先锋天堂AV在线网_午夜片无码区在线观视频_一级黄片中文字幕无码专区_亚州一级AV免费观看

訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據(jù)

【作者】秦宗文（法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院教授）
【來源】《法學(xué)家》2018年第5期“視點(diǎn)”欄目

摘要：我國對訊問錄音錄像的功能進(jìn)行了人為限制，其實(shí)質(zhì)上被定位為偵查機(jī)關(guān)的自律工具。訊問錄音錄像的表層目的是防止刑訊逼供，深層目的則為防止虛假供述釀成錯案。自律工具的定位使訊問錄音錄像對可能釀成錯案的多種因素規(guī)制乏力；實(shí)踐中其功能也從“權(quán)力控制”異化為“權(quán)力保障”，形成了邏輯悖論。訊問錄音錄像有成為證明訊問事項(xiàng)最佳證據(jù)的潛力。我國應(yīng)以防范虛假供述作為其核心目的，其功能應(yīng)定位為訴訟證據(jù)。訊問錄音錄像要成為最佳證據(jù)，應(yīng)重點(diǎn)解決以下問題：將引誘、欺騙訊問方法適度合法化；不同類型案件中區(qū)別對待全程錄音錄像；差異化地隨案移送；確保辯方可便捷地利用錄音錄像；以推定機(jī)制促進(jìn)全程錄音錄像和隨案移送。

關(guān)鍵詞：訊問錄音錄像；訊問；口供；錄音錄像

目 錄
一、訊問錄音錄像資料的限制性使用與自律工具的功能定位
二、訊問錄音錄像作為自律工具的深層目的：防止虛假供述釀成錯案
三、訊問錄音錄像自律工具的定位帶來的邏輯悖論
四、訊問錄音錄像功能定位的轉(zhuǎn)型：從自律工具到最佳證據(jù)

秘密訊問有助于對犯罪嫌疑人形成心理壓力，突破口供，但在封閉的訊問室中，國家與個人之間的力量對比嚴(yán)重失衡，也極易誘發(fā)非法取證現(xiàn)象。錄音錄像技術(shù)的發(fā)展為打破訊問秘密性，還原訊問室內(nèi)的原始場景，提供了有效的工具。在錯案頻發(fā)的壓力下，美國、英國等國家開始對訊問活動進(jìn)行錄音錄像。而在律師在場權(quán)闕如的情況下，訊問錄音錄像幾乎是我國突破訊問秘密性的唯一可行路徑，對司法公正具有重要價(jià)值。

在總結(jié)前期訊問錄音錄像實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，2012年《刑事訴訟法》正式確立了訊問錄音錄像制度。但自訊問錄音錄像制度在我國建立之日起，其功能定位就存在較大爭議。核心問題是訊問錄音錄像資料是否僅能作為證明訊問程序合法性的證據(jù)。當(dāng)前關(guān)于訊問錄音錄像功能定位的爭議，多圍繞證據(jù)的概念展開。這對厘清其功能定位有一定的啟發(fā)意義。但基于證據(jù)概念的分析結(jié)論，多為應(yīng)然的解釋，而難以說明當(dāng)下制度為何如此設(shè)計(jì)，改革思路也欠缺說服力。

定位問題是訊問錄音錄像制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行的原點(diǎn)。我國訊問錄音錄像制度當(dāng)前運(yùn)行中出現(xiàn)的問題，很大程度上源于其功能定位失當(dāng)及相關(guān)制度設(shè)計(jì)不合理。鑒于訊問錄音錄像在突破訊問秘密性方面的重要意義，我們不應(yīng)回避出現(xiàn)的問題。

一
訊問錄音錄像資料的限制性使用與自律工具的功能定位

（一）訊問錄音錄像資料的限制性使用

關(guān)于建立訊問錄音錄像制度的目的，全國人大常委會在《〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉說明》中的解釋具有權(quán)威性。其表述為：“為從制度上防止刑訊逼供行為的發(fā)生，修正案草案增加規(guī)定了……訊問過程的錄音錄像制度?！贝私忉尡砻鳎⒂崋栦浺翡浵裰贫鹊哪康?，是“防止刑訊逼供”。依此可以推論，訊問錄音錄像重在記錄訊問過程，以威懾和約束訊問行為，并僅在審查訊問是否涉嫌刑訊逼供時才能作為證據(jù)使用。這意味著，訊問錄音錄像資料與重在記錄訊問內(nèi)容的筆錄不同，不是口供的合法載體，不能用于證明口供真實(shí)性和案件實(shí)體事實(shí)。訊問錄音錄像資料發(fā)揮價(jià)值的主要是“錄像”，而非“錄音”。這一點(diǎn)在全國人大法工委的相關(guān)解釋中得到證實(shí)：“偵查訊問過程的錄音、錄像資料，主要是用于真實(shí)完整地記錄訊問過程，在辦案機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人供述取得的合法性進(jìn)行調(diào)查時證明訊問行為的合法性。……用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實(shí)體事實(shí)的證據(jù)，也就不必要每個案件都隨案移送?！?/p>

最高人民法院和最高人民檢察院的相關(guān)解釋沿襲了這一立場。2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》再次重復(fù)了這一立場。其第22條規(guī)定，辯方申請調(diào)取訊問錄音錄像，“人民法院、人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請調(diào)取的證據(jù)材料與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)??；認(rèn)為與證明證據(jù)收集的合法性沒有聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)決定不予調(diào)取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人說明理由?！笔褂媚康牡膯我恍韵拗屏宿q方使用訊問錄音錄像資料的機(jī)會。

需要注意的是，訊問錄音錄像資料只能適用于訊問程序合法性證明的限制，僅系對辯方而言。對于檢察人員、法官來說，在批捕、審查起訴和審判工作中，如果對口供的真實(shí)性有疑問的，可以調(diào)取訊問錄音錄像幫助審查。然而，這并不意味著檢察人員和法庭可以便捷地使用訊問錄音錄像資料。相關(guān)文件都沒有明確偵查機(jī)關(guān)拒絕調(diào)取錄音錄像資料的法律后果。結(jié)果是，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)制作的訊問錄音錄像資料，法院對檢察、公安機(jī)關(guān)制作的錄音錄像資料，都只有請求權(quán)。

由此，我國限制使用訊問錄音錄像資料的立法思路已非常清晰。這不但體現(xiàn)在對辯方的嚴(yán)格限制；不隨案移送，對其他司法機(jī)關(guān)也構(gòu)成了事實(shí)上的限制。訊問錄音錄像資料的使用權(quán)基本上由偵查人員掌握。這在實(shí)踐中呈現(xiàn)的樣態(tài)為：“如果檢察機(jī)關(guān)不移送法院，被告人及其辯護(hù)人，甚至是法官也無緣一睹其真容；即使移送法院，法院一般也不允許復(fù)制，辯護(hù)人只能匆匆過目?！倍鴮τ诠矙C(jī)關(guān)錄制的錄音錄像，沒有公安機(jī)關(guān)的同意，檢察機(jī)關(guān)一樣看不到。

