見》對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的特征表現(xiàn)已有明確規(guī)定，所以，惡勢(shì)力的基本特征，主要是就惡勢(shì)力團(tuán)伙的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言。

惡勢(shì)力的基本特征包括:

( 1 ) 由固定的糾集者經(jīng)常組織他人共同實(shí)施違法犯罪。其中，糾集者固定、骨干成員相對(duì)固定或者糾集者固定是此類組織性犯罪與糾合性、聚合性犯罪相區(qū)別的關(guān)鍵。僅是 “糾集者相對(duì)固定 ”，難以形成組織性犯罪，只能形成糾合性、聚合性犯罪，因?yàn)?“糾集者相對(duì)固定”可以理解為，不同的犯罪糾集者不同。這種情形，無法與組織性犯罪的屬性相匹配。與此關(guān)聯(lián)， “惡勢(shì)力一般為三人以上”，應(yīng)指相對(duì)固定的成員為三人以上，而不是指包括被臨時(shí)糾集者為三人以上。如此定義并解釋惡勢(shì)力的組織特征，主要是因?yàn)椤吨笇?dǎo)意見》通過強(qiáng)調(diào)惡勢(shì)力犯罪的組織性，更加嚴(yán)格規(guī)定了惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《指導(dǎo)意見》規(guī)定惡勢(shì)力基本特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)的條款兩次使用 “組織”術(shù)語(yǔ)，就是嚴(yán)格規(guī)制惡勢(shì)力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的直接體現(xiàn)。

( 2) 以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，包括慣常實(shí)施的違法犯罪和伴隨實(shí)施的違法犯罪。此為惡勢(shì)力的行為特征。該特征具體包括: 手段的多樣性，犯罪的多次性，以及違法犯罪種類的慣常性和伴隨性。手段的多樣性，是指暴力、暴力威脅和軟暴力手段。犯罪的多次性與違法犯罪的多次性有區(qū)別，沒有達(dá)到多次構(gòu)成犯罪的程度，很難認(rèn)定為惡勢(shì)力。與此相關(guān)，《指導(dǎo)意見》根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)歸納的惡勢(shì)力慣常實(shí)施的違法犯罪和伴隨實(shí)施的違法犯罪，也是判斷惡勢(shì)力成立的重要標(biāo)準(zhǔn)。

( 3) 在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，有組織地多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響。這是惡勢(shì)力的嚴(yán)重危害特征或非法影響特征。惡勢(shì)力的嚴(yán)重危害，必須以多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基礎(chǔ)，必須以一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的惡劣影響為評(píng)判依據(jù)。一定意義上講，前述組織特征和行為特征，是形成惡勢(shì)力嚴(yán)重危害或非法影響的條件。換言之，沒有基本的組織形式、相當(dāng)程度的違法犯罪活動(dòng)為基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果即惡劣的社會(huì)影響根本無法形成。所以，應(yīng)當(dāng)從前述三個(gè)特征關(guān)聯(lián)性的角度，判斷組織特征、行為特征和嚴(yán)重危害特征是否齊備的。將前述三個(gè)特征視為完全平行的特征，會(huì)影響司法判斷的準(zhǔn)確性。

( 4) 為謀取不法利益或形成非法影響有組織地違法犯罪，已具有黑社會(huì)性質(zhì)組織雛形的特征，或者具有演化、漸變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的極大可能性。這是惡勢(shì)力的發(fā)展特征，其中，包括行為目的特征和組織階段特征。惡勢(shì)力是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織。因此，及時(shí)懲治惡勢(shì)力團(tuán)伙犯罪，是遏制黑社會(huì)性質(zhì)組織滋生，防止違法犯罪活動(dòng)造成更大社會(huì)危害的有效途徑。惡勢(shì)力的規(guī)范定位，決定了惡勢(shì)力的發(fā)展特征是其最本質(zhì)的特征。惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪的不同之處在于，惡勢(shì)力的違法犯罪活動(dòng)不只是構(gòu)成具體違法行為、具體犯罪，惡勢(shì)力是以違法犯罪為手段，以謀取不法利益或形成非法影響為階段性目的，以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制為終極目的———發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織。需要注意的是，為形成非法影響，是惡勢(shì)力違法犯罪追求的階段性目的; 形成非法影響與形成非法控制的區(qū)別，就是惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織的區(qū)別。

總之，《指導(dǎo)意見》并沒有實(shí)際降低惡勢(shì)力的認(rèn)定門檻，反而更加嚴(yán)格地規(guī)定了惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主要體現(xiàn)于，一是，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)或重申惡勢(shì)力 ( 尤其是惡勢(shì)力團(tuán)伙) 與黑社會(huì)性質(zhì)組織的聯(lián)系，即前者是后者的雛形，兩者的組織化程度存在差異。二是，對(duì)惡勢(shì)力的組織化程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整，將 “尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙”修改為 “尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織 ”，明確將惡勢(shì)力稱為 “組織”而不是稱為“團(tuán)伙 ”，提升了對(duì)惡勢(shì)力組織化程度的實(shí)際要求，明顯提高了惡勢(shì)力的認(rèn)定門檻。前述認(rèn)定惡勢(shì)力的四個(gè)特征，絕非完全平行、不分主次、沒有層級(jí)的關(guān)系。組織特征、行為特征和嚴(yán)重危害特征或非法影響特征，是惡勢(shì)力的基本特征。其中，組織特征和行為特征，是形成嚴(yán)重危害特征或非法影響特征的基本條件。沒有基本的組織形式、相當(dāng)程度的違法犯罪活動(dòng)為基礎(chǔ)，惡勢(shì)力的嚴(yán)重危害或非法影響難以實(shí)際形成。違法犯罪的組織性，又是貫穿這三個(gè)特征的關(guān)鍵要素。但僅依據(jù)這三個(gè)特征，尚無法將惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪做準(zhǔn)確的區(qū)分。只有在確證已經(jīng)形成非法影響的基礎(chǔ)上，足以判斷違法犯罪組織已具有黑社會(huì)性質(zhì)組織雛形的屬性，呈現(xiàn)向黑社會(huì)性質(zhì)組織演化、漸變的明顯趨向，才能認(rèn)定惡勢(shì)力成立。所以，發(fā)展特征才是惡勢(shì)力的核心特征或本質(zhì)特征，是標(biāo)志惡勢(shì)力與普通共同犯罪相區(qū)別的決定性要素。換言之，即便組織特征、行為特征和非法影響特征齊備，但無法判定已具備發(fā)展特征，違法犯罪組織就不應(yīng)被認(rèn)定為惡勢(shì)力。在“實(shí)事求是，有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂，確保專項(xiàng)斗爭(zhēng)在法治軌道上運(yùn)行 ”的總體要求下， 地方司法機(jī)關(guān)將總體要求細(xì)化為 “有黑掃黑，無黑除惡，無惡打霸，無霸治亂” 的工作方針，已經(jīng)顯示了依據(jù)關(guān)鍵性要素認(rèn)定惡勢(shì)力的司法自覺。

