【編者按】 從1978年到2018年，中國(guó)的改革開(kāi)放已走過(guò)四十年的歷程。四十年來(lái)，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，從一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后、法制薄弱的國(guó)家，逐漸發(fā)展成為經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)、法制健全完善的強(qiáng)國(guó)，為實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興提供了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)和制度保障。此際，回顧和總結(jié)四十年來(lái)中國(guó)法治發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，展望和研究中國(guó)法治建設(shè)的未來(lái)課題，對(duì)于凝聚我國(guó)法治共識(shí)，促成我國(guó)法學(xué)理論爭(zhēng)鳴，堅(jiān)定中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路自信、法治理論自信、法治制度自信、法治文化自信，具有特別重要的意義。為此，本刊特設(shè)“改革開(kāi)放四十年與中國(guó)法治發(fā)展”專(zhuān)欄，邀請(qǐng)中國(guó)法學(xué)界相關(guān)學(xué)科的知名專(zhuān)家、學(xué)者撰文，從立法與學(xué)科研究的視角展示四十年來(lái)中國(guó)法治發(fā)展的成就，以饗讀者。
回顧與展望：中國(guó)刑法立法四十年
●陳興良*
【內(nèi)容摘要】 1978年是我國(guó)刑法立法的發(fā)軔之年，從這一年開(kāi)始，我國(guó)先后頒布了兩部刑法，這就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的頒布，標(biāo)志著我國(guó)完成了認(rèn)定犯罪從無(wú)法可依到有法可依的轉(zhuǎn)變；而1997年《刑法》的頒布，則標(biāo)志著我國(guó)刑法立法的日趨完善。如果說(shuō)1979年《刑法》是急就章，那么1997年《刑法》就是十年磨一劍。在1997年《刑法》頒布以后，我國(guó)立法機(jī)關(guān)又通過(guò)10個(gè)刑法修正案對(duì)刑法內(nèi)容進(jìn)行了較大規(guī)模的修改。我國(guó)刑法立法四十年的經(jīng)歷表明，刑法是社會(huì)治理不可缺少的法律手段，對(duì)于懲治犯罪和保障人權(quán)具有重要作用。
【關(guān)鍵詞】 改革開(kāi)放 刑法立法 刑法典 單行刑法 刑法修正案
1978年對(duì)于當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，是值得銘記的一個(gè)年份。這一年12月，在中國(guó)共產(chǎn)黨的歷史上具有轉(zhuǎn)折意義的十一屆三中全會(huì)在北京召開(kāi)，它宣告我國(guó)進(jìn)入了改革開(kāi)放的新時(shí)期。十一屆三中全會(huì)公報(bào)第5條莊嚴(yán)宣告：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。”健全社會(huì)主義民主和加強(qiáng)社會(huì)主義法制這一任務(wù)的提出和確立，表明黨的社會(huì)治理模式的重大改變，這就是以法治取代人治。值得注意的是，當(dāng)時(shí)未采用“法治”一詞，而是采用“法制”一詞，到了十多年以后才正式出現(xiàn)“法治”一詞，并把建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家載入《憲法》。三中全會(huì)把加強(qiáng)社會(huì)主義法制放在與健全社會(huì)主義民主同等重要的地位，表明中國(guó)共產(chǎn)黨從革命黨向執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)變。由此，法治建設(shè)成為主旋律，而1979年7月1日《刑法》《刑事訴訟法》等7個(gè)法律的通過(guò)，標(biāo)志著我國(guó)法治建設(shè)的揚(yáng)帆起航。時(shí)至今日，四十年過(guò)去了?；赝覈?guó)刑法走過(guò)的艱難歷程，令人感慨萬(wàn)分。
一、刑法立法的進(jìn)程啟動(dòng)
刑法是治國(guó)安邦的基本法之一，對(duì)于懲治犯罪和保障犯罪人權(quán)具有十分重要的意義。刑法是最古老的法律之一，因?yàn)殡S著人類(lèi)的進(jìn)化，國(guó)家的產(chǎn)生，人類(lèi)生活以有組織的制度性安排代替了原始野蠻的叢林生活狀態(tài)。在這種情況下，國(guó)家對(duì)違反共同生活規(guī)則的個(gè)人行使具有公共性質(zhì)的懲罰權(quán)，而建立在恃強(qiáng)凌弱基礎(chǔ)之上的自力救濟(jì)或者團(tuán)體制裁退出了歷史舞臺(tái)。在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)歷史時(shí)期，刑法都是維護(hù)社會(huì)秩序、保障公民權(quán)利的不可或缺的基本法律。然而，從1949年建立中華人民共和國(guó)一直到1979年頒布《刑法》，這30年刑法處于空白狀態(tài)，這是古今中外所罕見(jiàn)的。
當(dāng)然，這個(gè)時(shí)期雖然沒(méi)有刑法，并不等于沒(méi)有任何規(guī)范性治理，社會(huì)也并沒(méi)有完全處在混亂狀態(tài)。這種規(guī)范性治理主要依賴于政策，對(duì)此，我國(guó)學(xué)者武樹(shù)臣稱之為政策法，指出：所謂“政策法”，是指這樣一種不穩(wěn)定的法律實(shí)踐狀態(tài)，即在管理國(guó)家和社會(huì)生活的過(guò)程中，重視黨和國(guó)家的政策，相對(duì)輕視法律的職能；視政策為靈魂，以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段；以政策為最高的行為準(zhǔn)則以法律為次要的行為準(zhǔn)則；當(dāng)法律與政策發(fā)生矛盾與沖突時(shí)，則完全依政策辦事；在執(zhí)法的過(guò)程中還要參照一系列政策。由于政策是黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的，又是靠黨和國(guó)家的各級(jí)干部來(lái)施行的，因此，在實(shí)踐中形成了“人”的作用高于“法”的普遍見(jiàn)解。[1]這種政策法的治理，實(shí)際上可以分為以下三種不同的情形：第一種是以政策填補(bǔ)法律空白。在諸多領(lǐng)域，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有制定法律，在這種情況下，政策具有彌補(bǔ)立法空白的功能。第二是以政策代替法律。在某些領(lǐng)域雖然存在法律，但如果認(rèn)為法律不合時(shí)宜，就以政策代替法律。第三是以政策指導(dǎo)司法活動(dòng)。對(duì)于已經(jīng)有法律規(guī)范的領(lǐng)域，法律規(guī)范的適用應(yīng)當(dāng)以政策為指導(dǎo)。由此可見(jiàn)，在特定的歷史時(shí)期，政策在社會(huì)治理中發(fā)揮了主要作用。
在刑事領(lǐng)域也是如此。當(dāng)時(shí)我國(guó)沒(méi)有制定刑法，但頒布了若干單行刑法，例如《懲治反革命條例》（1951年）、《妨礙國(guó)家貨幣治罪暫行條例》（1951年）和《懲治貪污條例》（1952年）。這些單行刑法只是就某個(gè)特定領(lǐng)域的犯罪進(jìn)行規(guī)制，具有專(zhuān)門(mén)法的性質(zhì)。反而是那些普通刑事犯罪，例如殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫等，缺乏應(yīng)有的刑法規(guī)范。在進(jìn)入“文化大革命”運(yùn)動(dòng)以后，政治治理甚至直接代替了政策治理，社會(huì)處在一種“無(wú)法無(wú)天”的狀態(tài)。在這種情況下，正如高銘暄教授所說(shuō)：“辦案主要靠政策?！?a name="_ftnref2" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[2]政策雖然也具有一定的規(guī)范特征，但它與政治的關(guān)聯(lián)性更加密切，而與法律存在相當(dāng)程度的疏離與背反。例如政策的變動(dòng)性和原則性，相對(duì)于法律的穩(wěn)定性和規(guī)則性來(lái)說(shuō)，在性質(zhì)上完全不同?？梢哉f(shuō)，政策更多地與人治相聯(lián)系，而只有法律才能成為法治的載體。
現(xiàn)在我們已經(jīng)很難想象在沒(méi)有刑法的情況下，司法機(jī)關(guān)是如何認(rèn)定犯罪的。也就是說(shuō)，認(rèn)定犯罪的根據(jù)究竟是什么？對(duì)此，我們從當(dāng)時(shí)出版的刑法教科書(shū)中可以發(fā)現(xiàn)一些線索。例如，在論及犯罪的法律特征時(shí)，1957年出版的《刑法總則講義》指出：“什么樣的危害社會(huì)的行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，是由我國(guó)刑法來(lái)規(guī)定的。只有當(dāng)危害社會(huì)的行為得到刑法的確認(rèn)的時(shí)候，才能被認(rèn)為是犯罪行為。在我們國(guó)家里，行為的社會(huì)危害性和違法性是統(tǒng)一的。因此，犯罪一方面是危害社會(huì)的行為，同時(shí)也是違反刑法的行為。在這里必須指出的是：不能把違法行為僅只理解為違反刑事立法，在法律還不完備的情況下，黨和國(guó)家的有關(guān)決議、決定、命令、指示和政策，也是認(rèn)定是否犯罪的根據(jù)?！?a name="_ftnref3" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[3]在沒(méi)有刑法的情況下，上述這段論述的前半段在社會(huì)危害性與違法性統(tǒng)一的意義上定義犯罪，不能不說(shuō)是虛幻的。該刑法教科書(shū)出版于1957年，當(dāng)時(shí)沒(méi)有人預(yù)見(jiàn)到刑法直至22年以后的1979年才頒布。而上述這段論述的后半段才是在沒(méi)有刑法的情況下認(rèn)定犯罪依據(jù)的實(shí)際狀態(tài)，即以政策作為認(rèn)定犯罪的根據(jù)。當(dāng)然，在認(rèn)定犯罪中起到主要作用的還有逐漸累積的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，例如最高人民法院的指導(dǎo)意見(jiàn)或者經(jīng)驗(yàn)總結(jié)等。例如，1976年發(fā)行的《刑事政策講義》指出：“精神病人（主要是指患精神分裂癥等）在其由于患精神病而喪失認(rèn)識(shí)和控制自己希望的能力的情況下，可能發(fā)生殺人、傷害、破壞公私財(cái)物、呼喊反動(dòng)口號(hào)等情況。對(duì)于這種人，是否能作為犯罪者依法判刑，我國(guó)法律上未作明確規(guī)定。但是，最高人民法院1955年對(duì)河北省高級(jí)人民法院的批復(fù)中，曾對(duì)這個(gè)問(wèn)題提出以下意見(jiàn)：‘精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己希望的時(shí)候?qū)嵭袑?duì)于社會(huì)有危險(xiǎn)性的行為，不負(fù)刑事責(zé)任?！