（二）訊問錄音錄像資料使用范圍的限縮與其作為自律工具的功能定位

作為對訊問過程的記錄載體，訊問錄音錄像資料與訊問筆錄本質(zhì)上是一致的，但又優(yōu)于訊問筆錄?！坝崋栦浺翡浵窬哂休^強(qiáng)的直觀性，它不僅能準(zhǔn)確記錄聲音，還能準(zhǔn)確記錄形象；不僅能準(zhǔn)確記錄犯罪嫌疑人口供的內(nèi)容，而且能準(zhǔn)確記錄訊問場景?！睆拇它c(diǎn)看，訊問錄音錄像資料不但是證明訊問合法性的證據(jù)，也是證明口供內(nèi)容真實(shí)性和案件實(shí)體事實(shí)的有力證據(jù)?！凹热挥霉P錄固定的犯罪嫌疑人供述和辯解是證據(jù)，那么，用錄音錄像記錄并固定且效果優(yōu)于筆錄的犯罪嫌疑人供述和辯解同樣應(yīng)當(dāng)屬于證據(jù)?！边@似乎不應(yīng)該有什么爭議。

那么，立法機(jī)關(guān)和“兩高”為何對訊問錄音錄像的使用范圍作似乎違背常理的限縮？合理解釋是，我國建立訊問錄音錄像制度的本意，不是以錄音錄像取代筆錄作為訊問記錄的新形式，而主要是作為偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)化內(nèi)部管理，治理刑訊逼供的工具。公安部文件提出，“各級公安機(jī)關(guān)要充分認(rèn)識訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作對于規(guī)范執(zhí)法辦案、保障犯罪嫌疑人權(quán)利、保護(hù)辦案民警的重要意義。”訊問錄音錄像的首要意義被界定為“規(guī)范執(zhí)法辦案”。在最高人民檢察院的文件中，訊問錄音錄像管理工具的定位表達(dá)得更為清晰?！坝崋栦浺?、錄像是人民檢察院在直接受理職務(wù)犯罪案件偵查工作中規(guī)范訊問行為、保證訊問活動合法性的重要手段。……訊問錄音、錄像資料是檢察機(jī)關(guān)訊問職務(wù)犯罪嫌疑人的工作資料，實(shí)行有條件調(diào)取查看或者法庭播放?！弊罡呷嗣駲z察院副檢察長孫謙指出：“關(guān)于訊問同步錄音錄像的規(guī)定，實(shí)際是從工作層面而非證據(jù)角度提出的程序性要求?！?/p>

正因?yàn)橛崋栦浺翡浵癖灰暈橐?guī)范訊問工作的手段，訊問錄音錄像資料是偵查機(jī)關(guān)監(jiān)督訊問過程的“工作資料”，而不是固定口供的更佳形式，所以訊問錄音錄像資料不被視為證明口供真實(shí)性和案件實(shí)體事實(shí)的證據(jù)。訊問錄音錄像資料“實(shí)行有條件調(diào)取查看或者法庭播放”。這種“條件”就是辯方對訊問可能存在刑訊逼供的質(zhì)疑。對偵查機(jī)關(guān)而言，這種質(zhì)疑是對其訊問管理有效性和訊問過程純潔性的質(zhì)疑。偵查機(jī)關(guān)需要借助錄音錄像證明自己的清白。從防止刑訊逼供這一點(diǎn)看，實(shí)踐中受到批評的無聲音的錄像也符合制度目的。

（三）訊問錄音錄像制度為何會成為自律工具而非案件證據(jù)

訊問錄音錄像制度之所以成為治理刑訊逼供的管理工具，與其生成背景有關(guān)。刑訊逼供嚴(yán)重破壞司法公正，但在過去較長時間內(nèi)，其治理力度不足。對其制度化、程序性的治理，源于錯案頻發(fā)導(dǎo)致的司法公信力危機(jī)。從2000年云南杜培武案開始，“幾乎每年度都重復(fù)上演的相似冤案及其刑訊逼供問題，已嚴(yán)重危及中國政法機(jī)關(guān)的合法、正當(dāng)形象與民眾對司法甚至國家的認(rèn)同感?！比缑襟w所言，類似案件“擊的不是墻，而是人們的心靈底線”。治理刑訊逼供成為恢復(fù)司法公信力的關(guān)鍵問題之一。

刑訊逼供之所以成為重點(diǎn)治理對象，源于人們對錯案與刑訊逼供關(guān)系的認(rèn)知。已暴露的錯案與刑訊逼供之間的高頻度聯(lián)系，使錯案源于刑訊逼供這一判斷，不但為一般公眾所認(rèn)同，在法律專業(yè)人員中也有很高的支持度?！拔覀冞@么多年所有糾正的冤假錯案無一例外都是由刑訊逼供釀成的。”“司法實(shí)務(wù)中暴露出的許多冤錯案件，往往都與偵查階段的違法取證行為直接相關(guān)。”此種氛圍下，解決刑訊逼供問題被視為抓住了破解錯案難題的“牛鼻子”。而刑訊逼供之所以頻繁發(fā)生，與傳統(tǒng)訊問活動的秘密性密切相關(guān)。由于偵辯雙方利益指向相反，訊問過程往往充滿對抗性，在犯罪嫌疑人拒絕供述的情況下，居于優(yōu)勢地位的偵查人員就可能以刑訊方式迫使其就范。秘密訊問不但可能誘使偵查人員刑訊取證，也使犯罪嫌疑人事后很難舉證指控刑訊行為。因而，打破訊問的秘密性是解決刑訊逼供的必要路徑。

如何破除訊問的秘密性，理論界曾主張實(shí)行訊問時律師在場制度，但此構(gòu)想遭到實(shí)務(wù)界的反對。即便沒有刑訊，秘密訊問形成的心理壓力對獲取口供仍極為重要，維護(hù)訊問的秘密性是實(shí)務(wù)界的主流聲音。訊問錄音錄像是律師在場的替代方案。它一方面拒絕了外部力量的介入，維護(hù)了訊問空間的封閉性；同時，錄音錄像資料限于偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部使用，又保持了訊問的秘密性。這有利于訊問的有效進(jìn)行。另一方面，它打破了訊問人員對訊問信息的壟斷，為偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督提供了可能。這有利于防止刑訊逼供。為推進(jìn)訊問錄音錄像，公安、檢察機(jī)關(guān)都進(jìn)行了相應(yīng)的軟硬件建設(shè)。近年來，各地公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案場所改造基本完成，改造完成的辦案場所，“只要訊問在辦案區(qū)內(nèi)進(jìn)行，就必然形成全程同步錄音錄像”。其初衷就是為了“全面提升公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力”。而全國絕大多數(shù)檢察機(jī)關(guān)更早在2007年已具備對職務(wù)犯罪進(jìn)行訊問錄音錄像的能力。任務(wù)之一就是拔掉刑訊逼供這顆“毒瘤”。

訊問錄音錄像制度是一項(xiàng)技術(shù)措施，本身是價(jià)值中立的，但在不同的法域下，其所獲得的信息所能發(fā)揮的作用并不是中性的。如果訊問錄音錄像資料隨案移送，由于其直觀性和生動性，它將是證明訊問事項(xiàng)的最佳證據(jù)。但由于偵查機(jī)關(guān)對公開錄音錄像資料的各種擔(dān)心，特別是由于我國偵查機(jī)關(guān)上下級之間的行政化控制，偵查機(jī)關(guān)將訊問錄音錄像制度主要作為整頓隊(duì)伍紀(jì)律的內(nèi)部監(jiān)控工具，以防范刑訊逼供，并在必要時用作為證明訊問合法性的工具，而否定其證明案件實(shí)體事實(shí)和口供真實(shí)性的證據(jù)地位。作為工作資料的錄音錄像性質(zhì)上當(dāng)然屬內(nèi)部資料，以保密而非公開作為首要原則也屬自然。