二、影響惡勢(shì)力犯罪定性量刑的酌定情節(jié)

惡勢(shì)力的認(rèn)定與惡勢(shì)力構(gòu)成具體犯罪 ( 不限于利用軟暴力實(shí)施的犯罪 ) 的司法判斷，在評(píng)價(jià)事實(shí)、評(píng)價(jià)依據(jù)、評(píng)價(jià)過程等方面，事實(shí)上存在重合或者相互影響，不同性質(zhì)的司法判斷事實(shí)上不可避免地糾纏在一起。由此決定，惡勢(shì)力實(shí)際成為影響惡勢(shì)力犯罪 (不限于利用軟暴力實(shí)施的犯罪) 定性量刑的酌定情節(jié)。不同性質(zhì)的司法判斷難以拆分、彼此糾纏的現(xiàn)象，以及惡勢(shì)力作為惡勢(shì)力犯罪定性量刑酌定情節(jié)的事實(shí)，宏觀上是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的結(jié)果，微觀上是司法解釋、量刑規(guī)范適用的結(jié)果，根本上是受行為人刑法觀念影響的間接結(jié)果。所有這些歸結(jié)為一點(diǎn)———惡勢(shì)力是影響惡勢(shì)力犯罪定性量刑的酌定從重情節(jié)。

最高人民法院 《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》 ( 法發(fā) 〔2010〕9號(hào)) 明確要求，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢(shì)力犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點(diǎn)，依法從重處罰。落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的司法解釋、量刑規(guī)范，進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定了對(duì)惡勢(shì)力酌情從重處罰的操作規(guī)范。最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2013〕10號(hào)) ( 以下簡(jiǎn)稱《敲詐勒索解釋》)第2條第(五)項(xiàng)明確規(guī)定，以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照該解釋第 1 條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的 50 % 確定?！肚迷p勒索解釋》第 4 條明確規(guī)定，敲詐勒索公私財(cái)物，具有 “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的”情形的，數(shù)額達(dá)到該解釋第 1 條規(guī)定的 “數(shù)額巨大”、 “數(shù)額特別巨大”80 %的，可以分別認(rèn)定為《刑法》第 274 條規(guī)定的 “其他嚴(yán)重情節(jié)”、 “其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。司法解釋規(guī)定的精神十分明確，“以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的”情形，就是敲詐勒索罪入罪門檻降低、量刑幅度提升的酌定情節(jié)。換言之，惡勢(shì)力實(shí)施敲詐勒索行為，非罪行為可以認(rèn)定為犯罪，且升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低，輕罪可以重處。司法解釋如此規(guī)定的原因是，能夠更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“從嚴(yán) ” 的要求，② 依靠、憑借或者利用黑惡勢(shì)力的非法控制力、影響力實(shí)施敲詐勒索，具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處，適應(yīng) “打早打小 ”的懲治需求，設(shè)置較低的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)確有必要。③同樣的理念，也體現(xiàn)在量刑規(guī)范中。例如，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院 《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》( 桂高法﹝ 2017 ﹞ 142 號(hào)) 明確規(guī)定: 敲詐勒索公私財(cái)物，具有 “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的 ”情形 ( 已確定為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的除外 ) ，可以增加基準(zhǔn)刑的 30 % 以下。尋釁滋事，具有 “帶有黑社會(huì)性質(zhì)或者惡勢(shì)力性質(zhì)的”情形，可以增加基準(zhǔn)刑的 20 % 以下。湖北省高級(jí)人民法院 《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》( 湖北省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)于 2017 年 4 月 25 日討論通過 ) 也有相同的具體規(guī)定。足見，依據(jù)具有事實(shí)約束力的地方量刑細(xì)則④ 的明確規(guī)定，被認(rèn)定為惡勢(shì)力，是對(duì)該惡勢(shì)力組織 ( 包括惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán) ) 成員構(gòu)成的敲詐勒索罪、尋釁滋事罪從重處罰的酌定情節(jié)，并且從重處罰的幅度有量化的規(guī)定，可以維持個(gè)案自由裁量與類案從嚴(yán)懲處的平衡。

以上基本刑事政策的精神，以及司法解釋和量刑規(guī)范的操作性規(guī)定，在《指導(dǎo)意見》總體要求的作用下和具體規(guī)定的適用中，必然得到切實(shí)貫徹?！吨笇?dǎo)意見》明確要求，在“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”中，要正確運(yùn)用法律規(guī)定加大對(duì)黑惡勢(shì)力違法犯罪懲處力度，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處精神。這樣的總體要求符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是刑事政策適時(shí)調(diào)整屬性的合理反映，但在實(shí)務(wù)操作層面，或許會(huì)出現(xiàn)規(guī)范適用溢出效應(yīng)。這種溢出效應(yīng)，主要是因?yàn)樾淌抡邊⑴c刑事法律實(shí)施而產(chǎn)生。刑事政策的功能應(yīng)當(dāng)定位于，它是參與刑事法律適用不可或缺的廣義規(guī)范依據(jù); 只有在刑事政策與刑事法律的協(xié)調(diào)作用下，才能使刑事司法產(chǎn)生兼顧刑事法律適用與社會(huì)時(shí)代需求的效果，這是完整意義的刑事司法才會(huì)具有的效果。刑事政策的主要功能是參與刑事法律的適用，刑事政策作為積極介入的因素，對(duì)于刑事法律的純粹規(guī)范運(yùn)行狀態(tài)具有適當(dāng)調(diào)整或修正的作用，由此決定，刑事司法實(shí)際是刑事政策與刑事法律協(xié)調(diào)作用的領(lǐng)域。

因刑事政策參與刑事法律實(shí)施而形成的規(guī)范適用溢出效應(yīng)，既有正面的，也有負(fù)面的。正面的溢出效應(yīng)，以促進(jìn)法律適用符合刑事法律的原則，確保刑事政策實(shí)施與刑事法律適用協(xié)調(diào)運(yùn)行為標(biāo)志。而負(fù)面的溢出效應(yīng)，則以刑事司法偏離刑事法治軌道為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在 “掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”中，需要注意防范負(fù)面溢出效應(yīng)。

與惡勢(shì)力認(rèn)定有關(guān)的負(fù)面溢出效應(yīng)主要表現(xiàn)為，對(duì)影響惡勢(shì)力犯罪定性量刑的酌定情節(jié)，任意擴(kuò)張適用范圍。換言之，在依據(jù)法律規(guī)定和規(guī)范文件準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力的基礎(chǔ)上，不應(yīng)或不宜將惡勢(shì)力作為影響其行為定性、刑罰裁量的普遍性酌定情節(jié)。影響惡勢(shì)力犯罪定性量刑的酌定情節(jié)，有著特定的適用范圍，不具有普遍適用的屬性。簡(jiǎn)要理由為:

第一，敲詐勒索罪是惡勢(shì)力的慣常罪名，根據(jù)刑法修正的精神，《敲詐勒索解釋》對(duì) “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的 ”情形，設(shè)置了較低的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定具有裁量性、專屬性的特征。根據(jù)該解釋第 2 條的規(guī)定，具有“以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的 ”情形，只是 “可以 ”而非 “應(yīng)當(dāng) ” 降低入罪數(shù)額門檻; 根據(jù)該解釋第 4 條的規(guī)定，對(duì)于具有 “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的 ”情形的，并非一律升檔判處刑罰。顯然，依據(jù)司法解釋的規(guī)定，對(duì)惡勢(shì)力成員的敲詐勒索行為是否降低入罪門檻判定為構(gòu)成犯罪，對(duì)惡勢(shì)力成員已構(gòu)成的敲詐勒索罪是否升檔判處刑罰，屬于裁量性判斷，而非指令性判斷，司法官有自由裁量權(quán)。并且，受司法解釋效力的限制，這種司法裁量權(quán)，僅專屬惡勢(shì)力實(shí)施敲詐勒索行為的定性量刑領(lǐng)域，不應(yīng)或不宜擴(kuò)張適用于惡勢(shì)力的其他慣常罪名，甚至伴隨罪名領(lǐng)域。

第二，尋釁滋事罪也是惡勢(shì)力的慣常罪名，同樣是為貫徹立法精神尤其是刑法修正主旨，部分地方的量刑實(shí)施細(xì)則明確規(guī)定， “帶有惡勢(shì)力性質(zhì)的”情形，是尋釁滋事罪從重處罰的情節(jié)，并明確規(guī)范從重處罰的幅度。如上所述，這種地方性量刑規(guī)范通常也規(guī)定，具有 “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的 ”情形，是從重量刑的情節(jié)，可以增加基準(zhǔn)刑的 30 % 以下?？傊缘胤叫粤啃虒?shí)施細(xì)則的形式，明確規(guī)定惡勢(shì)力慣常罪名的從重處罰幅度，有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)惡勢(shì)力犯罪從嚴(yán)懲處且從重尺度一致的效果。而且，這已經(jīng)成為保障刑事政策實(shí)施與刑事法律適用協(xié)調(diào)運(yùn)行，或者刑事政策參與刑事法律適用以獲取最佳司法效果的有效途徑。按照刑事法治的基本要求，或者為了完善刑事法制的目的，對(duì)常見的酌定從重處罰情節(jié)由地方量刑規(guī)則明確規(guī)定具體的裁量幅度，已經(jīng)成為刑事政策參與刑事法律適用的必要方式。也就是說，刑事政策只能確定對(duì)特定犯罪從嚴(yán)懲處的傾向，不應(yīng)或不宜由刑事政策直接決定從嚴(yán)懲處的力度等，刑事政策適時(shí)調(diào)整從嚴(yán)的對(duì)象、范圍和力度的功能，應(yīng)當(dāng)由更加細(xì)化、更加明確的制定規(guī)范實(shí)現(xiàn)。沒有地方量刑細(xì)則關(guān)于從重處罰幅度的明確規(guī)定，就不應(yīng)或不宜將惡勢(shì)力作為普遍性酌定從重處罰情節(jié)。因?yàn)?，一旦允許惡勢(shì)力成為具有普遍適用效力的酌定從重處罰情節(jié)，就等于將其視為總則性的“常見量刑情節(jié)”了，就相當(dāng)于 “惡勢(shì)力 ”成為了與 “前科”等地位相同的 “常見量刑情節(jié)”了。而事實(shí)上，無論是最高人民法院的 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》( 法發(fā) 〔2017〕7 號(hào)) ( 以下簡(jiǎn)稱 《量刑指導(dǎo)綱要》) ，還是各地高級(jí)人民法院的 《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》，并沒有將“惡勢(shì)力”或“惡勢(shì)力犯罪”等明確規(guī)定為 “常見量刑情節(jié)”的情形之一。所以，前述地方量刑規(guī)范關(guān)于惡勢(shì)力犯敲詐勒索罪、尋釁滋事罪從重處罰幅度的規(guī)定，只是分則性的量刑情節(jié)適用細(xì)則，自然沒有普遍適用于惡勢(shì)力所有犯罪的效力。

總結(jié)前述兩點(diǎn)理由，基本精神一致。歸根結(jié)底，是刑事政策參與刑事法律適用的方式問題。其中，基本刑事政策明確了對(duì)惡勢(shì)力犯罪從嚴(yán)懲處的傾向，落實(shí)基本刑事政策的政策指引雖然內(nèi)容會(huì)更加具體，但相對(duì)于具體制度，依然具有內(nèi)容較為概括、提倡適時(shí)調(diào)整、不成文或非公開，以及實(shí)施效果區(qū)域差別較大等特征。所以，只有作為正式制度的司法解釋和量刑規(guī)范的明確規(guī)定，才符合依法適時(shí)調(diào)整從嚴(yán)的對(duì)象、范圍和力度的要求，才符合“堅(jiān)持依法辦案、堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)、堅(jiān)持以審判為中心”的要求。簡(jiǎn)言之，刑事政策從嚴(yán)懲處的調(diào)控傾向及具體方案，必須轉(zhuǎn)換為正式制度的明確規(guī)定，沒有司法解釋、量刑規(guī)范的依據(jù)，不應(yīng)或不宜將惡勢(shì)力作為決定其行為定性、從重量刑的普遍性酌定情節(jié)。

第三，根據(jù) 《指導(dǎo)意見》 的相關(guān)規(guī)定，惡勢(shì)力犯罪實(shí)際已普遍被從嚴(yán)懲處。這種從嚴(yán)懲處的效果，主要有兩方面的原因。一是，與認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不同，認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪，雖然不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的制度性因素，但在某種程度上，認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定惡勢(shì)力構(gòu)成具體犯罪之間相互兼顧、彼此影響的方式，無法徹底擺脫重復(fù)評(píng)價(jià)的影響。也就是說，認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定其構(gòu)成的具體犯罪之間，并非獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系。其中，最典型的情形是，并非完全依據(jù)構(gòu)成要件分別判斷具體罪名是否成立，而是需要通過分析不同犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度、暴力性手段對(duì)軟暴力手段的影響程度等，綜合判斷各個(gè)具體罪名是否成立。二是，在惡勢(shì)力的慣常罪名中，有多數(shù)可以由軟暴力手段構(gòu)成。因?yàn)橄鄬?duì)系統(tǒng)地規(guī)定了軟暴力的各項(xiàng)特征，并細(xì)化規(guī)定了軟暴力手段在具體犯罪構(gòu)成要件中的定位，《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢(shì)力利用軟暴力犯罪規(guī)定的適用，必然在實(shí)務(wù)操作中增大尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、非法拘禁行為入罪的可能性。換言之，認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪的關(guān)聯(lián)評(píng)價(jià)、綜合判斷的方式，軟暴力手段構(gòu)成犯罪的概率增加，都體現(xiàn)了對(duì)惡勢(shì)力、惡勢(shì)力犯罪從嚴(yán)懲處的精神，并事實(shí)上擴(kuò)大了入罪的規(guī)模。在此背景下，如果再將惡勢(shì)力作為影響其行為定性、從重量刑的普遍性酌定情節(jié)，有違刑法原則、法治精神。