^(guò)去，在審判實(shí)踐中，基本上也是這樣做的?！?a name="_ftnref4" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[4]在此，最高人民法院的批復(fù)實(shí)際上起到了法律的作用。此外，在刑法沒(méi)有頒布的情況下，刑罰種類(lèi)也是缺乏規(guī)范根據(jù)的，因而出現(xiàn)了各種混亂狀態(tài)。我國(guó)學(xué)者在論及這段歷史時(shí)指出：“由于當(dāng)時(shí)還沒(méi)有統(tǒng)一的刑法典來(lái)規(guī)定刑罰體系，各地人民法院使用的刑罰名稱很不一致，有的是同種異名，有的是同名異種。據(jù)1956年最高人民法院根據(jù)5 500余個(gè)刑事判決的統(tǒng)計(jì)，使用的刑罰名稱有132個(gè)之多。在這種情況下，1956年最高人民法院對(duì)刑事案件的罪名、刑種進(jìn)行了研究總結(jié)，把各地使用過(guò)的刑種加以整理，初步歸納為10種刑罰方法：（1）死刑；（2）無(wú)期徒刑；（3）有期徒刑；（4）勞役；（5）管制；（6）逐出國(guó)境；（7）剝奪政治權(quán)利；（8）沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；（9）罰金；（10）公開(kāi)訓(xùn)誡。它對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法實(shí)施以前統(tǒng)一各地人民法院的刑罰方法起到了重要作用?！?a name="_ftnref5" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[5]由此可見(jiàn)，在沒(méi)有頒布刑法的特殊背景下，我國(guó)司法機(jī)關(guān)實(shí)際上起到了制定法律規(guī)則和適用法律規(guī)則的雙重職責(zé)，這在一定意義上可以說(shuō)是一種規(guī)則自足型的司法。
1976年10月粉碎“四人幫”，宣告“文化大革命”運(yùn)動(dòng)以失敗而結(jié)束，由此我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)緩慢的恢復(fù)期。隨著對(duì)“文化大革命”“無(wú)法無(wú)天”的混亂狀態(tài)的深刻反思，以及廣大干部群眾遭受的切骨之痛，執(zhí)政黨的社會(huì)治理思路發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，由此，立法工作提上了議事日程。
二、1979年《刑法》：急就章
我國(guó)第一部《刑法》雖然是1979年頒布的，但其立法準(zhǔn)備起始于1978年，至于刑法草案則可以追溯到1950年。從1950年到1963年，刑法已經(jīng)起草了33稿。之后，刑法起草工作長(zhǎng)期處于停滯狀態(tài)。1978年才舊事重提，該年對(duì)憲法進(jìn)行了修改，同時(shí)也提及其他法律的立法工作。例如，受中共中央的委托，葉劍英在1978年3月召開(kāi)的第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上所作的《關(guān)于修改憲法的報(bào)告》中指出：“我們還要依據(jù)新憲法，修改和制定各種法律、法令和各方面的工作條例、規(guī)章制度。”憲法的修改可以說(shuō)是刑法制定的序幕，刑法立法工作由此啟動(dòng)。
高銘暄教授在談及當(dāng)時(shí)刑法起草工作時(shí)指出：“1979年2月中旬，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)宣告成立，在彭真同志的主持下，從3月中旬開(kāi)始，抓緊進(jìn)行立法工作。刑法典草案以第33稿為基礎(chǔ)，結(jié)合新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問(wèn)題，征求了中央有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，作了較大的修改。先后擬了三個(gè)稿子。第二個(gè)稿子于5月29日獲得中共中央政治局原則通過(guò)，接著又在法制委員會(huì)全體會(huì)議和第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議上進(jìn)行審議，之后提交第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議，審議中又作了一些修改和補(bǔ)充，最后于7月1日獲得一致通過(guò)。7月6日正式公布，并規(guī)定自1980年1月1日起施行?！?a name="_ftnref6" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[6]從高銘暄教授的描述中可以看到，從1979年3月啟動(dòng)刑法立法，到1979年7月1日正式通過(guò)，前后只有4個(gè)月的時(shí)間。雖然在此期間對(duì)33稿進(jìn)行了修改，形成了34、35、36稿，最后提交大會(huì)通過(guò)的刑法是37稿，幾乎是每月一稿。在這個(gè)意義上，將1979年《刑法》稱為急就章，并不過(guò)分。
1979年6月7日彭真副委員長(zhǎng)在第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議上所作的《關(guān)于刑法（草案）刑事訴訟法（草案）的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《說(shuō)明》）和1979年6月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的《關(guān)于七個(gè)法律草案的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《說(shuō)明（二）》），1979年《刑法》對(duì)1963年刑法第33稿主要作了如下修改。
（一）關(guān)于刑法指導(dǎo)思想
1963年刑法草案第33稿的第1章章名是：“刑法的任務(wù)和適用范圍”，其中第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法，以憲法為根據(jù)。依照嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐苄再|(zhì)的犯罪和人民內(nèi)部矛盾性質(zhì)的犯罪的原則和懲辦與寬大相結(jié)合的政策制定?！痹诖耍瑓^(qū)分?jǐn)澄颐苄再|(zhì)的犯罪和人民內(nèi)部矛盾性質(zhì)的犯罪的原則是毛澤東區(qū)分兩類(lèi)不同性質(zhì)的矛盾這一思想在刑法中的具體落實(shí)。1979年《刑法》第1章的章名修改為“刑法的指導(dǎo)思想、任務(wù)和適用范圍”，增加了刑法指導(dǎo)思想的內(nèi)容，體現(xiàn)在第1條中，表述為“以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針” ，并刪去了區(qū)分兩類(lèi)不同性質(zhì)的犯罪的內(nèi)容。這種將政治指導(dǎo)思想寫(xiě)入刑法的做法前所未見(jiàn)，我國(guó)其他部門(mén)法中也極為罕見(jiàn)。值得注意的是，在1997年《刑法》修訂中，刪去了以上具有明顯政治意識(shí)形態(tài)色彩的內(nèi)容，修改為：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！边@一修改表明，刑法指導(dǎo)思想載入刑法文本，只是在“文化大革命”剛剛結(jié)束的時(shí)候，基于政治正確的思維定勢(shì)的反映。
（二）關(guān)于保護(hù)公民私人財(cái)產(chǎn)
彭真副委員長(zhǎng)在《說(shuō)明》 中強(qiáng)調(diào)了刑法對(duì)公民個(gè)人所有的合法財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。從33稿和1979年《刑法》對(duì)此的規(guī)定來(lái)看，后者只是對(duì)前者規(guī)定的具體化，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的增補(bǔ)。例如，33稿第89條規(guī)定：“本法所說(shuō)的公民所有的合法財(cái)產(chǎn)是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）公民個(gè)人或者家庭所有的生活資料；（二）依法歸個(gè)人所有或者家庭所有的生產(chǎn)資料?！?979年《刑法》第82條規(guī)定：“本法所說(shuō)的公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個(gè)人、家庭所有或者使用的自留地、自留畜、自留樹(shù)等生產(chǎn)資料?！币陨蟽蓚€(gè)條文的規(guī)定都是將公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)界定為生活資料和生產(chǎn)資料，只不過(guò)1979年《刑法》進(jìn)行了列舉而已，并沒(méi)有根本不同。
（三）關(guān)于增加禁止性條款
彭真副委員長(zhǎng)在《說(shuō)明（二）》中指出：“在‘文化大革命’中，由于林彪、‘四人幫’大搞刑訊逼供、打砸搶、非法拘禁和誣陷、迫害，造成了大批冤案、假案、錯(cuò)案，后果極為嚴(yán)重。因此，在刑法中規(guī)定了‘嚴(yán)禁’這些罪行是符合群眾愿望的，也是完全必要的?！?a name="_ftnref7" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[7]在1979年《刑法》 中，增加了數(shù)個(gè)嚴(yán)禁的條款，主要是：（1）第131條：“保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，不受任何人、任何機(jī)關(guān)非法侵犯。違法侵犯情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員予以刑事處分。”（2）第136條：“嚴(yán)禁刑訊逼供?！保?）第137條：“嚴(yán)禁聚眾‘打砸搶’?！保?）第143條：“禁止非法拘禁他人，或者以其他方法非法剝奪他人人身自由。”（5）第158條：“嚴(yán)禁任何人利用任何手段擾亂社會(huì)秩序?！边@些條款雖然具有其現(xiàn)實(shí)意義，但并不符合刑法立法的科學(xué)規(guī)律，正確的立法方式是應(yīng)當(dāng)將這些禁止的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具體犯罪的構(gòu)成要件，以罪狀的形式加以表述。在1997年《刑法》修訂時(shí)，原《刑法》第131條宣言式的禁止條款被刪去。其他嚴(yán)禁的規(guī)定也被修改，例如對(duì)原《刑法》第143條，最高人民法院刑法修改小組提出，司法實(shí)踐表明，該條規(guī)定在適用過(guò)程中存在問(wèn)題，對(duì)罪狀的表述不規(guī)范。在刑法分則具體規(guī)定犯罪與刑罰的條文中，使用“禁止……違反……”的文字表述形式是不符合立法語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)科學(xué)、規(guī)范的要求的，也與刑法分則條文的體例不相協(xié)調(diào)。[8]