基于內(nèi)部控制手段的定位，訊問錄音錄像資料不對公訴、審判人員公開也符合邏輯。偵查機(jī)關(guān)開放訊問錄音錄像資料的程度，取決于三機(jī)關(guān)之間的配合關(guān)系和勝訴的需要，其他機(jī)關(guān)只有請求權(quán)。

二
訊問錄音錄像作為自律工具的深層目的：防止虛假供述釀成錯案

訊問錄音錄像制度的直接目的被確定為防止刑訊逼供，這很大程度上是因?yàn)橐驯┞兜腻e案中的虛假供述均與刑訊逼供有關(guān)，并且刑訊逼供易對引誘、欺騙等其他可能導(dǎo)致虛假供述的行為形成遮蔽效應(yīng)。從拯救司法公信力這一最終目的考慮，防范虛假供述才是隱藏于防止刑訊逼供之后的深層目的。

（一）修復(fù)司法公信力要求訊問錄音錄像制度首要關(guān)注虛假供述風(fēng)險(xiǎn)

訊問錄音錄像制度的直接目的是防止刑訊逼供，并以此挽救因刑訊逼供而受損的司法公信力。但刑訊逼供是否一定損害司法公信力？二者之間是否存在過渡環(huán)節(jié)？

刑訊逼供的直接危害主要表現(xiàn)在兩個方面：一是侵害犯罪嫌疑人權(quán)利，危害程序公正；二是形成虛假自白，釀成錯案，危害實(shí)體公正。這兩點(diǎn)在理論上爭議不大。但這并不意味著二者在推動訊問錄音錄像制度形成中發(fā)揮著同等作用。雖然立法和司法解釋強(qiáng)調(diào)訊問錄音錄像在防止刑訊逼供和解決訊問合法性爭議中的作用，看似偏重程序公正，但筆者認(rèn)為，訊問錄音錄像制度的核心目標(biāo)是防止刑訊逼供促生虛假供述，并釀成錯案。

司法公信力主要因錯案而受損，修復(fù)司法公信力表面上要解決的是刑訊逼供，但實(shí)際上針對的是刑訊逼供引發(fā)的錯案。錯案是刑訊逼供與司法公信力的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。如果有刑訊逼供，但案件結(jié)果是正確的，無論是公眾還是執(zhí)法人員對刑訊逼供都有相當(dāng)高的接受度。對公眾的調(diào)查顯示，有9%的受訪者認(rèn)為審訊時動動手，但不是冤假錯案，不致傷、不致殘，是可以接受的；有45.4%的受訪者認(rèn)為在犯罪嫌疑人罪大惡極的情況下可以接受。“由于刑訊逼供問題本身的高度敏感性，有不少受訪者在接受調(diào)查時可能有意無意地隱藏了自己內(nèi)心的真實(shí)想法，有尋求標(biāo)準(zhǔn)答案的心理?！币蚨?，支持刑訊逼供的民眾可能比數(shù)據(jù)顯示的還要高。對公安機(jī)關(guān)預(yù)審人員的調(diào)查顯示，有95%的受訪者認(rèn)為現(xiàn)階段禁止刑訊逼供的條件不成熟；有55%的受訪者認(rèn)可刑訊逼供是獲取口供的有效手段；有29%的受訪者認(rèn)為刑訊逼供總體上沒有問題，因?yàn)檎嬲淖锓傅玫搅藨土P；有25%的受訪者認(rèn)為只要不造成嚴(yán)重后果，可適當(dāng)進(jìn)行刑訊逼供?！吧鐣τ谛逃嵄乒┑膽B(tài)度是表面上反對而實(shí)際上支持?！币蚨?，司法公信力危機(jī)的根源相當(dāng)程度上不在于刑訊逼供本身，而在于刑訊逼供造成的錯案。

人們對刑訊逼供的批判，關(guān)注點(diǎn)通常集中于刑訊逼供引發(fā)虛假供述并導(dǎo)致錯案，而非程序是否公正。正如有司法實(shí)務(wù)工作者稱：“打出來的口供有真實(shí)的，但又因?yàn)橐灿屑俚?，可能造成誤判，所以我們才嚴(yán)格禁止?！狈催^來，雖有刑訊逼供，但根據(jù)口供找到的證據(jù)是真實(shí)的，不會因?yàn)槌绦騿栴}而舍棄該證據(jù)?！巴ㄟ^刑訊逼供找到了物證所在的地點(diǎn)，而這個物證確實(shí)是證明被告人作案的最可靠的證據(jù)：兇器上有被告人的指紋，被害人的血跡。能因?yàn)檫@是刑訊逼供來的而不使用這個證據(jù)嗎？”而物證可以印證口供的真實(shí)性，又往往成為口供被采納的依據(jù)，雖然口供是刑訊獲得的。

“刑事逼供引發(fā)虛假供述，虛假供述導(dǎo)致錯案，非法證據(jù)排除重在排除虛假供述”，這一邏輯關(guān)系不但得到理論上的廣泛認(rèn)可，也是防范冤假錯案的相關(guān)規(guī)范生成的內(nèi)在邏輯。站在防止錯案的立場上，訊問錄音錄像制度首要關(guān)注的是虛假供述而非程序公正。只有立足于預(yù)防錯案、恢復(fù)司法公信力這一時代背景，才能更準(zhǔn)確地把握訊問錄音錄像制度的功能定位。

（二）訊問錄音錄像資料在非法證據(jù)排除中的實(shí)際作用是防止虛假供述

有學(xué)者認(rèn)為，訊問錄音錄像、非法證據(jù)排除規(guī)則與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定一起，構(gòu)成了“治理刑訊逼供這一頑疾的證據(jù)科學(xué)體系”。如果訊問錄音錄像制度的核心價(jià)值是維護(hù)程序合法性，最直接的體現(xiàn)應(yīng)是：當(dāng)訊問錄音錄像顯示有非法取證可能性時，應(yīng)以程序合法性作為裁量證據(jù)排除的主要基準(zhǔn)。但實(shí)踐證明并非如此。法官在決定是否排除供述時，對供述真實(shí)的關(guān)注遠(yuǎn)甚于其是否非法所得。有研究者研究了295份涉及非法證據(jù)排除的裁判文書后發(fā)現(xiàn)，許多法官把供述合法性與供述真實(shí)性混為一談；文書中大量出現(xiàn)“供述事實(shí)有其他證據(jù)印證”（覆蓋率高達(dá)42%）、進(jìn)入看守所前后供述一致（覆蓋率達(dá)21%），供述內(nèi)容有邏輯、細(xì)節(jié)相互印證（覆蓋率達(dá)5%）等表述，法官以這些說明供述真實(shí)性的表述否定辯方提出的供述系非法所得的主張；法官“潛意識里，多數(shù)認(rèn)為取證合法與否、是否存在刑訊逼供不重要，供述是否真實(shí)才是認(rèn)定供述排除與否的唯一因素”。

