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操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪的本質(zhì)與認(rèn)定

劉憲權(quán) 林雨佳

【摘要】 操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)并非欺詐，而是濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)。操縱行為對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的正常市場(chǎng)秩序造成破壞，違反了“三公原則”。操縱證券、期貨市場(chǎng)罪主體是一般主體而并不要求具有特殊身份，任何參與市場(chǎng)交易的行為人都可以構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。操縱證券、期貨市場(chǎng)罪要求行為人具有操縱目的，但不限于特定犯罪動(dòng)機(jī)?！半p重兜底”條款應(yīng)當(dāng)以最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)加以適用。“雙重兜底”條款分為與行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法形成的“雙重兜底”條款和與相關(guān)司法解釋形成的“雙重兜底”條款。對(duì)于前者，司法解釋應(yīng)當(dāng)及時(shí)根據(jù)犯罪行為的本質(zhì)對(duì)具體的犯罪情形作出規(guī)定；對(duì)于后者，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇不適用。
【關(guān)鍵詞】 市場(chǎng)操縱；雙重兜底；欺詐；構(gòu)成要件；司法解釋
　　
　　有關(guān)金融犯罪的研究一直以來(lái)都是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立和健全過(guò)程中關(guān)注的重點(diǎn)。近年來(lái)，一系列重大金融犯罪案件成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。在查處這些案件中，我們不難發(fā)現(xiàn)，涉及操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的案件占了很大一部分比重。例如，2007年1月至2008年5月2日，北京首放公司向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告，在此之前，北京首放投資顧問(wèn)有限公司的大股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理汪建中利用其實(shí)際控制的賬戶買入咨詢報(bào)告推薦的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出該種證券。汪建中以上述方式獲取了高達(dá)1.2億多元的凈利潤(rùn)，屬于國(guó)外已經(jīng)有案例的“搶帽子”交易行為，涉嫌構(gòu)成操縱市場(chǎng)。再如，2015年11月伊士頓國(guó)際貿(mào)易有限公司在不以成交為目的的情況下，通過(guò)高頻交易程序大量買單、賣單，誘騙其他投資者后迅速撤單并調(diào)整買賣價(jià)格，涉嫌構(gòu)成操縱市場(chǎng)。一直以來(lái)，對(duì)于上述這些行為是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制市場(chǎng)操縱的范圍之內(nèi)，如何劃分這些操縱行為的刑事責(zé)任邊界等問(wèn)題受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界較多的關(guān)注和討論。筆者認(rèn)為，對(duì)這些問(wèn)題開(kāi)展專門的討論很有必要，特別是開(kāi)展針對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)以及刑法第182條所涉及的“雙重兜底”條款適用問(wèn)題的討論，對(duì)解決長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)踐和理論中有關(guān)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的爭(zhēng)議應(yīng)該有所裨益。
　　一、操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的認(rèn)定困境
　　操縱證券、期貨市場(chǎng)罪并不是一個(gè)新設(shè)罪名，但是關(guān)于此罪的討論卻一直受到關(guān)注。刑法第182條規(guī)定了四類行為構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪：連續(xù)交易操縱，約定交易操縱，自我交易操縱以及其他方法操縱。這種列舉加兜底的立法模式似乎可以做到“萬(wàn)無(wú)一失”，但實(shí)際上卻引發(fā)了理論和實(shí)踐中較大的爭(zhēng)議。除了傳統(tǒng)的操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，越來(lái)越多新型市場(chǎng)操縱行為出現(xiàn)在證券、期貨市場(chǎng)之中。