（四）關(guān)于死刑罪名
相對(duì)于33稿的規(guī)定，1979年《刑法》減少了死刑罪名。對(duì)此，彭真副委員長(zhǎng)在《說(shuō)明（二）》論及死刑時(shí)指出：“我國(guó)現(xiàn)在還不能也不應(yīng)廢除死刑，但應(yīng)當(dāng)盡量減少使用。早在1951年，中共中央和毛澤東同志就再三提出要盡量減少死刑?，F(xiàn)在，建國(guó)將近三十年，特別在粉碎‘四人幫’以后，全國(guó)形勢(shì)日益安定，因此刑法（草案）減少了判處死刑的條款?！?a name="_ftnref9" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[9]1979年《刑法》規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，相對(duì)來(lái)說(shuō)是比較少的。當(dāng)然，在1979年《刑法》實(shí)施后不久，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在嚴(yán)打的背景下，開(kāi)始大規(guī)模地增加死刑罪名。此是后話，將在下文論及。
從以上這四個(gè)方面來(lái)看，1979年《刑法》對(duì)1963年刑法草案第33稿的修改還是較為有限的，絕大部分內(nèi)容都承襲了刑法草案第33稿的規(guī)定。刑法草案第33稿成稿至1979年，已經(jīng)過(guò)去了16年。在這16年間，雖然發(fā)生了“文化大革命”這樣具有重大社會(huì)影響的政治運(yùn)動(dòng)，但從經(jīng)濟(jì)和社會(huì)這兩個(gè)層面來(lái)看，沒(méi)有根本性的變化。這也決定了在沒(méi)有其他選擇的情況下，16年前的刑法草案還具有其可采用性。而且，由于刑法制定的時(shí)間緊迫，因此，1979年《刑法》在這樣一種背景下倉(cāng)促出臺(tái)。其中，臨時(shí)添加進(jìn)刑法的某些內(nèi)容，被后來(lái)的事實(shí)證明是沒(méi)有生命力的。
三、1979年《刑法》的修改補(bǔ)充：24個(gè)單行刑法
我國(guó)1979年《刑法》是1980年1月1日正式生效的。如前所述，該《刑法》是在較短時(shí)間內(nèi)對(duì)1963年刑法草案第33稿進(jìn)行刪改以后形成的。在一定意義上說(shuō)，1979年《刑法》存在先天不足。當(dāng)然，更主要的原因在于：自上世紀(jì)80年代初期開(kāi)始，我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)改革開(kāi)放的年代，因而犯罪形勢(shì)發(fā)生了重大的變化，尤其是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的體制改革，經(jīng)濟(jì)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)格局已經(jīng)從單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換，因而1979年《刑法》已經(jīng)明顯不能適應(yīng)社會(huì)治理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。正是在這種背景下，我國(guó)司法進(jìn)入了“嚴(yán)打”的刑事周期。我國(guó)學(xué)者在論述1983年“嚴(yán)打”的背景時(shí)指出：“中國(guó)自1976年至1983年嚴(yán)打以前，各種刑事犯罪大量滋長(zhǎng)，發(fā)展迅猛，其中，殺人、搶劫、強(qiáng)奸、爆炸等嚴(yán)重犯罪對(duì)人民群眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了極大威脅，特別是大量出現(xiàn)的流氓團(tuán)伙犯罪、街頭犯罪，光天化日之下肆無(wú)忌憚、為非作歹、殘害無(wú)辜，對(duì)社會(huì)治安造成了嚴(yán)重的危害。犯罪浪潮滾滾而來(lái)，形成了新中國(guó)歷史上的第三次犯罪高潮，也是結(jié)束‘文化大革命’后的第一次犯罪高潮。這次犯罪高峰與當(dāng)時(shí)動(dòng)蕩的社會(huì)局勢(shì)糾纏在一起，互相激蕩和催化，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定已經(jīng)造成嚴(yán)重的破壞，使社會(huì)整體性地陷入了非正常狀態(tài)，如果任其發(fā)展，必將對(duì)整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的安全構(gòu)成極大的威脅。犯罪已經(jīng)嚴(yán)重到了非解決不可的程度。”[10]就是在這種犯罪猖獗、治安形勢(shì)嚴(yán)重惡化的背景下，在1979年《刑法》實(shí)施不久，我國(guó)就展開(kāi)了嚴(yán)打的立法與司法活動(dòng)。嚴(yán)打?qū)ξ覈?guó)的刑法立法和刑法司法都造成了重大影響，除了1983年嚴(yán)打以外，我國(guó)還在1996年、2001年發(fā)動(dòng)了兩次嚴(yán)打?？梢哉f(shuō)，嚴(yán)打貫穿了1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的修改補(bǔ)充，正是在1983年嚴(yán)打的背景下展開(kāi)的。
（一）嚴(yán)打背景下的刑法修改補(bǔ)充
嚴(yán)打雖然是從1983年正式開(kāi)始，以全國(guó)人大常委會(huì)1983年9月2日《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）為標(biāo)志的，但前兆出現(xiàn)在1981年。這就是1981年6月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于死刑案件核準(zhǔn)問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定（二）》）。關(guān)于死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)問(wèn)題，第33稿第47條第2款規(guī)定：“死刑案件由最高人民法院判決或者報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”而且，在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)由最高人民法院行使。但在“文化大革命”運(yùn)動(dòng)中，砸爛公檢法以后，死刑案件的核準(zhǔn)制度也受到?jīng)_擊。因此，在1979年《刑法》制定時(shí)，彭真副委員長(zhǎng)在《說(shuō)明（二）》中指出，“為了貫徹少殺的方針和力求避免發(fā)生不可挽救的冤案、假案、錯(cuò)案，這次回復(fù)了死刑一律由最高人民法院判決或者核準(zhǔn)的規(guī)定?！?a name="_ftnref11" title="" style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(51, 51, 51); text-decoration-line: none;">[11]因此，1979年《刑法》第43條第2款明確規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！钡?979年《刑法》生效1年以后，1981年6月10日全國(guó)人大常委會(huì)就通過(guò)了下放部分犯罪死刑核準(zhǔn)權(quán)的規(guī)定。《決定（二）》指出，為了及時(shí)打擊現(xiàn)行的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、爆炸、放火等嚴(yán)重破壞社會(huì)治安的犯罪分子，在1982年至1983年內(nèi)，對(duì)犯有殺人、搶劫、強(qiáng)奸、爆炸、放火、投毒、決水和破壞交通、電力等設(shè)備的罪行，由省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院終審判處死刑的，或者中級(jí)人民法院一審判處死刑，被告人不上訴，經(jīng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的，以及高級(jí)人民法院一審判處死刑，被告人不上訴的，都不必報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。這是1979年《刑法》實(shí)施后第一次對(duì)刑法的修改。該《決定》對(duì)死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放雖然以3年為限，但事實(shí)上，此后一直到1997年，這部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)再也沒(méi)有被收回來(lái)。因此，該《決定》所規(guī)定的3年之限也就成為一紙具文。此后，最高人民法院又陸續(xù)將毒品案件的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放，最高人民法院自己行使核準(zhǔn)權(quán)的死刑案件范圍越來(lái)越小。
在通過(guò)上述《決定（二）》的同一天，全國(guó)人大常委會(huì)還通過(guò)了《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定（三）》）。《決定（三）》規(guī)定：“勞教人員解除教養(yǎng)后三年內(nèi)犯罪、逃跑后五年內(nèi)犯罪的，從重處罰，并且注銷(xiāo)本人城市戶口，期滿后除確實(shí)改造好的以外，一律留場(chǎng)就業(yè)，不得回原大中城市。勞改犯逃跑的，除按原判刑期執(zhí)行外，加處五年以下有期徒刑；以暴力、威脅方法逃跑的，加處二年以上七年以下有期徒刑。勞改犯逃跑后又犯罪的，從重或者加重處罰；刑滿釋放后又犯罪的，從重處罰。刑滿后一律留場(chǎng)就業(yè)，不得回原大中城市?！币陨弦?guī)定對(duì)勞教人員、勞改人員逃跑或者重新犯罪的，規(guī)定了十分嚴(yán)厲的處罰措施，包括刑罰和保安處分，體現(xiàn)了對(duì)兩勞人員嚴(yán)懲不貸的政策。
時(shí)隔不到一年，1982年3月8日全國(guó)人大常委會(huì)又通過(guò)并頒布了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定（四）》）?！稕Q定（四）》在論及制定背景時(shí)指出：“鑒于當(dāng)前走私、套匯、投機(jī)倒把牟取暴利、盜竊公共財(cái)物、盜賣(mài)珍貴文物和索賄受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)猖獗，對(duì)國(guó)家社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)和人民利益危害嚴(yán)重，為了堅(jiān)決打擊這些犯罪活動(dòng)，嚴(yán)厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動(dòng)的國(guó)家工作人員，有必要對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》的一些條款作相應(yīng)的補(bǔ)充和修改。”從《決定（四）》的具體內(nèi)容來(lái)看，主要還是提高了某些經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑，尤其是將走私、套匯、投機(jī)倒把罪、盜竊罪、販毒罪、盜運(yùn)珍貴文物出口罪、受賄罪的法定最高刑提高到死刑，從而開(kāi)啟了增設(shè)死刑的立法進(jìn)程。