三、惡勢(shì)力軟暴力犯罪的認(rèn)定

黑惡勢(shì)力的軟暴力犯罪，在其整個(gè)違法犯罪活動(dòng)中占有相當(dāng)?shù)谋壤?。有統(tǒng)計(jì)資料顯示，某地 10 年前，采用軟暴力手段作案的惡勢(shì)力團(tuán)伙，占全部惡勢(shì)力團(tuán)伙的 26 ． 08 % ; 黑社會(huì)性質(zhì)組織以軟暴力手段實(shí)施的違法犯罪案件占全部違法犯罪案件的比重，由 0 ． 50 % 提升到 10 ． 34 % 。根據(jù) 《指導(dǎo)意見》 的總體要求，正確運(yùn)用法律規(guī)定加大對(duì)黑惡勢(shì)力違法犯罪懲處力度的重點(diǎn)之一，就是依法懲處惡勢(shì)力犯罪。而依法從嚴(yán)懲處惡勢(shì)力犯罪，又以依法懲處惡勢(shì)力利用軟暴力實(shí)施的犯罪為重要內(nèi)容。為此，需要探討何為軟暴力? 軟暴力犯罪的屬性和基本特征是什么? 只有在刑法規(guī)定層面對(duì)軟暴力做恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，明確其屬性和基本特征，才能在司法判斷中準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力軟暴力犯罪。

《指導(dǎo)意見》第 17 條、第 18 條的規(guī)定，是對(duì)軟暴力定位的基礎(chǔ)。依據(jù)這兩條的規(guī)定，惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，符合刑法規(guī)定的相關(guān)犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)分別以尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪定罪處罰。進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，是對(duì)軟暴力手段在具體罪名構(gòu)成要件中定位的依據(jù)。依據(jù)細(xì)化規(guī)定，所謂惡勢(shì)力的軟暴力，是指有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制的手段。這種手段，或者屬于具體犯罪的客觀行為，或者屬于具體犯罪客觀行為中服務(wù)于目的行為的手段行為。具體而言，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制的方法，分別屬于《刑法》 第 293 條第 1 款第 ( 二) 項(xiàng)規(guī)定的 “恐嚇”，《刑法》第 226 條規(guī)定的 “威脅”，《刑法 》第 274 條規(guī)定的敲詐勒索罪的威脅方法，以及《刑法》 第 238 條第 1 款規(guī)定的 “其他方法”。這些分別屬于尋釁滋事罪的“恐嚇 ”、強(qiáng)迫交易罪的 “威脅 ”、敲詐勒索罪的威脅方法、非法拘禁罪的 “其他方法 ”的軟暴力，有著共同的屬性，即以惡害相通告 ( 或以惡害通知他人) ，使他人心生畏懼。其中的 “使他人心生畏懼 ”，就是《指導(dǎo)意見》第 17 條規(guī)定的 “使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制 ”。但是，就惡勢(shì)力的軟暴力而言，不能將其僅定位于“以惡害相通告，使他人心生恐懼”，還必須做進(jìn)一步的限定，才符合軟暴力的本質(zhì)。否則，便無法準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力的軟暴力犯罪，可能混淆暴力性手段與軟暴力手段的界限。

首先，刑法理論和刑法規(guī)范層面的惡害或以惡害相通告，是一個(gè)含義豐富、包容性強(qiáng)的概念或用語(yǔ)。無論是在比較法的視野下，還是在我國(guó)刑法規(guī)范理解的層面，它都是可能包含暴力、脅迫或者其他方法在內(nèi)的法律術(shù)語(yǔ)或司法慣常用語(yǔ)。其次，軟暴力所分屬的具體罪名的構(gòu)成要素，如尋釁滋事罪中的“恐嚇 ”、強(qiáng)迫交易罪中的 “威脅 ”、敲詐勒索罪中的威脅手段、非法拘禁罪中的 “其他方法”等，雖然用語(yǔ)不同、表述各異，但都不僅限于非暴力手段。并且，理解與適用的見解分歧十分明顯。以尋釁滋事罪中的恐嚇含義為例，不同的觀點(diǎn)或見解有:恐嚇，是指以威脅的語(yǔ)言、行為恐嚇?biāo)?，如使用統(tǒng)一標(biāo)記、身著統(tǒng)一服裝、擺陣勢(shì)等方式威震他人，使他人恐慌或屈從?？謬槪侵竿ㄟ^語(yǔ)言或其他方式要挾他人，屬于精神強(qiáng)制的一種?？謬?，是指以威脅性語(yǔ)言或行動(dòng)嚇唬他人的行為，如有意識(shí)地向被害人展示肌肉、兇器，圍堵被害人并擺出要?dú)虮缓θ说年噭?shì)等?？謬槪且詯汉ο嗤ǜ娴男袨?。恐嚇，是使用暴力或者非暴力手段威脅、滋擾他人，意圖對(duì)他人產(chǎn)生心理震懾和威懾，使他人產(chǎn)生心理畏懼、恐懼、恐慌的行為?？梢姡瑢?duì)尋釁滋事罪中恐嚇行為含義的理解，上述見解明顯不同或存有分歧，不同見解中向被害人通知的惡害內(nèi)容逐漸擴(kuò)展、程度逐漸增強(qiáng)，從僅限于非暴力手段擴(kuò)及暴力性手段。再以強(qiáng)迫交易罪為例，對(duì)該罪的“威脅 ”手段存在明顯的見解分歧，一種觀點(diǎn)將威脅手段解釋為脅迫手段的同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)強(qiáng)迫交易行為完全可能同時(shí)觸犯搶劫罪、敲詐勒索罪，屬于想象競(jìng)合犯。其中，輕微的暴力、脅迫行為，并沒有壓制被害人的反抗的，不可能成立搶劫罪，只能成立強(qiáng)迫交易罪與敲詐勒索罪，并構(gòu)成兩罪的想象競(jìng)合犯。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫交易罪中的威脅，是指以使用暴力或者揭發(fā)隱私相脅迫。威脅，是指對(duì)被害人實(shí)施某種侵害行為實(shí)行精神強(qiáng)制，使其產(chǎn)生恐懼而被迫從事交易行為。威脅的內(nèi)容刑法并沒有限定，可以是加害其人身、毀壞其財(cái)物、揭露其隱私、破壞其名譽(yù)、加害其親屬，甚至不排除以對(duì)被害人實(shí)施殺害為威脅內(nèi)容。與上述觀點(diǎn)不同的最狹義的見解認(rèn)為，威脅手段是對(duì)交易對(duì)方以人多力強(qiáng)等威脅方法迫使其接受不公平的交易的方式。顯然，對(duì)強(qiáng)迫交易罪的威脅手段內(nèi)容的理解，也有是否包含暴力成分的分歧。所以，前述表明，無論是在規(guī)范內(nèi)容層面，還是在規(guī)范理解層面，惡害或以惡害相通告的行為，都包含著暴力性手段或暴力成分。于是，基于惡害的內(nèi)容或以惡害相通告行為的類型，對(duì)惡害進(jìn)行必要的分類，就成為了對(duì)惡害做基本限定的方式。符合軟暴力特性的惡害，可以稱為“軟性惡害”或 “軟暴力惡害”，具有暴力、暴力威脅屬性的惡害，可以稱為 “暴力性惡害”或 “暴力惡害”。