面對(duì)這些新型市場(chǎng)操縱行為，人們不禁反思操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)究竟是什么。對(duì)于證券、期貨犯罪行為本質(zhì)的思考是十分重要的，除了涉及到規(guī)范目的的理解，還涉及到刑事責(zé)任邊界的劃分。尤其是在法條規(guī)定了兜底條款的時(shí)候，對(duì)于犯罪行為本質(zhì)的理解直接影響到兜底條款的同質(zhì)性解釋內(nèi)容。與此同時(shí)，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)理解的不同可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)理解的不同。因此，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)的爭(zhēng)議使操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的認(rèn)定存在一定的困境。
　　新型市場(chǎng)操縱行為的典型代表包括“搶帽子”交易行為和高頻交易行為。“搶帽子”交易行為指的是行為人通過(guò)買賣、持有某證券，而后公開(kāi)預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)或給出投資建議，以便通過(guò)期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。近年來(lái)出現(xiàn)了許多“搶帽子”交易的行為，除了上述的“汪建中案”外，原國(guó)開(kāi)證券經(jīng)紀(jì)人朱煒明利用其掌握、控制的親屬的證券賬戶事先購(gòu)買了“利源精制”、“萬(wàn)馬股份”等十只股票。隨后，朱煒明利用其在上海電視臺(tái)第一財(cái)經(jīng)頻道“談股論金”欄目擔(dān)任特邀嘉賓的身份，在節(jié)目中公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)上述股票，并在節(jié)目播出后的3個(gè)交易日內(nèi)賣出，獲利近44萬(wàn)元。[1]朱煒明的行為同樣構(gòu)成“搶帽子”交易行為?！皳屆弊印苯灰仔袨轱@然不屬于刑法第182條列舉的傳統(tǒng)市場(chǎng)操縱行為，是否應(yīng)當(dāng)適用兜底條款加以規(guī)制存在不同看法。一種看法是，雖然“搶帽子”行為具有社會(huì)危害性，但是既然不是刑法規(guī)定中明示的行為，對(duì)于“兜底條款”的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹限制解釋的立場(chǎng)，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的“兜底條款”具有“雙重兜底”的性質(zhì)，在這種“雙重兜底”的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)注意刑法謙抑性，不宜將“搶帽子”交易行為認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。[2]另一種看法是，“搶帽子”交易行為完全符合操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，與刑法條文中列舉的行為本質(zhì)相同，屬于刑法兜底條款規(guī)制的情形。[3]此外，對(duì)于高頻交易行為也存在不同看法。高頻交易行為指的是行為人在不具有成交目的的情況下，通過(guò)頻繁的下單和撤單操作來(lái)試探市場(chǎng)的流動(dòng)能力與價(jià)格波動(dòng)情況，并利用這種優(yōu)勢(shì)運(yùn)作資本獲利。因?yàn)槲覈?guó)證券市場(chǎng)目前采用的是T+1的模式，通過(guò)高頻交易行為獲利較為困難，同時(shí)交易者還需要支付印花稅和手續(xù)費(fèi)等，因此在我國(guó)證券市場(chǎng)上高頻交易的行為較為罕見(jiàn)。但是，我國(guó)的商品期貨市場(chǎng)、金融期貨市場(chǎng)等市場(chǎng)采取的是T+0交易方式，交易者完全可能通過(guò)低成本的高頻交易行為獲取豐厚的利潤(rùn)。上文所述的“伊士頓案”即為典型的高頻交易操縱案件。高頻交易是對(duì)包括幌騙、塞單、趨勢(shì)引發(fā)、試單在內(nèi)的多種行為類型的統(tǒng)稱，這些行為的方式其實(shí)并不完全一致?；向_行為通過(guò)不以成交目的的報(bào)撤單，企圖引誘其他交易者進(jìn)行交易來(lái)影響市場(chǎng)的市場(chǎng)交易行為。塞單行為主要是通過(guò)頻繁地報(bào)撤單來(lái)制造市場(chǎng)交易系統(tǒng)的堵塞，從而影響其他投資者進(jìn)行市場(chǎng)交易。趨勢(shì)引發(fā)行為指的是通過(guò)一系列的報(bào)單誘導(dǎo)或加劇價(jià)格波動(dòng)，誘使其他市場(chǎng)參與者跟隨其趨勢(shì)進(jìn)行交易的行為。[4]而試單行為指的是市場(chǎng)交易者通過(guò)“下小單”來(lái)探測(cè)市場(chǎng)的波動(dòng)情況，而后根據(jù)市場(chǎng)的波動(dòng)情況來(lái)做出是否“下大單”的決定，并利用速度上優(yōu)勢(shì)從中獲利。這些行為是否具有相同的本質(zhì)，是否都可以認(rèn)定為市場(chǎng)操縱行為，筆者認(rèn)為仍存有一定疑問(wèn)。雖然高頻交易可能觸發(fā)證券、期貨流動(dòng)性危機(jī)，對(duì)證券、期貨市場(chǎng)造成不良影響，但是并非所有高頻交易都需要為刑法所規(guī)制，甚至部分高頻交易行為能夠增加市場(chǎng)流動(dòng)性，有益于證券、期貨市場(chǎng)。