1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)并頒布的《決定》，是嚴(yán)打的標(biāo)志性立法?！稕Q定》對(duì)6類(lèi)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪設(shè)立了死刑：（1）流氓罪；（2）故意傷害罪；（3）拐賣(mài)人口罪；（4）非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪；（5）組織反動(dòng)會(huì)道門(mén)，利用封建迷信，進(jìn)行反革命活動(dòng)罪；（6）引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣(mài)淫罪。由此可見(jiàn)，《決定》也是以增設(shè)死刑，加重對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪的刑罰懲治力度為內(nèi)容的，體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊的政策精神。尤其值得注意的是，在上述《決定》通過(guò)的大會(huì)上，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、法制委員會(huì)副主任的王漢斌同志在《“關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定”等幾個(gè)法律案的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《說(shuō)明（三）》）中談到了刑法的修改補(bǔ)充問(wèn)題，指出：“‘刑法’公布已經(jīng)四年多，實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有的規(guī)定不夠完善，有的規(guī)定由于情況的發(fā)展變化，已經(jīng)不能適應(yīng)或者不能完全適應(yīng)，需要修改、補(bǔ)充。去年全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)通過(guò)了關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定，這次主要對(duì)當(dāng)前需要嚴(yán)懲的幾種嚴(yán)重危害社會(huì)治安的罪犯做出修改補(bǔ)充決定。今后還需要進(jìn)一步研究修改補(bǔ)充。”[12]這是立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人首次談及對(duì)1979年《刑法》的修改補(bǔ)充的話題，此時(shí)距離《刑法》的正式實(shí)施正好4年。就是在這樣一種嚴(yán)打的背景下，開(kāi)啟了對(duì)1979年《刑法》修改、補(bǔ)充的大幕。
（二）普通刑事犯罪的修改補(bǔ)充
對(duì)1979年《刑法》的修改補(bǔ)充主要采取了單行刑法的方式，立法機(jī)關(guān)先后頒布了24個(gè)決定或者補(bǔ)充規(guī)定。在這些決定或者補(bǔ)充規(guī)定中，涉及普通刑事犯罪的主要有：（1）1988年9月5日《關(guān)于懲治泄露國(guó)家秘密犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（2）1988年11月8日《關(guān)于懲治捕殺重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（3）1990年6月28日《關(guān)于懲治侮辱中華人民共和國(guó)國(guó)旗國(guó)徽罪的決定》；（4）1990年12月28日《關(guān)于懲治走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》；（5）1990年12月28日《關(guān)于禁毒的決定》；（6）1991年6月29日《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（7）1991年9月4日《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》；（8）1991年9月4日《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》；（9）1992年12月28日《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》；（10）1994年3月5日《關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》。以上全國(guó)人大常委會(huì)的決定或者補(bǔ)充規(guī)定主要涉及對(duì)1979年《刑法》中普通刑事犯罪的修改和補(bǔ)充。其中，有些是對(duì)刑法已有規(guī)定但已過(guò)時(shí)的內(nèi)容的修改，有些是對(duì)刑法沒(méi)有規(guī)定但需要規(guī)定的內(nèi)容的補(bǔ)充。
普通刑事犯罪主要是指危害社會(huì)治安的犯罪，從修改補(bǔ)充的內(nèi)容來(lái)看，主要是淫穢物品犯罪，毒品犯罪，拐賣(mài)、綁架婦女、兒童犯罪，賣(mài)淫嫖娼犯罪和組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境犯罪。這些犯罪在1979年《刑法》頒布之前極少發(fā)生，或者根本就不存在，是隨著改革開(kāi)放而出現(xiàn)的犯罪類(lèi)型。以妨礙國(guó)（邊）境管理犯罪為例，在改革開(kāi)放之前，我國(guó)的國(guó)門(mén)處于緊閉的狀態(tài)，除了公務(wù)出入境以外，公民個(gè)人只有極為個(gè)別的探親等出入境的情況。除了在上世紀(jì)70年代毗鄰香港、澳門(mén)地區(qū)的公民因向往港澳地區(qū)的富裕生活而偷渡以外，其他地區(qū)偷渡現(xiàn)象還是較少的。因此，在1979年《刑法》中，只規(guī)定了偷越國(guó)（邊）境罪和組織、運(yùn)輸他人偷越國(guó)（邊）境罪，而且法定刑較低。其中，偷越國(guó)（邊）境罪的法定最高刑只有1年，組織、運(yùn)輸他人偷越國(guó)（邊）境罪的法定最高刑是5年。改革開(kāi)放以后，國(guó)門(mén)逐漸打開(kāi)，公民出國(guó)探親、留學(xué)、旅游等情況大量增加，以至于出現(xiàn)了出國(guó)潮。其中大部分公民都是合法出境，但同時(shí)也出現(xiàn)了非法偷渡的現(xiàn)象，尤其是在蛇頭組織下的大規(guī)模的偷渡，對(duì)我國(guó)出入境管理秩序造成了破壞。[13]據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，1988年前的10年間，全國(guó)邊防部門(mén)共查獲偷渡人員58 000余名，而1990年全國(guó)邊防部門(mén)查獲偷渡人員13 000余名，1992年查獲偷渡人員20 000余名，平均每年查獲案件數(shù)增加14.6%，查獲偷渡人數(shù)增加16.8%。上述偷渡活動(dòng)不僅嚴(yán)重破壞了國(guó)家的出入境管理秩序，而且也直接損害了我國(guó)的國(guó)際聲譽(yù)和對(duì)外形象，造成了極壞的影響。[14]從以上查獲偷渡案件和偷渡人員數(shù)量的增長(zhǎng)情況來(lái)看，確實(shí)是觸目驚心的。顯然，1979年《刑法》對(duì)妨礙國(guó)（邊）境管理犯罪的規(guī)定不能適應(yīng)懲治偷渡犯罪的需要。為此，中共中央于1993年8月在北京召開(kāi)了反偷渡工作座談會(huì)。會(huì)議指出，為了維護(hù)中國(guó)改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局、鞏固和提高中國(guó)的國(guó)際威望、保障和發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)的成果，必須下大決心，盡快從根本上制止偷渡活動(dòng)。會(huì)議要求一切有關(guān)部門(mén)嚴(yán)格把關(guān)、堵塞各種漏洞、嚴(yán)厲打擊偷渡活動(dòng)的組織者；對(duì)蛇頭要依法從重判處，有的要根據(jù)其罪行實(shí)行數(shù)罪并罰，處以重刑直至死刑。[15]在這一背景下，全國(guó)人大常委會(huì)于1994年3月5日通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定（一）》），為懲治偷渡犯罪提供了法律根據(jù)?！堆a(bǔ)充規(guī)定（一）》對(duì)已有的犯罪提高了法定刑，將偷越國(guó)（邊）境罪的法定最高刑從1年提高到2年，將組織、運(yùn)輸他人偷越國(guó)（邊）境罪分立為兩個(gè)獨(dú)立的罪名，將這兩種犯罪的法定最高刑從5年提高到死刑，并且對(duì)死刑適用的情節(jié)作了具體規(guī)定，即對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，可以依照法律規(guī)定判處死刑。在運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境中造成被運(yùn)送人重傷、死亡，或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處7年以上有期徒刑，并處罰金。對(duì)被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，可以依照法律規(guī)定判處死刑。此外，《補(bǔ)充規(guī)定（一）》還設(shè)立了相關(guān)罪名，包括騙取出境證件罪，提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪，倒賣(mài)出入境證件罪，非法辦理出入境證件罪，放行偷越國(guó)（邊）境的人員罪等。通過(guò)以上修改，完善了對(duì)妨礙國(guó)（邊）境管理秩序犯罪的立法，也為1997年《刑法》的修訂創(chuàng)造了條件。
（三）經(jīng)濟(jì)犯罪的修改補(bǔ)充