軟性惡害，即不具有暴力性成分的惡害。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù) 《指導(dǎo)意見》所明確的軟暴力特征和刑法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)軟性惡害做由表及里的分層判斷，才能夠準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力的軟暴力。依據(jù)《指導(dǎo)意見》第 17 條的規(guī)定，并結(jié)合第 14 條的規(guī)定，惡勢(shì)力軟暴力的特征包括但不限于: 不法目的、組織實(shí)施、方式特有、心理強(qiáng)制、暴力保障等。其中，不法目的，就是為謀取不法利益或形成非法影響;組織實(shí)施，就是有組織地實(shí)施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等; 心理強(qiáng)制，就是所采用的手段使加害對(duì)象產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制; 暴力保障，就是暴力性手段對(duì)軟暴力手段所具有的支配性、決定性的影響力。同時(shí)具備這些特征，才能認(rèn)定為惡勢(shì)力的軟暴力。欠缺其中任何一點(diǎn)，就不具備構(gòu)成惡勢(shì)力軟暴力的必要要件，就不能認(rèn)定為惡勢(shì)力的軟暴力。判斷惡勢(shì)力犯罪是否符合這些特征，理應(yīng)分為三類依次遞進(jìn)的評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)。

首先，判斷是否符合 “采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段”， “使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制 ”的特征，即方式特有、心理強(qiáng)制的特征。此為軟性惡害的基礎(chǔ)特征。惡害的內(nèi)容，必須完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威脅的成分，且通常屬于不法性質(zhì)的惡害，應(yīng)以人為或人力所能支配的惡害為限。行為人所通告的軟性惡害，只要足以“使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制 ” 即可。惡害的通告方法，通常不會(huì)影響惡害的內(nèi)容或基本性質(zhì)即非暴力特性。對(duì)具體案件進(jìn)行司法判斷時(shí)，需要甄別惡害內(nèi)容與通告方法的關(guān)系，凡具有影響惡害內(nèi)容屬性的暴力性成分，便不應(yīng)認(rèn)定為軟性惡害。例如，被糾集的行為人統(tǒng)一著裝，在案件現(xiàn)場(chǎng)自始至終一言不發(fā)，但人手一根棒球棒。這種行為事實(shí)上向被害人通告的是暴力威脅的惡害。換言之，被糾集的行為人有意攜帶并顯示國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械，或有意攜帶并顯示其他足以危害他人人身安全的器械，即便所攜帶的器械屬于生產(chǎn)工具，也不應(yīng)或不宜認(rèn)定為軟性惡害。同理，被糾集的行為人攜帶兇器或國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，盡管沒有語(yǔ)言表達(dá)，但有意顯露、顯示兇器，或者雖未有意顯示、但能為被害人察覺到，則應(yīng)一律判定為暴力性惡害。再如，行為人對(duì)被害人宣稱，知悉其親屬的住址、工作或就學(xué)單位、行蹤軌跡等信息，但并沒有進(jìn)一步明確惡害內(nèi)容的情形，究竟屬于軟性惡害還是暴力性惡害，司法判斷或許會(huì)出現(xiàn)分歧。本文以為，所通告的被加害對(duì)象是被害人親屬，或與被害人關(guān)系密切的第三人時(shí)，如果惡害內(nèi)容具有不確定性，應(yīng)當(dāng)以軟性惡害的基本屬性———完全排斥暴力性，作為司法判斷的基準(zhǔn)。也就是說，雖然所通告的惡害內(nèi)容、惡害程度存在不確定性，只要依據(jù)常情、常理或者按照一般社會(huì)成員的認(rèn)知能力，判斷行為人通知的惡害包含暴力惡害成分或者屬于暴力性惡害的可能性大，就將其認(rèn)定為暴力性惡害。因?yàn)?，被害人心生恐懼的心理?qiáng)制后果，并非只取決于行為人所通知的惡害內(nèi)容、惡害程度，而且與被害人的認(rèn)知能力、趨利避害的本能緊密關(guān)聯(lián)。當(dāng)被害人知悉可能存在多種惡害的可能性時(shí)，本能地會(huì)因危害更大、危害最重的惡害而產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制。所以，就像行為人通告的惡害內(nèi)容客觀決定受害人心生恐懼一樣，被害人的認(rèn)知能力和本能抉擇，也是決定心理強(qiáng)制是否形成的客觀因素。

其次，判斷是否有組織地實(shí)施軟暴力犯罪。組織實(shí)施的特征，是惡勢(shì)力軟暴力必備特征。這不僅是惡勢(shì)力的組織性在其實(shí)施的違法犯罪中的體現(xiàn)，而且是普通軟性惡害具有了軟暴力屬性的重要影響因素。比較普通軟性惡害與惡勢(shì)力犯罪中的軟性惡害，一個(gè)基本事實(shí)是，普通軟性惡害所具有的客觀危害性、心理強(qiáng)制力，明顯輕于惡勢(shì)力犯罪的軟性惡害，后者的行為客觀危害性，以及給被害人造成的心理威懾力，明顯大于前者。其中的重要原因是，被害人能夠感知到加害方軟性惡害的組織性，而事實(shí)上這種可以感受的有組織的軟性惡害，正是惡勢(shì)力意圖傳達(dá)給被害方的。所以，犯罪行為的組織性，是普通軟性惡害實(shí)際具有與暴力性手段幾乎程度相等的危害作用的重要原因，也是普通軟性惡害一旦被黑惡勢(shì)力所利用，便被以“暴力”命名，被稱為 “軟暴力”的重要原因。犯罪的組織性或組織的影響力，是普通軟性惡害的屬性改變?yōu)閻簞?shì)力軟暴力的基礎(chǔ)之一，是一般軟性惡害轉(zhuǎn)變?yōu)閻簞?shì)力軟暴力的關(guān)鍵條件。有組織地以軟性惡害相通告，具有超出一般軟性惡害的更強(qiáng)的、特有的心理強(qiáng)制力，這種程度明顯提升的心理威懾力，自然使得惡勢(shì)力所通告的軟性惡害具有更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