這充分說明，“重實(shí)體、輕程序”的觀念，仍支配著非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行。訊問錄音錄像資料是法官排除非法證據(jù)的重要依據(jù)，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)行的實(shí)體性導(dǎo)向，決定了訊問錄音錄像制度在實(shí)踐中的主要作用是防止虛假供述釀成錯案。這不是實(shí)踐對制度的偏離，而是其深層目的的實(shí)現(xiàn)。

三
訊問錄音錄像自律工具的定位帶來的邏輯悖論

定位為自律工具的訊問錄音錄像制度對于遏制刑訊逼供有一定的作用，但聚焦于刑訊逼供的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行模式，使其對可能導(dǎo)致虛假供述的其他偵查行為規(guī)制乏力；并且由于內(nèi)部監(jiān)督的局限性，其對刑訊逼供的防范作用具有較強(qiáng)的不確定性，這使制度的定位與深層目的之間形成了邏輯悖論。

（一）自律工具的定位與防止虛假供述目的的沖突

以防止刑訊逼供為目的的訊問錄音錄像制度，至少遺漏了兩種可能導(dǎo)致虛假供述，且不借助訊問錄音錄像資料極難發(fā)現(xiàn)的情形。

1.訊問筆錄不實(shí)

實(shí)踐中訊問筆錄與訊問實(shí)情不符的情形“大量存在”。如訊問過程是一問一答式的，而訊問筆錄呈現(xiàn)大段的自白式表述；犯罪嫌疑人對同一問題的供述前后矛盾，訊問筆錄中僅記載一種供述；等等。訊問筆錄不實(shí)并非我國所獨(dú)有，如1998年前的英國、澳大利亞和愛爾蘭警察編造供述現(xiàn)象很普遍?！皩靵碚f，最難的是找一個借口來解釋為什么犯罪嫌疑人沒有在供述上簽字?！?/p>

以犯罪嫌疑人在訊問筆錄上簽字，擔(dān)保其真實(shí)性，在很多情況下是無效的。如“有的犯罪嫌疑人對筆錄的重要性和法律意義認(rèn)識不清，不細(xì)看就予簽字；有的因較長時間被訊問，身心俱疲而不愿認(rèn)真核對；等等?！?/p>

經(jīng)過簽字確認(rèn)的訊問筆錄，程序上是合法的。被告人以訊問筆錄不實(shí)為由要求法庭播放訊問錄音錄像，缺乏合法依據(jù)。而不借助訊問錄音錄像資料，訊問筆錄不實(shí)問題極難得到澄清，法庭很可能依據(jù)這種虛假供述作出錯誤判決。一些國家也是通過訊問錄音錄像解決訊問筆錄不實(shí)的疑慮。如在澳大利亞，警察偽造犯罪嫌疑人供述的做法促生了要求警察對訊問進(jìn)行錄音錄像的壓力，并推動了澳大利亞訊問錄音錄像制度的發(fā)展。

2.以引誘、欺騙方式取得供述

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！备鶕?jù)此規(guī)定，我國證據(jù)排除規(guī)則的核心要件是訊問能否“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”。滿足此要件的訊問方法主要是刑訊逼供和嚴(yán)重威脅，引誘、欺騙一般無法達(dá)到這一要求，由此獲得的證據(jù)不屬于證據(jù)排除的范圍。因此，被告人不能以受到引誘、欺騙，所作供述不實(shí)為由，申請審查錄音錄像。

以引誘、欺騙方法取證在我國刑事司法中較為普遍。筆者在“北大法寶”的“案例與裁判文字”項(xiàng)下，檢索2013年1月1日至2015年12月31日的刑事一審裁判文書，涉及非法證據(jù)排除的有1406個案件。這些案件中，涉及刑訊逼供的有714個案件，涉及威脅的有161個案件。由于系統(tǒng)設(shè)計(jì)所限，無法進(jìn)一步檢出同時具有刑訊逼供和威脅情形的案件數(shù)量。假使兩種情形不重合，兩類案件之和為875個。刑事訴訟法以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙四種類型概括非法訊問方法，這意味著有531個案件的申請理由可歸類于訊問中存在引誘、欺騙行為。實(shí)踐中，由于引誘、欺騙方法不屬于法定的非法證據(jù)排除理由，法官對以這兩類情形申請非法證據(jù)排除的，往往直接駁回，不在判決文書中反映。加之引誘、欺騙與刑訊逼供、威脅共存的情形，實(shí)踐中以引誘、欺騙方法取證的情形可能遠(yuǎn)高于上述數(shù)據(jù)。最高人民法院擔(dān)心，如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法，將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，也間接反映了實(shí)務(wù)中引誘、欺騙方法存在的普遍性。

引誘、欺騙多大程度上會導(dǎo)致虛假供述？國內(nèi)這方面的資料多為實(shí)務(wù)人員的個案經(jīng)驗(yàn)體會，缺乏定量分析。國外相關(guān)研究可供參考。美國有學(xué)者對631位警察進(jìn)行調(diào)查，他們認(rèn)為，在使用以引誘、欺騙為主要內(nèi)容的里德訊問法時，平均有4.78%的無辜者作了認(rèn)罪供述，其中3.8%的無辜者作了部分認(rèn)罪供述，0.97%的無辜者作了完全的認(rèn)罪供述。至2008年，美國無辜者計(jì)劃中通過DNA技術(shù)糾正的200個錯案中，25%與虛假供述有關(guān)。而美國自上世紀(jì)60年代后，刑訊逼供已基本消失。這些錯案基本是由引誘、欺騙訊問方法引發(fā)虛假供述造成的。以冰島監(jiān)獄中的犯人為調(diào)查對象的研究中，12%的犯人承認(rèn)曾向警察虛假認(rèn)罪。對這些犯人的訊問也排除了刑訊逼供的方法。上述研究表明，欺騙、引誘訊問方法可能引發(fā)虛假供述的比例還是相當(dāng)高的。并且，國外對欺騙、引誘的強(qiáng)度往往有一定的限制，防止促生虛假供述。如加拿大最高法院認(rèn)為，為獲取口供而向犯罪嫌疑人明確提出寬大處理是不允許的。美國一些州法院區(qū)分了單純的口頭欺騙和使用證據(jù)的欺騙。如果是單純的口頭欺騙，是允許的；如果是使用偽造的報(bào)告、錄音帶等證據(jù)進(jìn)行欺騙，則不被允許。我國對引誘、欺騙方法的使用缺乏指引，實(shí)務(wù)中上述方法并不鮮見。因此，相對于國外而言，我國因引誘、欺騙引發(fā)虛假供述的可能性，沒有理由會低于上述國家。

暫且不考慮偵查機(jī)關(guān)是否有意愿控制引誘、欺騙式訊問，即便他們愿意這樣做，當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用訊問錄音錄像的方式，也使其難以有效識別引誘、欺騙引發(fā)的虛假供述。以公安機(jī)關(guān)為例，監(jiān)督人員的“一般工作流程是：在公安內(nèi)網(wǎng)上輸入專用賬號和密碼后，即進(jìn)入各辦案區(qū)的監(jiān)控系統(tǒng)，然后可對辦案區(qū)每間房屋內(nèi)的情況（包括訊問室內(nèi)的訊問）進(jìn)行實(shí)時察看或事后查詢。”這種集中型監(jiān)控適合對圖像進(jìn)行審查，防范刑訊逼供等動作性違法行為，但對引誘、欺騙等言語性違法則難以有效監(jiān)控。在案多人少的壓力下，偵查機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)案件中，不可能采取一對一審查對話內(nèi)容的方式進(jìn)行常規(guī)監(jiān)控。