隨著理論界和司法實(shí)務(wù)部門對(duì)于“搶帽子”交易行為和高頻交易行為的深入討論，不同觀點(diǎn)已經(jīng)逐漸清晰，但是未來(lái)還會(huì)出現(xiàn)更多新型市場(chǎng)操縱行為，對(duì)于這些層出不窮的新型市場(chǎng)操縱行為，我們不可能進(jìn)行一一分析，此舉也無(wú)利于司法實(shí)踐，因此，我們急需解決操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的認(rèn)定困境，分析操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以及深入理解操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中“雙重兜底”條款的適用問(wèn)題三大難題。
　　二、操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)
　　對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)的正確理解有利于厘清操縱證券、期貨市場(chǎng)行為認(rèn)定中的具體問(wèn)題。理解一個(gè)具體犯罪行為的本質(zhì)涉及到對(duì)刑法條文，對(duì)犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害以及罪名的歷史沿革等各方面的理解。關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)一直以來(lái)眾說(shuō)紛紜，即使是持同一觀點(diǎn)的學(xué)者所持理由也不盡相同。目前學(xué)界的觀點(diǎn)主要分為支持和反對(duì)“欺詐”理論兩大類觀點(diǎn)?！捌墼p”理論認(rèn)為，操縱證券、期貨行為的本質(zhì)在于通過(guò)利用資金信息等優(yōu)勢(shì)或?yàn)E用職權(quán)、操縱市場(chǎng)、制造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資的決定，從而使其獲得利益或者減少損失的行為。筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)并非欺詐，而在于濫用優(yōu)勢(shì)對(duì)證券、期貨市場(chǎng)實(shí)施非法控制。
　?。ㄒ唬?duì)“欺詐”理論的否定
　　誠(chéng)然，操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為通過(guò)制造市場(chǎng)假象吸引其他投資者按照行為人的預(yù)期參與市場(chǎng)交易，具有一定的欺詐性，但不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為欺詐性是操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)特征。美國(guó)1933年《證券法》和1934年《證券交易法》將市場(chǎng)操縱、內(nèi)幕交易與虛假陳述等行為歸結(jié)為證券欺詐行為。理論上很多學(xué)者認(rèn)為，此舉說(shuō)明欺詐性是市場(chǎng)操縱、內(nèi)幕交易與虛假陳述行為的共同特征。但是，我國(guó)刑法并未將此類證券、期貨犯罪歸類于金融詐騙類犯罪中，而是將其置于破壞金融管理秩序類犯罪中，說(shuō)明操縱證券、期貨犯罪行為的本質(zhì)特征并不在于其具有欺詐性。
　　操縱證券、期貨市場(chǎng)行為直接指向的對(duì)象并非其他投資者，而是證券、期貨市場(chǎng)本身。欺詐行為的基本構(gòu)造是行為人對(duì)被騙人實(shí)施欺騙行為，而操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為中并沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的被騙人。證券、期貨市場(chǎng)本身變幻莫測(cè)，操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為無(wú)法直接作用于某個(gè)投資者。換言之，行為人是通過(guò)制造市場(chǎng)假象來(lái)控制市場(chǎng)，而非通過(guò)制造市場(chǎng)假象來(lái)欺騙某個(gè)具體的投資者。而所有的欺詐行為都需要有具體的被騙人。有學(xué)者認(rèn)為，可以將金融欺詐分為非法占有的金融欺詐和虛假陳述的金融欺詐，前者以非法占有財(cái)物為目的，后者以非法獲取利益為目的。而操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為屬于后者。[5]對(duì)于這個(gè)分類，筆者不能茍同，理由是分類應(yīng)當(dāng)具有排他性，但似乎這種分類并不具有排他性，非法占有是行為人的目的，而虛假陳述是行為人的行為手段，以兩種截然不同類別的依據(jù)作為分類標(biāo)準(zhǔn)顯然有失偏頗。事實(shí)上，并非所有的虛假陳述的行為都應(yīng)當(dāng)理解為欺詐，判斷行為的本質(zhì)是否是欺詐并非是考察行為手段中是否具有欺詐性。例如，行為人通過(guò)欺騙的手段將被害人引誘出房間，從而將被害人放在房間內(nèi)的財(cái)物偷走，行為人構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。該行為人的行為雖然具有欺騙的性質(zhì)，但其最終實(shí)際獲取財(cái)物的手段則是秘密竊取，因而其取財(cái)行為的本質(zhì)仍應(yīng)當(dāng)理解為盜竊而非詐騙。