除了對(duì)普通刑事犯罪的修改補(bǔ)充以外，單行刑法還對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪作了大量的修改補(bǔ)充。相對(duì)于普通刑事犯罪，1979年《刑法》對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定更是欠缺。因?yàn)?979年《刑法》是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，就關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定而言，可以說(shuō)1979年《刑法》是一部保護(hù)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律。1979年《刑法》關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定，主要集中在《刑法》分則第3章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪當(dāng)中，共計(jì)15個(gè)條文，規(guī)定了13個(gè)罪名。這些罪名涉及海關(guān)、市場(chǎng)管理、稅收、貨幣、有價(jià)證券、車(chē)船票、商標(biāo)、自然資源等內(nèi)容，法定刑較輕。其中，最為突出的是關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@一規(guī)定采取了空白罪狀的方式，而在金融、外匯、金銀、工商實(shí)行嚴(yán)格管制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之下，投機(jī)倒把罪就是維護(hù)這種管制的有效法律工具。例如，根據(jù)1981年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市場(chǎng)管理打擊投機(jī)倒把和走私活動(dòng)的指示》，當(dāng)時(shí)的投機(jī)倒把行為包括坐地轉(zhuǎn)手批發(fā)、黑市經(jīng)紀(jì)、買(mǎi)空賣(mài)空、轉(zhuǎn)包漁利等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)行為。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，投機(jī)倒把行為的內(nèi)容也不斷發(fā)生變化，這主要是通過(guò)司法解釋的修改而完成的。例如，我國(guó)學(xué)者指出：“在黨的十一屆三中全會(huì)以前，多年被禁止的私商長(zhǎng)途販運(yùn)活動(dòng)，在三中全會(huì)以后由于放寬政策變?yōu)楹戏ǖ牧恕?981年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市場(chǎng)管理打擊投機(jī)倒把和走私活動(dòng)的指示》中，列舉了十二種投機(jī)倒把活動(dòng)的表現(xiàn)形式。但是，今天有些情況又發(fā)生了變化，幾年前的規(guī)定又有些被突破，不能適用了。例如，原來(lái)說(shuō)轉(zhuǎn)包漁利是投機(jī)倒把，現(xiàn)在認(rèn)為，承包轉(zhuǎn)包是經(jīng)濟(jì)改革的一個(gè)內(nèi)容，不能籠統(tǒng)說(shuō)轉(zhuǎn)包漁利是投機(jī)倒把。過(guò)去認(rèn)為買(mǎi)空賣(mài)空是投機(jī)倒把行為，現(xiàn)在看來(lái)也不能一概而論。因?yàn)?，現(xiàn)在國(guó)家允許期貨交易，這里就有一定的買(mǎi)空賣(mài)空的性質(zhì)，然而這是有利于搞活經(jīng)濟(jì)的交易方式。”[16]由此可見(jiàn)，1979年《刑法》關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定隨著經(jīng)濟(jì)體制改革、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，很快就不能適應(yīng)懲治犯罪的需要。
正是在這一背景下，全國(guó)人大常委會(huì)以單行刑法的方式對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪作了較大幅度的修改補(bǔ)充。在24個(gè)單行刑法中，涉及普通刑事犯罪的主要有：（1）1988年1月21日《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（2）1988年1月21日《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（3）1992年9月4日《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（4）1993年2月22日《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；（5）1993年7月2日《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的決定》；（6）1994年7月5日《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》；（7）1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》；（8）1995年6月30日《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》；（9）1995年10月30日《關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪的決定》。以上單行刑法分為補(bǔ)充規(guī)定和決定兩種形式。其中，補(bǔ)充規(guī)定是對(duì)1979年《刑法》中原有罪名的修改補(bǔ)充，例如《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，在1979年《刑法》中本來(lái)就已有關(guān)于貪污賄賂罪的規(guī)定，該單行刑法對(duì)此作了修改，同時(shí)又補(bǔ)充規(guī)定了相關(guān)罪名，例如挪用公款罪等。而決定是指對(duì)1979年《刑法》中原來(lái)沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容所作的補(bǔ)充規(guī)定。例如，《關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪的決定》。虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的犯罪是隨著1994年我國(guó)稅制改革新出現(xiàn)的犯罪。增值稅專(zhuān)用發(fā)票使用以后，在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了大量虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票騙取國(guó)家稅款的案件，稱為稅案。這些稅案的涉案金額動(dòng)輒數(shù)億，數(shù)十億，甚至上百億，在這種情況下，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪的決定》，設(shè)立了虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票等罪名，并且規(guī)定了死刑。當(dāng)然，考慮到該罪具有詐騙罪的性質(zhì)，實(shí)際上是對(duì)特殊的詐騙罪規(guī)定死刑。
經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)體制改革具有重大的關(guān)聯(lián)性，經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名存廢與新舊體制的轉(zhuǎn)換是密切相關(guān)的。隨著我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)犯罪的形式與內(nèi)容也發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是隨著各種新型的經(jīng)濟(jì)形態(tài)的出現(xiàn)，例如公司、證券、期貨、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、金融憑證等，隨之而出現(xiàn)了公司犯罪、證券犯罪、期貨犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、金融票證犯罪等各種新型的經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)。而單行刑法的及時(shí)頒布彌補(bǔ)了1979年《刑法》的不足，為懲治新型經(jīng)濟(jì)犯罪提供了明確的法律根據(jù)。
（四）單行刑法修訂方式的反思
采用單行刑法對(duì)1979年《刑法》進(jìn)行修改補(bǔ)充，這是立法機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)的一種選擇。當(dāng)然，除了單行刑法以外，立法機(jī)關(guān)還在附屬刑法中以照應(yīng)性或者類(lèi)推立法的方式對(duì)刑法某些內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。例如玩忽職守罪是1979年《刑法》規(guī)定的一個(gè)瀆職罪的罪名，但該罪名具有一定的口袋罪的性質(zhì)，其內(nèi)容缺乏明確性。在這種情況下，全國(guó)人大常委會(huì)在有關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法律中對(duì)某些具體的玩忽職守行為規(guī)定參照或者比照1979年《刑法》的玩忽職守罪定罪量刑，以此起到立法補(bǔ)充的功能。例如，1985年9月6日《中華人民共和國(guó)計(jì)量法》（以下簡(jiǎn)稱《計(jì)量法》）第29條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，制造、修理、銷(xiāo)售的計(jì)量器具不合格，造成人身傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的，比照《刑法》第一百八十七條的規(guī)定，對(duì)個(gè)人或者單位直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任?！边@里的《刑法》第187條的規(guī)定就是關(guān)于玩忽職守罪的規(guī)定，對(duì)此，《計(jì)量法》以“比照”的立法類(lèi)推方式，規(guī)定以玩忽職守罪論處。因此，附屬刑法在對(duì)1979年《刑法》的發(fā)展完善方面也發(fā)揮了一定的作用。當(dāng)然，囿于附屬刑法本身的局限性，它在對(duì)1979年《刑法》修改方面發(fā)揮的作用還是有限的，而單行刑法則發(fā)揮了主要的作用。
單行刑法的修訂方式雖然具有一定的合理性，但也存在與刑法典之間的疏離性，由此引發(fā)了單行刑法與刑法典之間的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系主要表現(xiàn)為單行刑法存在于刑法典之外，兩者之間形成刑法規(guī)范的“兩張皮”現(xiàn)象，由此導(dǎo)致單行刑法對(duì)刑法典內(nèi)容的切割與架空。
從刑法形式上來(lái)說(shuō)，單行刑法是與刑法典和附屬刑法并存的三種刑法規(guī)范的載體。其中，刑法典是集中規(guī)定犯罪與刑罰的法律，而單行刑法是對(duì)犯罪與刑罰的特別規(guī)定或者例外規(guī)定，附屬刑法則是棲身于其他法律中的刑法規(guī)范。因此，刑法典是刑法規(guī)范的基本載體，單行刑法只是那些不便于放置在刑法典中的刑法規(guī)范的存在形式，通常表現(xiàn)為特別刑法，對(duì)刑法典起到補(bǔ)充作用。附屬刑法則是在其他法律中附帶地將那些具有專(zhuān)業(yè)性或者專(zhuān)門(mén)性的刑法規(guī)范加以規(guī)定。當(dāng)然，在某些情況下，單行刑法也具有對(duì)刑法典的修改補(bǔ)充功能，但這是例外情形。如果按照以上標(biāo)準(zhǔn)處理刑法典、單行刑法和附屬刑法之間的關(guān)系，那么則可以保持三者之間的合理關(guān)系。但在我國(guó)對(duì)1979年《刑法》廣泛地采取了單行刑法作為修改補(bǔ)充的方式，在刑法典之外創(chuàng)設(shè)了大量刑法規(guī)范。從立法形式上看，大量單行刑法在刑法典之外的積存，形成對(duì)刑法典的侵蝕與破壞。