與刑訊逼供比較，欺騙、引誘行為更為隱蔽，訊問筆錄通常難以為識別欺騙、引誘行為提供有效的線索。如果不借助訊問錄音錄像，由此引發(fā)的虛假供述在審判中很難被確認(rèn)。以引誘、欺騙方法訊問的可能性，不屬調(diào)取錄音錄像的規(guī)定理由。以至于有律師認(rèn)為，對這些方法可能引發(fā)的虛假供述，“基本上束手無策，很難排除?！?/p>

（二）“權(quán)力控制”的預(yù)設(shè)與“權(quán)力保障”的現(xiàn)實(shí)之間的沖突

“如果說市場制度反對內(nèi)部交易和利用信息的不對稱性，那么相比之下，官僚制度則努力防止有價(jià)值交易信息的‘泄露’；自我調(diào)節(jié)要求信息分享，等級協(xié)調(diào)則要求信息囤積?！痹诳茖又葡拢录壘哂袑ι霞壏怄i信息的傾向。其目的之一就是利用信息優(yōu)勢逃避上級的控制。這在訊問程序中表現(xiàn)為訊問人員借助訊問秘密性壟斷訊問信息，使相關(guān)違法行為難以被追究?！翱刂频谋举|(zhì)是按照預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整運(yùn)營活動，控制的基礎(chǔ)是管理者手中掌握的信息。”偵查機(jī)關(guān)要想廣泛禁止刑訊逼供，就必須破除訊問人員的信息壟斷，掌握訊問室內(nèi)的情況。公安、檢察機(jī)關(guān)推行訊問錄音錄像，通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)訊問信息在訊問室內(nèi)外的平行共享，為監(jiān)督訊問活動提供了可能。從這一點(diǎn)看，以訊問錄音錄像作為內(nèi)部控制的手段，符合管理學(xué)原理。但該思路成功的前提是上級有意愿控制訊問過程。恰恰在此問題上，自律性監(jiān)督存在天然缺陷。

從實(shí)踐情況看，基于工作量和效率的考慮，通過錄音錄像的常規(guī)性實(shí)時監(jiān)控或事后回放式監(jiān)控，都不宜由距一線辦案部門過遠(yuǎn)的層級實(shí)施。以公安機(jī)關(guān)為例，派出所或看守所的訊問監(jiān)督，由區(qū)縣級公安機(jī)關(guān)實(shí)施更為合適，而不宜由市級公安機(jī)關(guān)進(jìn)行。在公安機(jī)關(guān)的垂直權(quán)力體系中，各級公安機(jī)關(guān)是通過縱向的“委托—代理”鏈條形成的授權(quán)機(jī)制取得執(zhí)法權(quán)的?！爱?dāng)權(quán)力沿著權(quán)力層級階梯上下移動時，每一層級（除了最高和最低層級之外）往往既是委托人又是代理人?！崩纾鄬τ谂沙鏊?，區(qū)縣級公安機(jī)關(guān)是權(quán)力委托者，這使其承擔(dān)著監(jiān)督角色；相對于市級公安機(jī)關(guān)而言，區(qū)縣級公安機(jī)關(guān)又是受托的權(quán)力代理人，需要接受上級公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督。這使區(qū)縣公安機(jī)關(guān)與派出所的利益兼具沖突與一致的兩面性。當(dāng)上級規(guī)范辦案的壓力較小時，區(qū)縣公安機(jī)關(guān)通過訊問錄音錄像監(jiān)督派出所訊問活動的動力就可能減弱。因?yàn)椋?guī)范辦案的要求過于嚴(yán)格可能削弱下級偵破案件的能力；而科層制下，下級的辦案成績也歸屬于上級，二者是一榮皆榮的關(guān)系。反之，當(dāng)上級機(jī)關(guān)要求規(guī)范辦案的壓力較大時，區(qū)縣公安機(jī)關(guān)監(jiān)督動力就會相對增加。類似地，市級公安機(jī)關(guān)在權(quán)力體系中同樣既是委托人，也是代理人，其施加于下級的規(guī)范辦案的壓力也不穩(wěn)定。結(jié)果是，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部以錄音錄像監(jiān)督訊問活動的力度可能因地、因時、因案而異。此外，內(nèi)部人員的同情式理解，也會削弱監(jiān)督的剛性和力度。因而，“內(nèi)部紀(jì)律措施在最好的情況下是尷尬而麻煩的，在最不好的情況下則是無效的”。

訊問錄音錄像的自律工具定位不但使其面臨內(nèi)部控制乏力問題，科層制上下級之間一榮皆榮的關(guān)系還使偵查機(jī)關(guān)面對外部挑戰(zhàn)時，能擱置內(nèi)部分歧，合力應(yīng)對。當(dāng)被告人提出刑訊逼供的抗辯時，訊問錄音錄像制度的控制功能往往被放棄，偵查機(jī)關(guān)常常以各種理由，如設(shè)備損壞、停電等，拒絕提供錄音錄像；或者選擇性地提交于己有利的訊問錄音錄像資料反擊辯方的異議。實(shí)踐中，這種選擇性提交的錄音錄像常被法庭采信，成為認(rèn)定被告人口供真實(shí)的重要證據(jù)?！皞刹橛崋柾戒浺翡浵裰贫鹊倪\(yùn)行，已經(jīng)偏離了改革的初衷，異化為偵查機(jī)關(guān)掩蓋刑訊逼供的巧妙手段?！庇崋栦浺翡浵裰贫葟臋?quán)力控制的段異化為權(quán)力保障的工具，難以達(dá)到防范虛假供述的目的。

五
訊問錄音錄像功能定位的轉(zhuǎn)型：從自律工具到最佳證據(jù)

（一）訊問錄音錄像是平衡訊問有效性與公開性的最佳結(jié)點(diǎn)

訊問的秘密性切斷了外人了解訊問情況的渠道。正如美國聯(lián)邦最高法院在米蘭達(dá)案中所指出的，法官對訊問室中究竟發(fā)生了什么知之甚少。當(dāng)控辯雙方在庭審中就訊問情況發(fā)生意見分歧時，往往發(fā)展為“宣誓”比賽，法官的判斷很多情況下更接近于“猜測”。實(shí)踐中，法官更傾向于相信控方的說辭，“宣誓”比賽的勝利者往往是控方。各國暴露的錯案證明，訊問可能存在程序違法行為，警察也可能有意或無意地污染口供，導(dǎo)致口供失真。因而，如何打破訊問的秘密性，還原訊問的真相，成為20世紀(jì)以來各國刑事司法面臨的共同課題。