基于以上理由，《指導(dǎo)意見》 的有關(guān)規(guī)定便可以得到妥當(dāng)?shù)慕忉?。其一，關(guān)于敲詐勒索罪的有關(guān)規(guī)定。《指導(dǎo)意見》第 17 條關(guān)于黑惡勢(shì)力利用軟暴力犯敲詐勒索罪的規(guī)定，在明確規(guī)定 “有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定: 同時(shí)由多人實(shí)施或者以統(tǒng)一著裝、顯露文身、特殊標(biāo)識(shí)以及其他明示或者暗示方式，足以使對(duì)方感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第 2 條第 ( 五) 項(xiàng)規(guī)定的 “以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索”。該規(guī)定中 “足以使對(duì)方感知相關(guān)行為的有組織性的”認(rèn)定規(guī)則，事實(shí)上承認(rèn)了軟性惡害的有組織通告方式，就意味著軟性惡害具有了與暴力性手段幾乎程度相等的危害作用，此類已經(jīng)轉(zhuǎn)換為軟暴力的軟性惡害，甚至可以成為適用較低的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)基礎(chǔ)。其二，關(guān)于次暴力的有關(guān)規(guī)定。綜合《指導(dǎo)意見》 第 9 條、第 17 條等規(guī)定的精神，黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的手段，被劃分為暴力、次暴力、軟暴力三類。其中，暴力包括并限于暴力、暴力威脅。次暴力，雖沒有精準(zhǔn)的界定，但介于暴力與軟暴力之間的特征明顯，即“暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段”。 據(jù)此，組織影響力是次暴力形成的制約性因素之一，也是次暴力對(duì)被害人足以形成心理威懾力的重要原因之一。嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，依據(jù) 《指導(dǎo)意見》第 9 條規(guī)定的精神，次暴力手段與軟暴力手段在具體犯罪構(gòu)成要件中的定位完全相同，屬于 《刑法》第 293 條第 1 款第(二)項(xiàng)規(guī)定的 “恐嚇”、第 226 條規(guī)定的 “威脅 ” 等。與此相應(yīng)，如果惡勢(shì)力利用次暴力手段犯罪，也依然在軟暴力的范疇內(nèi)判斷是否構(gòu)成犯罪，即在具體犯罪的構(gòu)成要件層面，次暴力與軟暴力具有同質(zhì)性。其三，關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定?！吨笇?dǎo)意見》第 18 條明確規(guī)定: 黑惡勢(shì)力有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第 238 條規(guī)定的 “以其他方法非法剝奪他人人身自由 ”。非法拘禁他人 3 次以上、每次持續(xù)時(shí)間在 4 小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在 12 小時(shí)以上的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。顯然，僅就該條規(guī)定字面意思，并沒有明確軟暴力手段屬于 《刑法》第 238 條第 1 款規(guī)定的 “其他方法 ”。于是，有司法觀點(diǎn)認(rèn)為，軟暴力手段不能成為非法拘禁罪中的 “其他方法 ”。這種司法見解與解釋學(xué)的絕對(duì)強(qiáng)制方法說相同，具體而言，非法拘禁的方法，是拘禁或者其他強(qiáng)制方法，具體方法包括捆綁、關(guān)押、扣留等，其實(shí)質(zhì)就是強(qiáng)制剝奪他人的人身自由。非法拘禁的方法必須具有強(qiáng)制性，強(qiáng)制性是指違背他人意志，強(qiáng)行使他人處于被管束之中，強(qiáng)制性手段包括捆綁、關(guān)押、禁閉等。非法拘禁的方法，包括以暴力、脅迫方法拘禁他人，以及利用他人的恐懼心理予以拘禁 ( 如使被害人進(jìn)入貨車后高速行駛，使之不敢輕易跳車 ) 。顯然，依據(jù)這種理論觀點(diǎn)，軟暴力手段難以認(rèn)定為非法拘禁的方法。另外一種理論觀點(diǎn)可以稱為相對(duì)強(qiáng)制方法說，根據(jù)這種觀點(diǎn)，軟暴力手段可以被認(rèn)定為非法拘禁的方法。例如，《刑法》第 238 條規(guī)定的 “其他方法”，是指暴力、威脅之外的方法。無論采用何種方法，將他人置于自己的控制之下，使他人不能按照自己的意志和意愿行動(dòng)的，就屬于拘禁行為。④拘禁行為既包括 “硬性 ” 方法，也包括 “軟性 ” 方法。拘禁行為多表現(xiàn)為暴力等強(qiáng)制性方法，但也不受此限，利用他人的恐懼心理、羞恥心理而達(dá)到剝奪他人自由的方法，也是拘禁行為。拘禁行為并不要求使被害人完全喪失逃走的可能性，即使有其他擺脫關(guān)押的方法，但如果需要被害人冒生命、健康的危險(xiǎn)或者違背公序良俗，就仍然屬于非法拘禁。⑤本文以為，有組織地以軟性惡害相通告的方式，事實(shí)上就使得軟性惡害轉(zhuǎn)化為惡勢(shì)力的軟暴力，它與暴力性惡害的作用相當(dāng)，幾乎能夠達(dá)到暴力性手段相同的效果。所以，惡勢(shì)力的軟暴力手段可以認(rèn)定為非法拘禁的 “其他方法”。同理，基于組織影響力的影響，與軟暴力同質(zhì)的次暴力不僅 “足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制”，而且 “足以影響、限制人身自由”。從現(xiàn)實(shí)的案件可見，次暴力也是惡勢(shì)力犯罪經(jīng)常使用的手段，且惡勢(shì)力利用次暴力手段，不僅追求恐嚇的效果，而且實(shí)現(xiàn)了形式上 “足以影響、限制人身自由”、實(shí)質(zhì)上 “剝奪他人人身自由”的效果。簡(jiǎn)言之，《指導(dǎo)意見》的實(shí)質(zhì)精神與解釋學(xué)的理論解析吻合，軟暴力和次暴力手段，屬于 《刑法》第 238 條第 1 款規(guī)定的 “其他方法”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。

盡管犯罪的組織性或組織的影響力是惡勢(shì)力軟暴力的基本特征之一，是一般軟性惡害轉(zhuǎn)變?yōu)閻簞?shì)力軟暴力的關(guān)鍵條件之一，但是僅依據(jù)這一特征，并不能將惡勢(shì)力利用軟暴力的犯罪與采用軟暴力手段的普通共同犯罪嚴(yán)格、清晰地界分。所以，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力軟暴力犯罪，還須進(jìn)入下一個(gè)評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)。