操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為雖然同樣欺騙了其他投資者，但其行為是通過(guò)證券、期貨市場(chǎng)的波動(dòng)變化來(lái)獲取利益的，并非直接從其他投資者手中獲取不當(dāng)利益。證券、期貨市場(chǎng)是整個(gè)操縱行為無(wú)法繞開(kāi)的環(huán)節(jié)，而正因?yàn)橛凶C券、期貨市場(chǎng)的存在，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為直接指向的客體應(yīng)當(dāng)是證券、期貨市場(chǎng)應(yīng)該具有的公平、公正和公開(kāi)的管理秩序，而行為人與證券、期貨市場(chǎng)之間的關(guān)系在于“操縱”而非“欺詐”。就此而言，我們沒(méi)有理由認(rèn)為操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)在于欺詐。
　　此外，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)的考察應(yīng)當(dāng)重視刑法條文對(duì)該罪行為的具體規(guī)定及其歸類。刑法第182條在列舉三種具體的操縱行為時(shí)都提及了“影響證券交易價(jià)格或交易量”或“操縱證券價(jià)格”，顯然這并非是對(duì)欺詐性的表述。我國(guó)刑法將證券、期貨犯罪置于第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第四節(jié)破壞金融管理秩序罪而非該章第五節(jié)金融詐騙罪是有一定依據(jù)的。應(yīng)該承認(rèn)，第三節(jié)破壞金融管理秩序罪中許多犯罪也可能具有欺詐性，但是該節(jié)所規(guī)定的行為似乎并非是因其欺詐性特征本身具有嚴(yán)重社會(huì)危害性才設(shè)立為犯罪，反而，該節(jié)所規(guī)定的行為之所以設(shè)立為犯罪，主要是因這些行為對(duì)金融管理秩序造成了破壞而產(chǎn)生嚴(yán)重社會(huì)危害性所致。應(yīng)當(dāng)指出，操縱證券、期貨的行為對(duì)于金融管理秩序的破壞最突出的特征在于行為人濫用自身優(yōu)勢(shì)，破壞了證券、期貨市場(chǎng)的“三公”原則，而并非是其利用市場(chǎng)假象欺騙了其他投資者。刑法將包括編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等罪名在內(nèi)的其他具有欺詐特征的證券、期貨犯罪都置于破壞金融管理秩序類犯罪中也同樣是因?yàn)檫@類犯罪行為最大的特征在于其不利于穩(wěn)定我國(guó)的金融管理秩序，而非其行為具有欺詐特征。因此，我們?cè)谡J(rèn)定操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)之時(shí)也應(yīng)當(dāng)關(guān)注立法原意。
　?。ǘ┎倏v證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)在于濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)
　　所謂“操縱”指的是發(fā)生在證券、期貨市場(chǎng)的壟斷行為，該行為因非法控制證券、期貨市場(chǎng)的交易價(jià)格和交易量，對(duì)正常的證券、期貨市場(chǎng)秩序和投資者的合法權(quán)益造成破壞和侵害。雖然證券、期貨市場(chǎng)上的價(jià)格客觀上具有很大的不確定性，但是證券、期貨交易價(jià)格的波動(dòng)實(shí)際上還是具有一定的規(guī)律性的，即價(jià)格圍繞價(jià)值的變化而產(chǎn)生波動(dòng)。但是操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為破壞了這一客觀規(guī)律，破壞了正常的證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制。筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)在于行為人濫用自身優(yōu)勢(shì)，對(duì)證券、期貨市場(chǎng)進(jìn)行非法控制。對(duì)此，我們可以從以下兩方面加以論證：
　　一方面，從規(guī)制操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的角度而言，之所以需要將操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為納入刑法規(guī)制范圍就在于該行為既造成了對(duì)優(yōu)勢(shì)資源的濫用，同時(shí)還造成了對(duì)市場(chǎng)的非法控制。眾所周知，我國(guó)79年刑法中并沒(méi)有關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)并不存在真正意義上的證券市場(chǎng)。97年刑法為了滿足證券市場(chǎng)的監(jiān)管需要，設(shè)立了“操縱證券交易價(jià)格罪”，可以看出，該罪強(qiáng)調(diào)對(duì)破壞證券市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制破壞的懲治?！缎谭ㄐ拚福穼?duì)本罪進(jìn)行修改后，兩高將本罪的罪名確定為“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪”，其目的就在于對(duì)除了價(jià)格操縱外的其他操縱行為也加以規(guī)制，因?yàn)檫@些行為同樣也會(huì)對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序造成破壞。