訊問秘密性的削減程度又受到保持訊問有效性的制約。從有效性考慮，訊問應(yīng)以秘密方式進(jìn)行。英博教授認(rèn)為：“影響能否成功進(jìn)行詢問或訊問的一項(xiàng)關(guān)鍵心理因素是隱私——在提問過程中與犯罪嫌疑人單獨(dú)在一起。”“犯罪嫌疑人或證人只有與偵查人員單獨(dú)在一個沒有第三者在場的私密房間里時，才比較容易透露秘密。”以美國為代表的一些國家，曾主要以律師在場權(quán)來打破訊問的秘密性。但它對訊問秘密性的顛覆性破壞，使其在法律和實(shí)踐中都受到不同程度的限制。米蘭達(dá)案中，美國公民協(xié)會向聯(lián)邦最高法院提議，所有羈押性訊問應(yīng)有律師在場?；谟崋栍行耘c犯罪嫌疑人權(quán)利保障的平衡，聯(lián)邦最高法院拒絕了這一極端立場。大法官們認(rèn)為，保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利可以通過侵入性更弱的方法來實(shí)現(xiàn)。律師在場與否，應(yīng)由犯罪嫌疑人個人選擇。這為訊問人員誘騙犯罪嫌疑人放棄律師在場權(quán)提供了機(jī)會，實(shí)踐中，五分之四左右的犯罪嫌疑人放棄了此權(quán)利。借助律師在場權(quán)消除訊問秘密性的效果并不理想。

隨著科技的發(fā)展，一些國家開始對訊問進(jìn)行錄音錄像。相對于律師在場，它是平衡訊問有效性與公開性的更佳方案。一方面，訊問錄音錄像排斥了第三人的存在，維持了訊問空間的封閉性，對訊問的有效性影響甚微。與設(shè)法規(guī)避律師在場不同，研究顯示，很多美國、加拿大偵查人員在有訊問錄音錄像經(jīng)驗(yàn)后對其持歡迎態(tài)度。另一方面，訊問錄音錄像資料能生動、全面保存訊問信息，第三人可實(shí)時或事后進(jìn)行審查，打破了訊問的秘密性。訊問的合法性、真實(shí)性爭議都可借助于錄音錄像得到澄清。這使其在各國應(yīng)對錯案的司法改革中備受青睞，成為挽救司法公信力的利器。因?yàn)椤肮娭谰觳辉俸ε聦⒆约旱男袨楣诒?。”?dāng)然，訊問錄音錄像價(jià)值的發(fā)揮需要有其他配套措施的跟進(jìn)，如錄音錄像制作人員的中立性、使用的便捷性等，以確保錄音錄像自身的公信力。

在不允許律師等外部力量介入訊問過程的情況下，訊問錄音錄像幾乎是我國平衡訊問有效性與公開性的唯一路徑；也是挽救訊問公信力的唯一途徑。如果訊問錄音錄像的公信力無法得到保障，公眾很可能要求引入外部力量進(jìn)行監(jiān)督，如律師在場權(quán)。這可能加劇偵查機(jī)關(guān)與公眾的對立，借訊問錄音錄像制度提升司法公信力的目標(biāo)也將落空。從此點(diǎn)看，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)正視當(dāng)前訊問錄音錄像制度運(yùn)行中存在的問題，尋找完善之策。

（二）各國訊問錄音錄像的功能定位：承載訊問信息的最佳證據(jù)

與我國情況類似，錯案也是訊問錄音錄像在西方法治國家興起的主要推手。這些錯案相當(dāng)多是由虛假供述引起的，訊問錄音錄像主要是為了解決虛假供述問題。在美國，“對審訊進(jìn)行電子記錄（錄音、錄像）的呼吁幾乎和這些技術(shù)本身的歷史一樣悠久。”但早期發(fā)展緩慢。

20世紀(jì)90年代開始，隨著DNA證據(jù)的運(yùn)用，因虛假供述導(dǎo)致的錯案不斷暴露，對供述可靠性的關(guān)注重新成為推動訊問錄音錄像的動力。消除虛假供述的壓力也使許多美國警察對訊問錄音錄像的立場由反對轉(zhuǎn)為支持。美國司法部最近也改變立場，要求FBI和其他聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)對重罪案件的羈押性訊問進(jìn)行錄像。對訊問進(jìn)行錄音錄像的主要目的是如實(shí)記錄訊問活動，防止虛假口供誤導(dǎo)審判。澳大利亞立法要求對嚴(yán)重犯罪案件的訊問進(jìn)行錄音錄像，其重要出發(fā)點(diǎn)之一就是防止虛假供述釀成錯案。

在這些國家中，暴力取證近幾十年已很少見，錯案主要是由心理學(xué)訊問方法引起。這些方法不會像刑訊一樣留下明顯的外部證特征。如暗示性的威脅或承諾，如果不借助錄音錄像，審判者很難識別其是否合法、虛假供述與其是否相關(guān)。訊問錄音錄像可以逼真重現(xiàn)訊問現(xiàn)場，為審判者的判斷提供更豐富的背景信息。這無論對于解決訊問合法性爭議，還是口供真實(shí)性爭議，都有重要意義。因而，各國在應(yīng)對錯案的司法改革中，將訊問錄音錄像作為固定訊問信息的最佳載體，在程序和實(shí)體爭議中，都可作為證據(jù)。

（三）防范虛假供述與我國訊問錄音錄像功能定位的轉(zhuǎn)型

1.防范虛假供述應(yīng)作為我國訊問錄音錄像制度的直接目的。我國訊問錄音錄像制度的直接目的，應(yīng)由防范刑訊逼供轉(zhuǎn)換為防范虛假供述。這種目的的轉(zhuǎn)變：

（1）能更好地適應(yīng)司法實(shí)踐的變化。2013年新刑事訴訟法實(shí)施后，“非法證據(jù)排除規(guī)定的排除范圍和實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的違法方法已經(jīng)不一樣”，獨(dú)立的引誘、欺騙行為顯著增加?！罢T供發(fā)生的幾率及其危害，并不亞于刑訊逼供，甚至有過之而無不及，且更具欺騙性和隱蔽性，更可能制造冤假錯案?！比绻詢H以防范刑訊逼供為目的，難以實(shí)現(xiàn)防止錯案的深層目標(biāo)，提升司法公信力的目標(biāo)也將落空。

（2）不會削弱對程序違法的防范。以防范虛假供述為直接目的，不會損害保障程序合法性的力度。非法訊問是促生虛假供述的重要因素，防范虛假供述必然要求審查程序合法性。

（3）具有更廣泛的涵蓋面。導(dǎo)致虛假供述的訊問行為是多樣的，有些在法律上很難一刀切地界定為非法，如引誘、欺騙；有些新出現(xiàn)的方法，法律難以在第一時間作出回應(yīng)。以防范虛假供述作為訊問錄音錄像制度的直接目的，對可能造成虛假供述的訊問行為，都可以根據(jù)錄音錄像進(jìn)行審查，而無須拘泥于其是否合法。

2.我國訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到訴訟證據(jù)。訊問錄音錄像是訊問信息的最佳載體，這在理論上爭議不大。有關(guān)規(guī)范性文件對其功能進(jìn)行的人為限縮，違背了訴訟規(guī)律。訴訟證據(jù)的定位，核心目標(biāo)是使訊問錄音錄像和其他證據(jù)一樣可以為訴訟各方便捷利用。訊問錄音錄像仍可以是偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的有力工具，但不能限于此。自由使用帶來的價(jià)值是多元的，如維護(hù)程序合法性；查明案件實(shí)體事實(shí)；反駁被告人翻供；促使錄音錄像的生成、保存過程更規(guī)范；反駁對錄音錄像自身真實(shí)性、完整性的質(zhì)疑；司法公信力的提升等。