從刑法內(nèi)容上看，如前所述，單行刑法對(duì)刑法典的修改補(bǔ)充分為兩種情形：第一種是對(duì)刑法典的補(bǔ)充，采取決定的方式；第二種是對(duì)刑法典的修改，采取補(bǔ)充規(guī)定的方式。如果決定規(guī)定的內(nèi)容對(duì)于刑法典來(lái)說(shuō)是全新的內(nèi)容，那么與刑法原有的規(guī)定之間并不存在重合或者沖突。例如《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》增設(shè)了侵犯著作權(quán)罪和銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪，這兩個(gè)罪名是1979年《刑法》中所沒(méi)有的。新罪的設(shè)立對(duì)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪起到了重要作用，對(duì)于《刑法》也是一種補(bǔ)充，就其內(nèi)容而言，并不存在與1979年《刑法》的抵牾。而補(bǔ)充規(guī)定的內(nèi)容則與1979年《刑法》有著一定的關(guān)聯(lián)，在一定程度上取代了原《刑法》的內(nèi)容。例如，《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定（二）》）是對(duì)稅收犯罪的規(guī)定，在1979年《刑法》中，原來(lái)規(guī)定了偷稅罪和抗稅罪兩個(gè)罪名，上述《補(bǔ)充規(guī)定（二）》對(duì)這兩個(gè)罪名的內(nèi)容作了修改，同時(shí)又增設(shè)了騙取國(guó)家出口退稅罪。就騙取國(guó)家出口退稅罪而言，因?yàn)?979年《刑法》中沒(méi)有這個(gè)罪名，因此，在《補(bǔ)充規(guī)定（二）》頒布以后，應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定定罪量刑，這當(dāng)然是沒(méi)有問(wèn)題的。而《補(bǔ)充規(guī)定（二）》關(guān)于偷稅罪和抗稅罪的修改，基于新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在《補(bǔ)充規(guī)定（二）》頒布以后，對(duì)于偷稅罪和抗稅罪都應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充規(guī)定（二）》定罪量刑，而1979年《刑法》關(guān)于偷稅罪和抗稅罪的規(guī)定實(shí)際上失效了。在這個(gè)意義上說(shuō)，單行刑法的大量頒布必然架空1979年《刑法》，使其部分內(nèi)容作廢。
作為一種刑法的立法方式，單行刑法具有其存在的根據(jù)與邊界，只有妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用才能合理地發(fā)揮其功能。如果廣泛地動(dòng)用對(duì)刑法典修改補(bǔ)充的方式，則會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的效果。可以說(shuō)，正是單行刑法對(duì)1979年《刑法》不斷修改補(bǔ)充所累積的處于刑法典之外的刑法規(guī)范的大量增加，推動(dòng)了1979年《刑法》全面修改的進(jìn)程。
四、1997年《刑法》：十年磨一劍
1979年《刑法》從1980年1月1日生效到1997年10月1日被1997年《刑法》所取代，前后存續(xù)了17年零9個(gè)月。與那些存續(xù)了百年甚至數(shù)百年的刑法典相比，1979年《刑法》可謂短命。當(dāng)然，這也不完全是1979年《刑法》本身的問(wèn)題，而是社會(huì)劇烈變動(dòng)所造成的后果。根據(jù)有關(guān)資料，早在1982年，立法機(jī)關(guān)就決定要修改刑法，1988年提出了初步修改方案。[17]如果以1988年作為刑法修改正式啟動(dòng)的時(shí)間，那么到1997年《刑法》修改完成，正好是十年。在這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)刑法的修改可謂十年磨一劍。
（一）刑法修訂的過(guò)程
我國(guó)學(xué)者把刑法修訂分為三個(gè)階段：第一，醞釀準(zhǔn)備階段；第二，修訂草案起草階段；第三，立法機(jī)關(guān)的審議階段。[18]
1.醞釀準(zhǔn)備階段
如前所述，在1982年，也就是1979年《刑法》生效的第三年，我國(guó)立法機(jī)關(guān)就已經(jīng)有了修改刑法的計(jì)劃。但刑法修訂的正式啟動(dòng)還是要追溯到1988年。因?yàn)椋@一年第七屆全國(guó)人大常委會(huì)將刑法修改列入立法計(jì)劃。此后，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)過(guò)大量的調(diào)查研究擬出了修改意見(jiàn)，并形成了1988年12月25日《中華人民共和國(guó)刑法（修改稿）》。[19]1989年5月，全國(guó)人大法律委員會(huì)和法制工作委員會(huì)對(duì)刑法修改問(wèn)題進(jìn)行了討論。后來(lái)由于種種原因，刑法修改工作被擱置。及至1993年第八屆全國(guó)人大常委會(huì)再次將修改刑法列入立法規(guī)劃。為修改刑法，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)組織了刑法修改小組，并且委托中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專(zhuān)業(yè)修改刑法總則。在接受該項(xiàng)委托任務(wù)后，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專(zhuān)業(yè)成立了刑法總則修改小組，我亦參與其中。刑法修改小組從1993年12月到1994年9月，進(jìn)行了為期10個(gè)月的較為集中的研討和起草工作，期間集會(huì)數(shù)次，先后起草了刑法典總則的一個(gè)大綱和四個(gè)稿本。[20]在該刑法總則草案中，對(duì)刑法總則的規(guī)定作了較大幅度的修改，尤其是吸收了刑法學(xué)界的理論研究成果。例如我撰寫(xiě)的共同犯罪、罪數(shù)、正當(dāng)行為等節(jié)，與1979年《刑法》存在相當(dāng)大的差異。后來(lái)，由于刑法修改的指導(dǎo)思想改變?yōu)槟懿桓牡牟桓模歉牟豢傻牟鸥?，刑法總則的修改幅度甚小，因而學(xué)者的草案并未被吸收。
2.修訂草案起草階段
刑法修訂草案的正式起草是在1996年，這一年完成了我國(guó)刑事訴訟法的修改，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)轉(zhuǎn)而將立法工作重心轉(zhuǎn)向刑法修改。1996年6月在過(guò)去準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，草擬出了刑法修訂草案，并召開(kāi)座談會(huì)和廣泛征求意見(jiàn)，要求各單位就刑法修改中的以下10個(gè)問(wèn)題提出意見(jiàn)：（1）是否明確規(guī)定罪刑法定原則的問(wèn)題；（2）我國(guó)公民在境外犯罪適用刑法的范圍問(wèn)題；（3）如何強(qiáng)化對(duì)公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題；（4）刑種的調(diào)整與適用的問(wèn)題；（5）如何強(qiáng)化對(duì)累犯的打擊，是否增加加重處罰原則的問(wèn)題；（6）是否專(zhuān)章或者專(zhuān)節(jié)規(guī)定保安處分和勞動(dòng)教養(yǎng)是否納入保安處分制度的問(wèn)題；（7）如何確立單位犯罪的刑事責(zé)任的問(wèn)題；（8）增設(shè)新罪名的問(wèn)題；（9）分則條文的具體化，包括投機(jī)倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪三個(gè)口袋罪是否分解和如何分解問(wèn)題，罪與非罪、重罪與輕罪如何區(qū)分的問(wèn)題；（10）死刑的適用范圍問(wèn)題。[21]圍繞上述問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)分別邀請(qǐng)了中央有關(guān)單位和學(xué)者進(jìn)行了專(zhuān)題討論，最終形成了正式的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》，提交立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審議。
3.立法機(jī)關(guān)的審議階段
我國(guó)法律草案需要經(jīng)過(guò)三讀才能通過(guò)，《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》首先提交給1996年12月下旬召開(kāi)的第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議進(jìn)行初步審議；此后，又對(duì)修訂草案中涉及的重大、有爭(zhēng)議的問(wèn)題，組織高層次協(xié)調(diào)會(huì)議進(jìn)行討論，形成了《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》（修改稿），提交給1997年2月19日召開(kāi)的第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議進(jìn)行第二次審議。按照立法程序，刑法修訂草案（修改稿）經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)兩次審議后，于1997年3月1日將《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》提交第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議。1997年3月14日，第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》，由此完成了長(zhǎng)達(dá)十年的刑法修改活動(dòng)，標(biāo)志著1997年《刑法》正式誕生。
（二）刑法的體例修訂
在刑法的修改過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)力圖制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。例如1997年3月6日王漢斌副委員長(zhǎng)在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）〉的說(shuō)明》中指出，這次修訂刑法，要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典，是繼1996年3月全國(guó)人大通過(guò)修改刑事訴訟法以后，進(jìn)一步完善我國(guó)刑事法律制度和司法制度的重大步驟，對(duì)于進(jìn)一步實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，具有重要意義。[22]因此，如何調(diào)整刑法分則的框架結(jié)構(gòu)是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。1979年《刑法》將罪名分為八類(lèi)，因此，刑法分則由八章組成，屬于大章制的立法體例。隨著24個(gè)單行刑法的頒布，我國(guó)刑法中的罪名越來(lái)越多，八章的篇幅難以容納。在這種情況下，如何設(shè)置刑法分則的框架結(jié)構(gòu)，是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。換言之，即刑法分則是否改為小章制的問(wèn)題。因此，大章制與小章制之爭(zhēng)，就成為一個(gè)刑法修改中的焦點(diǎn)問(wèn)題。[23]