只有這樣，才能更切實(shí)地維護(hù)證券、期貨市場(chǎng)的正常運(yùn)作和發(fā)展。由此可見(jiàn)，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為違反了證券、期貨市場(chǎng)的“三公”原則，損害了眾多投資者的合法利益，不利于市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置。而操縱證券、期貨市場(chǎng)行為之所以會(huì)造成這樣的危害后果正是因?yàn)閷?shí)施操縱行為的交易者擁有其他交易者不具備的優(yōu)勢(shì)，包括資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)，在人工智能時(shí)代，部分交易者甚至還將擁有速度優(yōu)勢(shì)、智能優(yōu)勢(shì)等。而這部分交易者完全可以通過(guò)濫用這些優(yōu)勢(shì)，形成對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的控制。因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為擾亂了證券、期貨市場(chǎng)的正常秩序，甚至可能造成社會(huì)動(dòng)蕩，規(guī)制操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為有利于維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定與安全。
　　另一方面，從同質(zhì)性解釋規(guī)則的角度而言，刑法第182條所列舉的行為的共同特征在于“操縱”。同質(zhì)性解釋規(guī)則適用于兜底條款的解釋，有學(xué)者提出，關(guān)于同質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其評(píng)價(jià)有兩種觀點(diǎn)：其一是“類似情形說(shuō)”，即認(rèn)為概括性條款所涉行為要求與例示條款所涉行為具有同一類型或類似情形；其二是“實(shí)質(zhì)相同說(shuō)”，即認(rèn)為行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并不限于例示條款列明的行為類型，需要側(cè)重考察行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵以比較是否相同。[6]筆者認(rèn)為，同質(zhì)性解釋規(guī)則既不能離開(kāi)所謂例式條款所涉的行為類型，也不能缺乏對(duì)于這些行為類型實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的挖掘。換言之，運(yùn)用同質(zhì)性解釋規(guī)則解釋的兜底條款可能適用的行為類型不局限于前述列舉的行為類型，但是可適用的行為類型和列舉的行為類型應(yīng)當(dāng)具有同樣的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，而實(shí)質(zhì)內(nèi)涵需要通過(guò)對(duì)列舉的行為類型進(jìn)行一定的分析和總結(jié)。因此，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)的理解需要通過(guò)總結(jié)歸納已經(jīng)加以列舉的行為類型。可以看出，刑法第182條所列舉的市場(chǎng)操縱行為包括價(jià)格操縱和交易量操縱，但無(wú)論何種操縱，其共同特征為對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的壟斷行為，該壟斷行為的具體表現(xiàn)為濫用優(yōu)勢(shì)對(duì)市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行破壞。價(jià)格操縱和交易量操縱之外的操縱行為只要滿足了該本質(zhì)要求，同樣也可以適用兜底條款（例如資本操縱）。[7]
　　有人可能會(huì)提出，導(dǎo)致資本市場(chǎng)價(jià)量發(fā)生變化的因素眾多，除了市場(chǎng)操縱行為可能造成的危害結(jié)果外，市場(chǎng)外部以及整體環(huán)境的影響都可能影響整個(gè)市場(chǎng)的波動(dòng)和變化，因此，實(shí)際上市場(chǎng)操縱行為與市場(chǎng)最終的波動(dòng)或變化之間的因果關(guān)系是很難證明的，如果認(rèn)定操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)是濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)，那么是否會(huì)造成司法上的認(rèn)定困難？筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的。事實(shí)上，只要具備一定交易常識(shí)的行為人在進(jìn)行交易之時(shí)都完全可以意識(shí)到自己的交易行為對(duì)證券、期貨市場(chǎng)造成的影響。因此，只要行為人的操縱行為在客觀上存在控制證券、期貨市場(chǎng)的交易行情，即可以認(rèn)定該操縱行為與最終產(chǎn)生的危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