最后，判斷是否符合不法目的特征和暴力保障特征。這兩個(gè)特征是惡勢(shì)力軟暴力的核心特征。判斷核心特征是否具備，是認(rèn)定惡勢(shì)力軟暴力是否成立的最關(guān)鍵的司法判斷環(huán)節(jié)。不法目的特征與前述惡勢(shì)力的發(fā)展特征中的行為目的特征重合，“為謀取不法利益或形成非法影響” 的含義明確，不再贅述。暴力保障的基本含義，就是暴力性手段對(duì)軟暴力手段所具有的支配性、決定性的影響力。具體而言，軟暴力是以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的，軟暴力的心理強(qiáng)制力、實(shí)際威懾力，是以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件的。以暴力性手段為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動(dòng)中具有支配性影響力，是認(rèn)定惡勢(shì)力的必要要件，也是惡勢(shì)力構(gòu)成具體犯罪的手段特征。在惡勢(shì)力組織的發(fā)展初期，惡勢(shì)力的軟暴力手段，是以暴力性手段的近期效應(yīng)、現(xiàn)實(shí)可能性、隨時(shí)付諸實(shí)施為后盾的。軟暴力手段與暴力性手段交替使用，暴力、暴力威脅作為經(jīng)常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是惡勢(shì)力組織影響力的基礎(chǔ)，是惡勢(shì)力的基本行為特征。簡(jiǎn)言之，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)將軟性惡害完全排斥暴力性作為基準(zhǔn)，從軟暴力手段與暴力性手段關(guān)系的視角，判斷軟暴力是否符合暴力保障的特征。具體考察的內(nèi)容，主要包括以下幾個(gè)方面:

其一，在先的暴力。在先的暴力，與暴力的組織性有關(guān)。暴力的組織性 ( 化) 和組織的暴力性 ( 化) ，是司法實(shí)務(wù)認(rèn)定黑惡勢(shì)力犯罪早就關(guān)注的問題，也是基于黑惡勢(shì)力犯罪的規(guī)律而確定的妥當(dāng)?shù)呐袛嘁罁?jù)之一。其中，與認(rèn)定惡勢(shì)力的軟暴力犯罪直接關(guān)聯(lián)的，主要是暴力的組織性。暴力的組織性，即有組織的暴力，是指組織整體的暴力，它屬于組織所有，受組織統(tǒng)一支配、指揮和使用，它以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，依靠組織的支持而存在、發(fā)展，它的存在本身就是一種強(qiáng)大的威懾力。通過暴力的組織性和組織的暴力性，組織對(duì)社會(huì)的隱形脅迫已經(jīng)形成。所謂隱形脅迫，是指組織及其成員不直接使用暴力、暴力脅迫手段，僅利用人們對(duì)其惡名的恐懼，即可強(qiáng)制他人的精神，抑制他人的反抗，達(dá)到與直接使用暴力、暴力脅迫相同的效果。這種理解，實(shí)際是以黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征與惡勢(shì)力組織的行為特征沒有本質(zhì)區(qū)別的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的，也與外國(guó)刑法將“利用集團(tuán)關(guān)系的恐嚇力量”規(guī)定為黑社會(huì)組織的行為特征的精神一致。

本文以為，考察暴力的組織性，應(yīng)以惡勢(shì)力在先采用暴力性手段為前提，同時(shí)以組織成員利用此類手段實(shí)施侵犯人身權(quán)利的違法犯罪活動(dòng)為限度。具體而言，( 1 ) 必須有在先的暴力性手段。在先使用暴力性手段，是指以軟暴力手段構(gòu)成犯罪之前，惡勢(shì)力已經(jīng)利用暴力性手段實(shí)施過違法犯罪，且其以暴力性手段構(gòu)成的違法犯罪，與軟暴力手段構(gòu)成的犯罪之間依法應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)，不具有競(jìng)合關(guān)系。 ( 2 ) 必須是組織成員在先使用暴力性手段。此處的組織成員，應(yīng)以惡勢(shì)力組織中相對(duì)固定的成員為限。也即至少是固定的糾集者、相對(duì)固定的骨干成員采用過暴力性手段。其實(shí)質(zhì)是曾經(jīng)有組織地采用過暴力性手段。多次參與惡勢(shì)力違法犯罪活動(dòng)的被糾集者先前采用暴力性手段，也可以視為惡勢(shì)力組織的在先暴力性手段。臨時(shí)的被糾集者先前孤立地采用的暴力性手段，不應(yīng)視為組織的暴力性手段。惡勢(shì)力的暴力性手段與軟暴力手段所指向的被害人不要求具有同一性，可以是暴力性手段的加害對(duì)象為 A，軟暴力手段的加害對(duì)象是 B。 (3 ) 必須利用暴力性手段進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。也即在先采用的暴力性手段不僅限于構(gòu)成犯罪，而且包括成立違法。盡管 《指導(dǎo)意見》第 17 條、第 18 條是關(guān)于黑惡勢(shì)力利用軟暴力構(gòu)成犯罪的規(guī)定，但主要基于惡勢(shì)力違法犯罪的行為特征和非法影響特征，作為軟暴力構(gòu)成犯罪基礎(chǔ)或條件的暴力性手段所觸犯的法律，不只限于刑法，還包括行政法如治安管理處罰法。因?yàn)椋幢惚┝π允侄蝺H能成立違法行為，也依然能給軟暴力的實(shí)施提供保障條件，且其對(duì)被害人形成的心理強(qiáng)制力，并不會(huì)因僅構(gòu)成違法而有所減弱，或?qū)嶋H影響軟暴力手段對(duì)被害方的心理威懾力程度。( 4 ) 在先的暴力性手段僅限于侵犯人身權(quán)利。此處的侵犯人身權(quán)利，不是指必須構(gòu)成侵犯人身權(quán)利的具體違法犯罪，而是指暴力、暴力威脅涉及人身權(quán)利，暴力性手段的作用對(duì)象是人身。在先的暴力性手段只作用于財(cái)產(chǎn)的，如故意毀壞財(cái)物的行為，原則上不宜納入暴力保障的范疇。這是在先的暴力與現(xiàn)實(shí)的暴力有所區(qū)別之處。