小章制與大章制不只是罪名的排列問(wèn)題，也涉及犯罪分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，因此，其不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題之所以提出與單行刑法的大量新罪增設(shè)相關(guān)。小章制是將單行刑法獨(dú)立作為一章納入刑法分則的體系之中，如此，則既保留了單行刑法的相對(duì)完整性，又?jǐn)U大了刑法分則的框架結(jié)構(gòu)，并且與大陸法系各國(guó)刑法的分則立法體例接軌。應(yīng)該說(shuō)，這是一種較好的選擇。大章制則體現(xiàn)了刑法分則體例的延續(xù)性，在罪名大量增加的情況下，將相關(guān)內(nèi)容以章下設(shè)節(jié)的方式融入到各大章之中。例如，刑法分則第3章下設(shè)8節(jié)，刑法分則第6章下設(shè)9節(jié)，以此容納單行刑法增加的罪名。最終，立法機(jī)關(guān)采納了大章制。盡管大章制在各章的條文數(shù)量上不協(xié)調(diào)，章下設(shè)節(jié)的第3章和第6章，在其內(nèi)容上顯得有些臃腫，但大章制還是基本上解決了刑法分則框架結(jié)構(gòu)的調(diào)整問(wèn)題。
（三）刑法的內(nèi)容修訂
在刑法的修改過(guò)程中，還涉及對(duì)刑法中一些重大問(wèn)題的修訂。如前所述，這些問(wèn)題共有10個(gè)，其中，最為重要的是以下三個(gè)。
1.罪刑法定問(wèn)題
罪刑法定原則是在刑法修改過(guò)程中刑法學(xué)界爭(zhēng)論較為激烈的一個(gè)問(wèn)題，但對(duì)于立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，這并不是一個(gè)太難的選擇。確實(shí)，1979年《刑法》規(guī)定了類(lèi)推制度，但在參與立法的相關(guān)人員的觀念中，還是認(rèn)為我們的立法是傾向于罪刑法定主義的。例如，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任的陶西晉同志指出，過(guò)去“四人幫”橫行霸道，無(wú)法無(wú)天，以言代法，搞得亂七八糟十多年，現(xiàn)在要徹底撥亂反正，肅清流毒，所以強(qiáng)調(diào)一下罪刑法定是很有必要的。只是因?yàn)槲覀儑?guó)家大，情況復(fù)雜，法定罪行不宜規(guī)定得過(guò)細(xì)、過(guò)死，所以采取必要的類(lèi)推。[24]由于1979年《刑法》對(duì)類(lèi)推作了嚴(yán)格限制，并且要報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，因此，在司法實(shí)踐中類(lèi)推定罪的案件數(shù)量十分有限。在刑法修改過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)秉承了以上思路，主張廢除類(lèi)推，規(guī)定罪刑法定原則。例如，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)的王漢斌同志1996年12月24日在《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）的說(shuō)明》中指出，這次修訂，刑法分則的條文從原來(lái)的103條增加到281條，對(duì)各種犯罪進(jìn)一步作了明確、具體的規(guī)定。事實(shí)上，1979年《刑法》雖然規(guī)定了類(lèi)推，但是實(shí)際辦案中使用的很少，現(xiàn)在已有必要也有條件取消類(lèi)推的規(guī)定。因此，草案明確規(guī)定了罪刑法定原則。[25]由此可見(jiàn)，罪刑法定原則入法并不是突然的決定，而是具有其一定立法思想傳承的。
2.死刑問(wèn)題
死刑問(wèn)題在刑法修改中是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，1979年《刑法》只規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，是一部較為輕緩的刑法。然而，從1983年開(kāi)始的嚴(yán)打，立法機(jī)關(guān)通過(guò)單行刑法的方式不斷增加死刑罪名。及至1997年《刑法》修訂之時(shí)，我國(guó)刑法中的死刑罪名已經(jīng)達(dá)到75個(gè)。與此同時(shí)，隨著我國(guó)刑法學(xué)界死刑問(wèn)題研究的深入，尤其是了解廢除死刑的國(guó)際性趨勢(shì)，刑法學(xué)者主張對(duì)我國(guó)刑法中死刑進(jìn)行限制的呼聲越來(lái)越高。例如，1996年11月5日至10日召開(kāi)的中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上對(duì)刑法修改問(wèn)題進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)討論，其中就涉及死刑問(wèn)題。在討論中，絕大多數(shù)同志認(rèn)為，應(yīng)減少和限制死刑的適用，刪除不必要的死刑條文和罪名。此外，還提出明確死刑適用條件，完善死緩制度，將死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院統(tǒng)一行使。[26]最終，立法機(jī)關(guān)對(duì)死刑還是采取了既不增加也不減少的態(tài)度，維持死刑罪名的現(xiàn)狀，只是作了個(gè)別的調(diào)整，將死刑罪名保持在68個(gè)。
3.口袋罪問(wèn)題
在1979年《刑法》中存在三個(gè)口袋罪，這就是投機(jī)倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪。口袋罪的特征是采取了空白罪狀或者兜底式條款的規(guī)定方式，使其行為和其他構(gòu)成要件要素處于一種開(kāi)放的狀態(tài)?？诖锸堑湫偷牧⒎ù质璧谋憩F(xiàn)，因此，在刑法修改中也是立法機(jī)關(guān)著力解決的問(wèn)題。在1979年制定刑法時(shí)，采取的是宜粗不宜細(xì)的立法指導(dǎo)思想。刑法修改中對(duì)條文是規(guī)定得粗一些還是細(xì)一些的問(wèn)題進(jìn)行了討論，達(dá)成的共識(shí)是：我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪、處刑的規(guī)定比較原則，不便于適用。因此，應(yīng)當(dāng)盡量改得細(xì)一些，特別是對(duì)多發(fā)性的犯罪，如盜竊罪、投機(jī)倒把罪等，原刑法太簡(jiǎn)單，適用中任意性很大，應(yīng)當(dāng)具體化。[27]基于以上指導(dǎo)思想，在刑法修改中，對(duì)三個(gè)口袋罪分別作了以下不同的處理：（1）廢除投機(jī)倒把罪的罪名，將其中非法倒賣(mài)行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪；（2）廢除流氓罪的罪名，將較為定型的行為分解為四個(gè)罪名，即侮辱、猥褻婦女罪，聚眾淫亂罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪；（3）保留玩忽職守罪的罪名，將十幾年來(lái)民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中依照、比照玩忽職守罪追究刑事責(zé)任的條文改為刑法的具體條款。經(jīng)過(guò)以上修改，基本上解決了三個(gè)口袋罪的問(wèn)題。但從目前司法實(shí)踐的情況來(lái)看，非法經(jīng)營(yíng)罪和尋釁滋事罪再次淪為口袋罪，這對(duì)罪刑法定原則是嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
五、1997年《刑法》的修改補(bǔ)充：10個(gè)刑法修正案
1997年《刑法》的誕生是立法機(jī)關(guān)和參與立法的其他部門(mén)以及刑法學(xué)者共同努力的結(jié)果。相對(duì)于1979年《刑法》，修訂后的刑法更為完整和完善，并為我國(guó)刑法在將來(lái)數(shù)十年的發(fā)展預(yù)留了空間。至此，我國(guó)的刑法立法進(jìn)入到一個(gè)后刑法典的時(shí)代。
（一）修正案的刑法修改方式的確立
1997年《刑法》的頒布標(biāo)志著我國(guó)刑法立法取得了重大成果，它為司法活動(dòng)提供了規(guī)范根據(jù)。當(dāng)然，立法絕不是可以停滯的，因?yàn)樯鐣?huì)生活是不斷發(fā)展的，犯罪現(xiàn)象是不斷變動(dòng)的。就在1997年《刑法》生效一年多時(shí)間，突發(fā)亞洲金融危機(jī)，在外匯領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的違法犯罪現(xiàn)象。事實(shí)上，在以往計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)外匯管理體制也進(jìn)行了改革。因此，在刑法修改的時(shí)候，取消了套匯罪，只保留了逃匯罪。但在亞洲金融危機(jī)中，騙購(gòu)?fù)鈪R、非法截留外匯、轉(zhuǎn)移和買(mǎi)賣(mài)外匯的活動(dòng)十分猖獗，發(fā)案量急劇增加。為了有力地打擊騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的違法犯罪行為，1998年12月29日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。該《決定》增設(shè)了騙購(gòu)?fù)鈪R罪，同時(shí)對(duì)逃匯罪的主體作了修改，并提高了法定刑。此外，還對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)外匯行為的定罪問(wèn)題作了規(guī)定。
值得注意的是，立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法采取決定的方式進(jìn)行修改補(bǔ)充，屬于單行刑法。因此，立法機(jī)關(guān)實(shí)際上是延續(xù)了在1997年《刑法》修訂之前的習(xí)慣。在刑法修改的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)要制定一部統(tǒng)一的刑法典。但刑法修訂完成不過(guò)一年，其完整的框架結(jié)構(gòu)就被決定打破，這是十分遺憾的。如果按照這個(gè)立法思路往前走，必然會(huì)重蹈1979年《刑法》的覆轍，即在刑法典之外，淤積著大量單行刑法，由此形成對(duì)刑法典的沖擊。果真如此，刑法修改的希望就會(huì)落空。