　　綜上，筆者認(rèn)為，欺詐并非操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)特征，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)特征是通過(guò)濫用優(yōu)勢(shì)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行一定的控制。操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)證券、期貨市場(chǎng)正常交易機(jī)制的破壞與對(duì)正常資本流動(dòng)、配置的干預(yù)，并會(huì)對(duì)市場(chǎng)投資者利益造成侵害。
　　三、操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)
　　通過(guò)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為本質(zhì)的討論，我們可以進(jìn)一步明確操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。目前對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為入罪的爭(zhēng)議主要集中在操縱證券、期貨市場(chǎng)罪是否要求特殊主體，對(duì)于行為人主觀方面的要求包括哪些內(nèi)容兩大方面。
　?。ㄒ唬┎倏v證券、期貨市場(chǎng)罪的主體
　　應(yīng)該看到，我國(guó)刑法目前沒(méi)有對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為主體作特殊的規(guī)定，因此，理論上一般認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的犯罪主體為一般主體。但有學(xué)者提出在某些特定的操縱行為中，只有特殊主體才能構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，例如“搶帽子”交易行為。2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》39條規(guī)定對(duì)于“搶帽子”交易的行為規(guī)定了特殊主體，即證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員。典型“搶帽子”交易案例“汪建中案”中，汪建中利用其實(shí)際控制的賬戶買入咨詢報(bào)告推薦的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出該種證券。汪建中以上述方式獲取了高達(dá)1.2億多元的凈利潤(rùn)。而汪建中的身份正是向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告的北京首放投資顧問(wèn)有限公司的大股東，同時(shí)任執(zhí)行董事、經(jīng)理。因而有觀點(diǎn)認(rèn)為只有具有特殊身份的證券從業(yè)人員才能構(gòu)成“搶帽子”交易行為的主體。事實(shí)上，對(duì)于某些市場(chǎng)操縱行為是否要求特殊主體直接影響到刑法的規(guī)制范圍以及一些新型市場(chǎng)操縱行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，所以至關(guān)重要。
　　筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為不需要是特殊主體，也即任何參與市場(chǎng)交易的行為人都可以構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。誠(chéng)如前文所述，操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)是濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)，而任何人只要具備某種特定優(yōu)勢(shì)，并且對(duì)證券、期貨市場(chǎng)進(jìn)行非法操控即可能破壞了證券、期貨市場(chǎng)的正常交易秩序和“三公”原則，因而不應(yīng)當(dāng)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的主體范圍加以限制。刑法中對(duì)于主體的特殊要求均由身份犯的規(guī)定加以體現(xiàn)，刑法之所以對(duì)一些罪名的主體身份加以特殊規(guī)定，就是因?yàn)樾袨槿说倪@種特殊身份對(duì)定罪量刑能夠發(fā)生一定的影響，否則，一定的個(gè)人要素就不能成為刑法中的身份。[8]綜觀我國(guó)刑法分則的規(guī)定，確定特殊身份的角度包括特殊公職人員、特殊法律義務(wù)主體和特殊從業(yè)人員。判斷操縱證券、期貨市場(chǎng)行為是否需要特殊主體主要是從特殊從業(yè)人員的角度進(jìn)行判斷的。我國(guó)刑法從特殊從業(yè)人員主體的角度規(guī)定特殊要件的情況包括航空人員、鐵路職工和生產(chǎn)作業(yè)人員等。例如，刑法第131條規(guī)定：“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或拘役；造成飛機(jī)墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹偃?，刑法第132條規(guī)定：“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”?？梢钥闯?