（四）訊問錄音錄像如何成為證明訊問事項(xiàng)的最佳證據(jù)

1.訊問錄音錄像制度的發(fā)展方向。有研究者將訊問錄音錄像制度分為權(quán)利保障型與權(quán)力主導(dǎo)型，并認(rèn)為我國屬于權(quán)力主導(dǎo)型，發(fā)展方向是權(quán)利保障型。這一分類對研究訊問錄音錄像的功能定位有一定的啟發(fā)意義，但對我國訊問錄音錄像制度的特殊性注意不夠。兩種類型的訊問錄音錄像制度雖然在錄音錄像前應(yīng)否征得被訊問人同意、使用的便利性、是否作為記錄口供的主要載體等問題上有區(qū)別，但都將訊問錄音錄像定位為訴訟證據(jù)；辯方也可充分利用錄音錄像；法官更是其使用與證據(jù)價(jià)值的決定性力量。這與我國將訊問錄音錄像作為自律工具的局面截然不同。此外，該分類將錄音錄像應(yīng)否征得犯罪嫌疑人同意作為區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)，在當(dāng)下缺乏實(shí)際意義。在強(qiáng)制錄音錄像尚且被設(shè)法規(guī)避的情況下，保護(hù)犯罪嫌疑人選擇權(quán)的方案，很可能演變?yōu)槠毡榈摹氨弧蓖?。訊問錄音錄像制度可能被架空。因而，此分類對我國?dāng)前存在的問題解釋力不足。

我國訊問錄音錄像制度整體設(shè)計(jì)出現(xiàn)的問題，源于功能定位的不當(dāng)。將訊問錄音錄像資料定位為訴訟證據(jù)，應(yīng)作為改革的原點(diǎn)。作為訴訟證據(jù)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)錄音錄像對訊問的全程、真實(shí)記錄和訴訟中各方使用錄音錄像的便捷性、充分性，以防止虛假供述為核心目的。

2.訊問錄音錄像成為最佳證據(jù)應(yīng)重點(diǎn)解決的問題。由于訊問錄音錄像的直觀性和全面性，其有超越訊問筆錄、證人證言，成為解決訊問合法性和口供真實(shí)性爭議“終極武器”的潛力。真實(shí)的口供也將是證明案件實(shí)體事實(shí)的有力證據(jù)。此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于以下幾方面的改革：

（1）寬嚴(yán)相濟(jì)，弱化偵查人員對訊問錄音錄像的抵觸情緒。各國在推進(jìn)訊問錄音錄像之初，都曾面臨著偵查人員的抵制。因?yàn)楂@取口供的一些有效方法，如引誘、欺騙，與公眾誠實(shí)守信的道德認(rèn)知有一定的沖突。訊問錄音錄像資料的直觀性可能進(jìn)一步加劇這一問題，這是偵查人員反對訊問錄音錄像的重要原因。我國刑事訴訟法將引誘、欺騙明確列為非法訊問方法，進(jìn)一步加劇了偵查人員的困境。

引誘、欺騙方法與正常的訊問技巧間的界限很難清晰分割。為保證訊問的有效性，國外對此類方法并未普遍禁止。如美國聯(lián)邦最高法院拒絕對欺騙性方法劃定明確的界限，并承認(rèn)欺騙性訊問是警方有效執(zhí)法的必要工具。欺騙性訊問是否影響犯罪嫌疑人的自愿性，需要綜合考慮警察施加的壓力和嫌疑人的個人情況進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，法官只排除以極端方式獲得的供述。英國近年來發(fā)展的PEACE（調(diào)查詢問）方法，被一些學(xué)者認(rèn)為欺騙性更小，是美國里德訊問方法的理想替代品。但有研究認(rèn)為，PEACE方法效果有限，沒有理由認(rèn)為英國訊問實(shí)踐與美國有多大差別。到目前為止，各國尚未找到更好的方法替代以引誘、欺騙為內(nèi)核的心理學(xué)訊問方法。
我國一刀切地禁止欺騙性訊問的立場脫離實(shí)際，其后果就是實(shí)務(wù)中廣泛使用而又不愿公開示人。這不但導(dǎo)致立法被架空，也妨礙了訊問錄音錄像的開放使用。破解方法是摒棄泛道德化立場，以“保障基本人權(quán)”“控制重大違法”為底線，肯定引誘、欺騙等訊問方法的合法性，但對可能導(dǎo)致虛假供述的，則嚴(yán)格排除。禁止可能導(dǎo)致虛假供述的欺騙，是審訊人員所遵循的唯一可理解的、具有實(shí)際意義的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。這可將偵查機(jī)關(guān)從道德困境中解脫出來，削弱其抵觸情緒，為擴(kuò)大訊問錄音錄像的錄制和使用疏通道路。

（2）擴(kuò)展錄音錄像的范圍，保證訊問錄音錄像內(nèi)容的真實(shí)性。當(dāng)前訊問錄音錄像存在的最大問題是其自身的公信力。實(shí)踐中，辯方提出非法取證抗辯時，控方常以各種理由拒絕提供相關(guān)時段的錄音錄像。這極大地?fù)p害了訊問錄音錄像的公信力。訊問錄音錄像資料成為證明訊問事項(xiàng)最佳證據(jù)的前提，是對所有刑事案件的訊問進(jìn)行全程錄制和保存。關(guān)于此點(diǎn)，公安部有明確要求?？赏ㄟ^本文提出的其他措施保證這些規(guī)定得到切實(shí)遵守。
從保障口供真實(shí)性考慮，僅對訊問活動進(jìn)行錄音錄像是不夠的。訊問前的偵查活動可能會影響口供的真實(shí)性，如警察在拘捕犯罪嫌疑人后送至羈押場所途中，使用暴力或暴力威脅對其形成心理強(qiáng)制，可能導(dǎo)致訊問時“順竿爬”。2016年6月，公安部開始要求對現(xiàn)場執(zhí)法錄音錄像，“辦理行政、刑事案件進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、扣留”時應(yīng)錄音錄像。錄制時，應(yīng)當(dāng)對執(zhí)法過程進(jìn)行全程不間斷記錄，自到達(dá)現(xiàn)場開展執(zhí)法活動時開始，至執(zhí)法活動結(jié)束時停止；從現(xiàn)場帶回違法犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)記錄至將違法犯罪嫌疑人帶入公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案場所辦案區(qū)時停止。這有利于辨別現(xiàn)場執(zhí)法是否可能對訊問產(chǎn)生不當(dāng)影響。但從實(shí)踐中不時發(fā)生的，在訊問室外“打服了再錄”的現(xiàn)象看，錄音錄像的范圍還是不夠的。公安機(jī)關(guān)辦理的案件，犯罪嫌疑人到案后至送交看守所前，是違法取證的高發(fā)時間段。公安機(jī)關(guān)改造完成的辦案區(qū)都已具備24小時錄音錄像功能，但對這些資料的保存、移送則缺乏規(guī)定，其能否作為證據(jù)出現(xiàn)在法庭，有很強(qiáng)的不確定性。應(yīng)明確此時段的錄音錄像作為證據(jù)保存和移送。