好在單行刑法的修改方式很快就被修正案的修改方式所取代。在我國(guó)立法中，最早采取修正案方式對(duì)法律進(jìn)行修改補(bǔ)充的是憲法。而修正案立法方式最為成功的還是刑法的修改補(bǔ)充。論及采用修正案的立法方式對(duì)刑法進(jìn)行修訂，還具有一定的偶然性。1999年6月，國(guó)務(wù)院在第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議上提出了《關(guān)于懲治違反會(huì)計(jì)法犯罪的決定（草案）》和《關(guān)于懲治期貨犯罪的決定（草案）》，全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)在審議后指出，鑒于現(xiàn)行刑法中對(duì)大多數(shù)做假賬構(gòu)成犯罪的行為已有不少規(guī)定，如再作一個(gè)懲治違反會(huì)計(jì)法犯罪的決定，困難很多。《關(guān)于懲治期貨犯罪的決定（草案）》中規(guī)定的犯罪行為，許多與刑法中已有規(guī)定的證券犯罪行為相類(lèi)似。一些委員、部門(mén)和專(zhuān)家提出，考慮到刑法的統(tǒng)一和執(zhí)行的方便，不宜再單獨(dú)搞兩個(gè)決定，認(rèn)為采取修改刑法的方式比較合適。同時(shí)，根據(jù)懲治犯罪的需要，對(duì)刑法中有關(guān)國(guó)有公司、企業(yè)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、濫用職權(quán)方面的犯罪也需要擴(kuò)大規(guī)定。因此，法律委員會(huì)建議將上述三項(xiàng)內(nèi)容合并規(guī)定為《中華人民共和國(guó)刑法修正案》，10月18日委員長(zhǎng)會(huì)議同意采用修正案方式修改刑法。[28]至此，我國(guó)正式確立了通過(guò)修正案的方式對(duì)刑法進(jìn)行修改補(bǔ)充。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的郎勝在論及我國(guó)修正案的刑法修改方式時(shí)指出，在修改刑法的立法形式上，從采用決定、補(bǔ)充規(guī)定這種制定單行刑法或者附屬刑法的形式對(duì)刑法進(jìn)行修改，過(guò)渡到采用刑法修正案修改刑法，從而使刑法更便于引用和今后的編纂。郎勝認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)在立法形式上進(jìn)行積極探索，有所創(chuàng)新，取得了巨大進(jìn)展。[29]此言不虛。
（二）刑法總則的修改補(bǔ)充
從1999年開(kāi)始，我國(guó)先后頒布了10個(gè)刑法修正案。其中，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》對(duì)刑法的修改補(bǔ)充的幅度最大，相當(dāng)于一次小規(guī)模的刑法修訂。在通常情況下，刑法總則是相對(duì)穩(wěn)定的，除非進(jìn)行正式的刑法修改，一般都不會(huì)對(duì)總則進(jìn)行修訂。但《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》則涉及對(duì)刑法總則規(guī)范較為重大的修改。就修改的內(nèi)容而言，我認(rèn)為主要是對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整。這種調(diào)整表現(xiàn)為減少死刑和加重生刑這兩個(gè)方面。
減少死刑主要是廢除了部分死刑罪名，其中，《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)死刑罪名，《刑法修正案（九）》又廢除了9個(gè)死刑罪名。雖然這些廢除的死刑罪名大多是很少適用的，但其宣示意義不容小覷。這是在1983年嚴(yán)打開(kāi)始大規(guī)模增加死刑罪名以后，第一次減少死刑罪名。
加重生刑主要是指提高死緩和無(wú)期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限，加大對(duì)這兩種刑罰的懲治力度，尤其是對(duì)于死緩，通過(guò)限制減刑和設(shè)置終身監(jiān)禁的方法，延長(zhǎng)了實(shí)際執(zhí)行期限。例如，根據(jù)《刑法修正案（八）》規(guī)定的限制減刑制度，對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。人民法院對(duì)適用限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無(wú)期徒刑的，不能少于25年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為25年有期徒刑的，不能少于20年。根據(jù)上述規(guī)定，死緩的實(shí)際執(zhí)行的最高期限大幅提高到25年。而《刑法修正案（九）》對(duì)貪污罪和受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁制度，則使這兩種犯罪的死緩的實(shí)際執(zhí)行期限達(dá)到無(wú)期的程度。應(yīng)當(dāng)指出，終身監(jiān)禁雖然規(guī)定在刑法分則條文中，但其內(nèi)容是對(duì)死緩執(zhí)行方法的規(guī)定，因而在性質(zhì)上屬于刑法總則規(guī)范。經(jīng)過(guò)以上修改，我國(guó)刑法中的死緩，根據(jù)執(zhí)行方法的不同，可以區(qū)分為三種情形：第一是普通的死緩；第二是限制減刑的死緩；第三是終身監(jiān)禁的死緩。我國(guó)刑法加重生刑的目的并不是單純地為了提高處罰的嚴(yán)厲性，而是為減少死刑的適用創(chuàng)造條件。
（三）刑法分則的修改補(bǔ)充
刑法修正案對(duì)刑法分則的修改表現(xiàn)為修改舊罪和增設(shè)新罪這兩方面，其中以增設(shè)新罪為主。修改舊罪是指對(duì)原有罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行修改，通常是由此而擴(kuò)張犯罪的外延。而增設(shè)新罪是指根據(jù)懲治犯罪的實(shí)際需要，設(shè)置新罪，使更多的行為入刑。增設(shè)新罪可以分為二種情形：第一是隨著勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，某些以往按照勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的違法行為喪失了處罰根據(jù)。在這種情況下，除了對(duì)某些犯罪通過(guò)司法解釋的方法降低入罪門(mén)檻以外，還需要設(shè)立某些輕罪。第二是隨著社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)了大量新型犯罪，需要在刑法中加以規(guī)定。例如網(wǎng)絡(luò)犯罪、侵犯公民個(gè)人信息犯罪、考試作弊犯罪等。新設(shè)罪名對(duì)于完善我國(guó)刑法分則的罪名體系具有重要意義。有些罪名新增以后，又作了補(bǔ)充。例如《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，規(guī)定了追逐競(jìng)駛和醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)這兩種行為方式，而《刑法修正案（九）》又增加了從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的和違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全這兩種行為方式，從而擴(kuò)大了危險(xiǎn)駕駛罪的罪體范圍。
六、結(jié)語(yǔ)
從1979年《刑法》 到現(xiàn)在，近四十年過(guò)去了，即使是1997年《刑法》修訂至今也已經(jīng)過(guò)去了二十年。前后兩個(gè)二十年是我國(guó)刑法立法迅猛發(fā)展的時(shí)期，其間的變化可以說(shuō)是翻天覆地的：我國(guó)刑法經(jīng)歷了從無(wú)法可依到有法可依的巨大轉(zhuǎn)變，并且通過(guò)刑法的不斷修改而日趨完善。
刑法立法四十年的歷史表明，刑法是社會(huì)治理的主要手段。刑法具有雙重性：一方面它是打擊犯罪的有效工具，刑法載明犯罪行為以及應(yīng)當(dāng)受到的刑罰處罰，對(duì)于犯罪分子具有一定的威懾力。司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定犯罪和懲治犯罪，因而使刑法在打擊犯罪中發(fā)揮著重要作用。另一方面刑法又是保障公民不受非法追訴的法律武器，它具有對(duì)刑罰權(quán)的限制機(jī)能。只有刑法明文規(guī)定的行為，才能依照法律規(guī)定定罪處罰；對(duì)于刑法沒(méi)有明文規(guī)定的行為，不得定罪處罰，這是罪刑法定原則的含義，它勘定了司法機(jī)關(guān)懲治犯罪活動(dòng)的邊界，這對(duì)于公民來(lái)說(shuō)是一種法律保障。因此，在一個(gè)沒(méi)有刑法的社會(huì)，懲治犯罪的國(guó)家活動(dòng)也就缺乏規(guī)范限制，公民權(quán)利也就不能得到有效保障。從1979年《刑法》的類(lèi)推到1997年《刑法》的罪刑法定，這是我國(guó)刑法的歷史性進(jìn)步，對(duì)此應(yīng)當(dāng)充分肯定。當(dāng)然，我國(guó)刑法立法無(wú)論是形式還是內(nèi)容，都還存在需要完善之處。
從刑法規(guī)定的外在形式上來(lái)說(shuō)，目前這種統(tǒng)一刑法典的立法體例能夠維系多久，是一個(gè)值得觀察的問(wèn)題。以刑法典的方式將所有犯罪囊括其中，這當(dāng)然具有便利性。而且，隨著修正案的刑法修改方式的確立，能夠通過(guò)刑法修改保持刑法典的體例不變，而又使刑法規(guī)范內(nèi)容得以更新。然而，隨著刑法不斷修改，增補(bǔ)的罪名日積月累越來(lái)越多，刑法典規(guī)模越來(lái)越多，總有難以容納之時(shí)。根據(jù)各國(guó)刑法立法的經(jīng)驗(yàn)，一般都將刑法分為刑法典、單行刑法和附屬刑法三部分。其中，刑法典規(guī)定普通犯罪，這里的普通犯罪是指與公民日常生活具有直接影響的犯罪。而單行刑法規(guī)定特殊犯罪，具有特別法的性質(zhì)。至于附屬刑法則規(guī)定與普通公民關(guān)系不大、具有專(zhuān)業(yè)或者職業(yè)性質(zhì)的犯罪。這些犯罪即使規(guī)定在民事、行政或者經(jīng)濟(jì)犯罪中，也不會(huì)影響對(duì)這些犯罪的定罪處罰。以上三種刑法形式以集中與分散的方式各自獨(dú)立存在，而單行刑法和附屬刑法又都受刑法總則一般原則和制度的制約，由此形成具有內(nèi)在聯(lián)系的刑法體系。對(duì)于我國(guó)刑法來(lái)說(shuō)，目前這種統(tǒng)一刑法典的方式如果能夠維系當(dāng)然可以繼續(xù)保留，如果將來(lái)立法突破了目前的刑法框架結(jié)構(gòu)，則另外開(kāi)辟單行刑法和附屬刑法的形式，不失為一種合理的選擇。
從刑法規(guī)范的價(jià)值內(nèi)容上說(shuō)，我國(guó)刑法在犯罪規(guī)定和刑罰設(shè)置這兩個(gè)方面都還存在較大的調(diào)整空間。以犯罪規(guī)定而言，目前我國(guó)刑法中的犯罪圈較小，因此在將來(lái)很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期，立法上的犯罪化是刑法立法的主旋律。當(dāng)然，犯罪內(nèi)部的結(jié)構(gòu)還需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，尤其是應(yīng)當(dāng)通過(guò)增設(shè)輕罪，建立輕罪體系。以刑罰結(jié)構(gòu)而言，目前還存在失調(diào)之處。死刑罪名仍然需要大幅度減少，而生刑內(nèi)部的輕重也需要進(jìn)行調(diào)整。只有這樣，才能建立起合理的刑罰體系。
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院。本文原載于《法學(xué)》2018年第6期.
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