其二，預(yù)備的暴力。預(yù)備的暴力，同樣可以作為軟暴力手段的暴力保障條件。但先前的暴力與預(yù)備的暴力不同，先前的暴力通常是公開實(shí)施的，而在軟暴力的保障條件的語(yǔ)境下，預(yù)備的暴力則以隱蔽的、被害方無法察覺的方式存在。先前的暴力相對(duì)于軟暴力手段采用，具有相當(dāng)程度的時(shí)空間隔，也即在刑法評(píng)價(jià) ( 主要是罪數(shù)評(píng)價(jià)) 意義上對(duì)它們依法應(yīng)做分別評(píng)價(jià); 而預(yù)備暴力的可能效應(yīng)與軟暴力手段的采用，則以發(fā)生于同一時(shí)空為特征，也即預(yù)備的暴力雖然不屬于現(xiàn)實(shí)的暴力，但距離轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的暴力沒有客觀的時(shí)空間隔，是否轉(zhuǎn)化取決于行為人的決意。預(yù)備的暴力，最常見的形式是攜帶犯罪工具。以攜帶犯罪工具為形式的預(yù)備暴力，除應(yīng)當(dāng)符合上述特征 ( 如行為人有意隱蔽且被害人無法察覺)外，還應(yīng)注意以下方面:( 1 )攜帶犯罪工具屬于惡勢(shì)力的組織行為，也即由固定的糾集者、相對(duì)固定的骨干成員安排實(shí)施，表明該組織的主要成員具有以暴力、暴力威脅手段實(shí)施違法犯罪的心理準(zhǔn)備和主觀故意。( 2 ) 所攜帶的犯罪工具，包括國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，以及為實(shí)施違法犯罪而攜帶的其他足以危害他人人身安全的器械，后者即便屬于生產(chǎn)工具也在所不問。( 3 ) 攜帶的方式，既可以是隨身攜帶，也可以是近處存放、隨時(shí)可取，如存放于所駕駛轎車的后備廂。除攜帶犯罪工具外，還可能有其他形式的預(yù)備暴力，如糾集者安排所糾集的打手隱藏在現(xiàn)場(chǎng)附近，要求后者隨時(shí)聽候指令。以上各項(xiàng)須有證據(jù)充分證實(shí)。

其三，現(xiàn)實(shí)的暴力。依據(jù)前述，軟性惡害完全排斥暴力成分或暴力性手段，所以，軟暴力實(shí)施之時(shí)沒有現(xiàn)實(shí)的暴力存在的可能性，否則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定惡勢(shì)力是利用暴力性手段實(shí)施違法犯罪。但須注意，暴力性手段若依作用的對(duì)象分類，可以將其分為對(duì)人身的暴力與對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力。在軟暴力保障條件的語(yǔ)境下，暴力性手段通常是指涉及人身權(quán)利的暴力、暴力威脅，也即前述在先的暴力、預(yù)備的暴力，僅指涉及人身權(quán)利的暴力性手段。于是，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力，便不宜歸類于在先的暴力和預(yù)備的暴力。然而，惡勢(shì)力慣常實(shí)施和伴隨實(shí)施的違法犯罪中，又包含以對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力構(gòu)成的違法犯罪，如故意毀壞財(cái)物罪，任意損毀、占用公私財(cái)物情節(jié)嚴(yán)重的尋釁滋事罪。在惡勢(shì)力主要采用軟暴力手段實(shí)施違法犯罪，同時(shí)伴隨實(shí)施故意毀壞財(cái)物行為，任意損毀、占用公私財(cái)物行為的場(chǎng)合下，可否認(rèn)定符合暴力保障特征? 是司法判斷中一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。本文以為，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力可否被認(rèn)定為軟性惡害的暴力保障條件，至少需要考慮一下因素: ( 1 ) 在司法實(shí)務(wù)中，通常容易產(chǎn)生分歧、較難形成內(nèi)心確認(rèn)的，主要不是涉及財(cái)產(chǎn)的暴力威脅，而是對(duì)財(cái)產(chǎn)已經(jīng)著手實(shí)施的暴力行為。所以，在討論軟性惡害與對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力關(guān)系的語(yǔ)境下，司法習(xí)慣幾乎不考慮對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力威脅。換言之，暴力威脅通常沒有被認(rèn)定為對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力。這實(shí)際是將其視為“暴力、威脅色彩不明顯 ”的次暴力。依據(jù) 《指導(dǎo)意見》第 9 條規(guī)定的精神，次暴力手段與軟暴力手段在具體犯罪構(gòu)成要件中的定位完全相同。如果惡勢(shì)力利用次暴力手段犯罪，也依然在軟暴力的范疇內(nèi)判斷是否構(gòu)成犯罪，即在具體犯罪的構(gòu)成要件層面，次暴力與軟暴力具有同質(zhì)性。簡(jiǎn)言之，惡勢(shì)力采用的對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力威脅手段，事實(shí)上只是一種軟暴力手段，自然不具有暴力保障的屬性。據(jù)此，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力不包括暴力威脅。這種細(xì)化的司法判斷習(xí)慣，是妥當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹? 2) 軟暴力給被害人造成的心理強(qiáng)制效應(yīng)，無疑會(huì)因?yàn)閻簞?shì)力對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力行為而得到增強(qiáng)。即便惡勢(shì)力所實(shí)施的故意毀壞財(cái)物和任意損毀、占用公私財(cái)物的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但與對(duì)人身的暴力相比，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力給被害方造成的心理強(qiáng)制程度，以及被害人應(yīng)對(duì)抉擇的緊迫程度，都相對(duì)較弱，有一定差異。這種狀況，一方面，取決于人身法益與財(cái)產(chǎn)法益基于“法益質(zhì)”的比較，人身法益當(dāng)然高于財(cái)產(chǎn)法益，或者財(cái)產(chǎn)法益當(dāng)然低于人身法益。另一方面是因?yàn)?，?duì)財(cái)產(chǎn)的暴力手段實(shí)際具有的暴力程度，尤其是構(gòu)成犯罪的暴力程度，依據(jù)刑法的規(guī)定，并不要求達(dá)到與對(duì)人身的暴力相等的程度。也就是說，依據(jù)有關(guān)違法犯罪的具體構(gòu)成要件，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力危害程度，低于對(duì)人身的暴力危害程度。( 3 ) 與在先的暴力不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力與軟暴力發(fā)生在同一時(shí)空中，這種暴力對(duì)軟暴力具有現(xiàn)實(shí)的保障效應(yīng)。預(yù)備的暴力只是可能的效應(yīng)與軟暴力的實(shí)施發(fā)生于同一時(shí)空，而對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力，是一種正在實(shí)施的且可能構(gòu)成犯罪的暴力，它能夠給被害人因軟性惡害形成的心理強(qiáng)制起到進(jìn)一步強(qiáng)化的作用，并且，這種增強(qiáng)心理強(qiáng)制的效應(yīng)，也是行為人意圖追求的?？傊疚囊詾?，現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力，對(duì)惡勢(shì)力同一時(shí)空下采用的軟暴力手段具有強(qiáng)化心理強(qiáng)制的效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合暴力保障的特征。

來源：《中國(guó)刑事法雜志》，2018年 第3期。

作者： 黃京平，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院。

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