，刑法中這些關(guān)于特殊從業(yè)人員主體的規(guī)定都是因?yàn)檫@些犯罪行為只可能由這些特殊從業(yè)主體人員實(shí)施。操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為則不同，我們對(duì)于進(jìn)行證券、期貨市場(chǎng)的交易行為人本身并沒(méi)有進(jìn)行特殊的限制，因此對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為也不需要規(guī)定特殊主體。此外，犯罪主體的特殊身份，有時(shí)會(huì)影響犯罪行為社會(huì)危害性的大小，因而我國(guó)刑法分則對(duì)于某些具有特殊身份的犯罪行為人要從重處罰。例如，刑法第243條第2款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，要從重處罰。但是，從操縱證券、期貨市場(chǎng)行為所造成的社會(huì)危害而言，一般主體和特殊主體之間似乎并沒(méi)有太多區(qū)別。以“搶帽子”交易行為為例，只要行為人具有一定的影響力，無(wú)論其是否為證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員，行為人造成的危害結(jié)果并不會(huì)因?yàn)槠渖矸莸奶厥舛l(fā)生改變。事實(shí)上，現(xiàn)在社會(huì)中一些號(hào)稱“股神”的薦股專家對(duì)公眾的影響力甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員。例如，上海廣播電視臺(tái)第一財(cái)經(jīng)頻道《談股論金》節(jié)目的嘉賓主持人廖英強(qiáng)就涉及到“搶帽子”交易行為。廖英強(qiáng)從2014年9月起就擔(dān)任第一財(cái)經(jīng)頻道周播節(jié)目《談股論金之英強(qiáng)開(kāi)講》，該節(jié)目在上海地區(qū)的收視率高于同時(shí)段所有頻道財(cái)經(jīng)節(jié)目在上海地區(qū)的平均收視率。[9]因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的主體應(yīng)當(dāng)為一般主體，而非特殊主體。
　?。ǘ┎倏v證券、期貨市場(chǎng)行為人的主觀故意
　　近年來(lái)，大多數(shù)行為人都不再通過(guò)傳統(tǒng)的市場(chǎng)操縱行為來(lái)影響市場(chǎng)行情，獲取利益，證券、期貨市場(chǎng)上出現(xiàn)了更多新型市場(chǎng)操縱行為。在司法實(shí)踐中，這些行為人往往以缺乏操縱故意，或?qū)κ袌?chǎng)沒(méi)有造成直接影響為辯解理由希望能免于刑事追究。事實(shí)上，無(wú)論是實(shí)務(wù)界還是理論界對(duì)于市場(chǎng)操縱行為的主觀故意認(rèn)定都沒(méi)有一致的說(shuō)法，也就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)于市場(chǎng)操縱行為人主觀故意的認(rèn)定不一的情況。有學(xué)者提出，市場(chǎng)操縱行為人主觀故意的認(rèn)定困難包括人為操縱故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清和認(rèn)知情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。[10]此舉似乎把行為人主觀方面的證明困難也包含在爭(zhēng)議范圍內(nèi)。判斷行為人心理態(tài)度的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是其實(shí)施活動(dòng)及其他有關(guān)情況，如行為時(shí)間、地點(diǎn)、事后的態(tài)度、行為人的一貫表現(xiàn)等，這些事實(shí)都可以從某一方面來(lái)證明行為人的主觀心理態(tài)度。筆者認(rèn)為，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為人主觀故意認(rèn)定的爭(zhēng)議主要集中在行為人的主觀故意需要具有哪些內(nèi)容。一般而言，對(duì)于犯罪主觀要件的具體內(nèi)容，可以劃分為“基本條件”和“特殊條件”兩個(gè)層次。罪過(guò)屬于犯罪主觀要件中的基本條件，而犯罪目的則是犯罪主觀要件中的特殊條件。[11]對(duì)于此罪要求行為人具有故意已經(jīng)基本沒(méi)有爭(zhēng)議，但是對(duì)于是否要求行為人具有特殊故意，也即此罪是否是目的犯，仍是司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。
　　筆者認(rèn)為，對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為人主觀方面的考察重點(diǎn)需要關(guān)注行為人操縱的目的，而考察行為人的操縱目的前提是要注意區(qū)別目的與動(dòng)機(jī)的不同。應(yīng)該看到，我國(guó)刑法對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定中原來(lái)有“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”構(gòu)成要素，但是，《刑法修正案（六）》則將該罪的這一要素刪除了。據(jù)此，有觀點(diǎn)指出操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為不需要具有犯罪目的，也即“犯罪目的不要說(shuō)”。