訊問期間因技術(shù)障礙等客觀原因無法錄音錄像的，訊問應(yīng)否中止？公安部要求對故意犯罪案件，可能判處十年以上有期徒刑的案件，應(yīng)中止訊問。其他案件，因案情緊急、排除中止情形所需時間過長等原因不宜中止訊問的，可以繼續(xù)訊問。因?yàn)檫`法取證風(fēng)險(xiǎn)往往與案件嚴(yán)重程度成正比，這種分類處理的方案，較好地平衡了違法取證風(fēng)險(xiǎn)和訴訟效率的關(guān)系，是可行的。

（3）差異化隨案移送訊問錄音錄像。作為訴訟證據(jù)的訊問錄音錄像資料，隨案移送應(yīng)是基本要求，但這并不意味著所有案件都要移送。是否移送錄音錄像取決于兩方面的因素：一是成本；二是必要性，其中必要性是核心因素。訊問錄音錄像雖然具有直觀、全面的特點(diǎn)，但這也決定了其審查、出示極為耗時，在大量案件中直接作為證據(jù)使用面臨較大困難。其在大多數(shù)情況下應(yīng)作為訊問筆錄真實(shí)性和取證程序合法性的擔(dān)保者，備而不用。因而，是否移送訊問錄音錄像，主要取決于上述兩類事項(xiàng)是否可能發(fā)生爭議。如果無爭議，在當(dāng)前案多人少的壓力下，大多數(shù)案件中，即便移送，實(shí)踐中公訴、審判人員也基本不會查看，辯方也不要求查看，徒費(fèi)成本而無收益。因而，應(yīng)建立移送訊問錄音錄像的分流機(jī)制：

第一，犯罪嫌疑人認(rèn)罪，通過刑事速裁程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制及簡易程序處理的案件，偵查機(jī)關(guān)移送起訴時無須隨案移送錄音錄像；

第二，對可能判處無期徒刑、死刑的案件，應(yīng)隨案移送。由于錯案后果嚴(yán)重，實(shí)踐中，公訴、審判人員對這些案件更為謹(jǐn)慎。即使被追訴者認(rèn)罪，司法人員也會經(jīng)常性地查看訊問錄音錄像，核實(shí)訊問筆錄的真實(shí)性。同時，這兩類案件在審判中翻供率也較高，如果頻繁休庭調(diào)取訊問錄音錄像，反而有損訴訟效率。

第三，其他通過普通程序處理的案件，如果犯罪嫌疑人移送起訴時明確認(rèn)罪的，可不移送；否則，從訴訟效率考慮，應(yīng)隨案移送。

無論訊問錄音錄像是否隨案移送，偵查機(jī)關(guān)都應(yīng)妥善保存，以備公訴、審判人員、辯護(hù)人需要時可及時調(diào)取。

（4）確保辯方可便捷地利用錄音錄像。作為訴訟證據(jù)，辯方有權(quán)便捷地使用訊問錄音錄像資料。這在國外已是常規(guī)做法。如在英國，會見結(jié)束時，警察會書面通知犯罪嫌疑人，說明錄像材料的用途及查看方法；并告知犯罪嫌疑人，若其被起訴，其將及時得到一份復(fù)制品。此做法的意義在于：

第一，提高審查錄音錄像的積極性和質(zhì)量。由于訊問往往進(jìn)行多次，每次可能持續(xù)較長時間，全程錄音錄像后，一個案件形成的錄音錄像資料可能相當(dāng)可觀。筆者與實(shí)務(wù)人員交流了解到，某職務(wù)犯罪案件中，被告人提出非法取證抗辯，上級檢察機(jī)關(guān)派人審查同步錄音錄像，每天看十幾個小時，花費(fèi)了一個多星期。如果大量案件采用此種方式，當(dāng)前司法資源顯然難以支撐。特別是涉及威脅、引誘、欺騙時，無法以快速播放方式進(jìn)行，審查時間可能更長。這影響到司法人員審查訊問錄音錄像資料的積極性，也是主流意見否定其作為證明案件實(shí)體事實(shí)證據(jù)的重要理由。由公檢法人員承擔(dān)審查任務(wù)的做法違背了管理學(xué)原理。管理學(xué)中的控制方法要遵循例外原則，即“為了節(jié)約管理者的時間，只有那些和標(biāo)準(zhǔn)相比十分明顯的偏差或例外情況，包括‘特別好的和特別壞的’情況，才應(yīng)該提醒管理者加以注意?！狈欠ㄈ∽C在執(zhí)法中屬例外情況，基于利益關(guān)系，指出例外情況的最佳承擔(dān)者是辯方。這也將使當(dāng)前的由少量公檢方人員承擔(dān)大量案件錄音錄像資料的審查任務(wù)，轉(zhuǎn)為由辯方人員對個案錄音錄像資料分散進(jìn)行審查。即便不考慮利益因素，任務(wù)量對主體的積極性和審查質(zhì)量的影響也是顯而易見的。

第二，提高訴訟效率。若辯方能在庭前審查錄音錄像資料，明確爭議點(diǎn)，庭審時法庭僅審查有爭議的部分，這將節(jié)省庭審時間，提高訴訟效率。這也有助于提高法官使用錄音錄像資料的積極性。

為防止訊問錄音錄像資料不當(dāng)擴(kuò)散，造成負(fù)面影響，審查錄音錄像資料的辯方人員應(yīng)限于辯護(hù)人和被告人。查閱時間為提起公訴后，開庭之前，以便被告人為開庭做準(zhǔn)備?？稍诳词厮鶅?nèi)設(shè)置專門房間供其利用。無論被告人是否被羈押，其僅能查看而不能復(fù)制錄音錄像。被告人可記錄有異議的時間點(diǎn)，在庭審時要求法庭播放相關(guān)時段。無論錄音錄像是否隨案移送，辯護(hù)人都可查閱，辯護(hù)律師并可復(fù)制，公檢法機(jī)關(guān)均應(yīng)保障辯護(hù)人行使權(quán)利。

（5）以推定機(jī)制促進(jìn)全程錄音錄像和隨案移送。當(dāng)前訊問錄音錄像的自律工具定位使其難以受到有力的外部制約，導(dǎo)致執(zhí)行情況不理想。最高人民法院曾以推定過錯的方式，要求訊問應(yīng)在訊問場所進(jìn)行，并應(yīng)全程錄音錄像，否則排除相關(guān)供述。但實(shí)踐中，此規(guī)定沒有得到有效實(shí)施。將訊問錄音錄像資料定位為訴訟證據(jù)，本質(zhì)上要由法院對其完整性、真實(shí)性享有最終的判斷權(quán)。如果訊問錄音錄像沒有做到全程錄制和隨案移送的形式要求，可直接否定口供的證據(jù)能力，不應(yīng)再考慮其真實(shí)性。同時，應(yīng)將這種推定機(jī)制擴(kuò)展至規(guī)范性文件要求的現(xiàn)場執(zhí)法錄像，及犯罪嫌疑人到案后，在辦案機(jī)關(guān)內(nèi)的所有錄音錄像，以根治“打服了再錄”的問題。

分享到：