而大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，主要原因在于即使刑法不需要明示所有犯罪構(gòu)成的要件，例如許多財(cái)產(chǎn)犯罪中的“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件并沒(méi)有得到明示，但一直以來(lái)“以非法占有為目的”都被認(rèn)為是占有類財(cái)產(chǎn)犯罪中重要的構(gòu)成要件。但是，持“犯罪目的必要說(shuō)”的學(xué)者針對(duì)操縱目的需要包含哪些內(nèi)容也存在不一致的意見(jiàn)。日本證券法第159條規(guī)定市場(chǎng)操縱行為需要具有“使他人誤認(rèn)交易正熱烈進(jìn)行或者使他人對(duì)該有價(jià)證券之交易情況產(chǎn)生誤認(rèn)”等目的，也因此在“犯罪目的必要說(shuō)”內(nèi)部，根據(jù)操縱目的內(nèi)容是否需要包含日本證券法中所規(guī)定的目的內(nèi)容可以分為“引誘說(shuō)”和“影響說(shuō)”。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（六）》刪除的“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”這一要素其實(shí)并非是刑法意義上的目的，而是行為人的犯罪動(dòng)機(jī)。刑法中的犯罪動(dòng)機(jī)是指促使或推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪的內(nèi)心起因；而犯罪目的則是指行為人通過(guò)實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果。通過(guò)對(duì)這些概念的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，犯罪動(dòng)機(jī)是表明行為人為什么要犯罪的內(nèi)心起因，而犯罪目的則是強(qiáng)調(diào)行為人追求的客觀危害結(jié)果。依此判斷，“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”其實(shí)并非是犯罪目的，而理應(yīng)屬于犯罪動(dòng)機(jī)?！缎谭ㄐ拚福穭h除操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的這一要素并非意味著該罪不需要有犯罪目的，而僅僅只是明確在認(rèn)定該罪時(shí)，犯罪動(dòng)機(jī)可以不論。這是因?yàn)闊o(wú)論行為人基于何種犯罪動(dòng)機(jī)，都不應(yīng)當(dāng)破壞證券、期貨市場(chǎng)正常的市場(chǎng)秩序和“三公”原則，否則就是觸犯了刑法的底線。換言之，行為人只要明知自己的交易行為或操縱行為會(huì)破壞證券、期貨市場(chǎng)的正常市場(chǎng)秩序，損害其他投資者的利益，即具有了“操縱”的犯罪目的，也即符合操縱證券、期貨市場(chǎng)罪主觀方面的要素。此外，在認(rèn)定我國(guó)證券、期貨市場(chǎng)上操縱證券、期貨交易價(jià)格行為時(shí)，行為人的操縱故意可以通過(guò)對(duì)其行為的不正常性分析加以認(rèn)定，即行為人只要實(shí)施了相關(guān)行為，結(jié)合其實(shí)施行為時(shí)的各種情況分析，就可以對(duì)其主觀故意加以認(rèn)定。在某種情況下，我們可以通過(guò)要求行為人提出反證的方法加以確定。如果行為人實(shí)施了有關(guān)的不正常行為而又無(wú)法證明自己具有合法目的的，我們就可以確定其具有操縱故意。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，只要行為人主觀上具有操縱證券、期貨市場(chǎng)行情的目的，無(wú)論其出于什么動(dòng)機(jī)，客觀上實(shí)施了具有控制、影響證券、期貨市場(chǎng)行情的操縱行為，最終出現(xiàn)了證券、期貨市場(chǎng)正常秩序和“三公”原則遭受破壞的危害結(jié)果，即可認(rèn)定行為人構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。
　　四、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“雙重兜底”條款的適用
　　新型市場(chǎng)操縱行為的法律適用問(wèn)題主要是兜底條款的適用問(wèn)題，刑法第182條中的兜底條款是個(gè)“雙重兜底”條款。一般而言，所謂“雙重兜底”條款指的是對(duì)于一些法定犯而言，認(rèn)定其是否成立犯罪，不僅刑法本身規(guī)定了兜底條款，同時(shí)在經(jīng)濟(jì)法或行政法等前置法中也規(guī)定了兜底條款。認(rèn)定市場(chǎng)操縱行為是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪就屬于典型的“雙重兜底”的情況，刑法第182條關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定包含了兜底條款，同時(shí)證券法第77條關(guān)于禁止操縱市場(chǎng)的規(guī)定也包含了兜底條款。一般而言，兜底條款具有一定的模糊性，是為了司法實(shí)踐中更加方便地適用。但也有學(xué)者提出兜底條款是對(duì)罪刑法定原則的一種顛覆。還有學(xué)者提出，當(dāng)某種行為尚未被行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法明確規(guī)定為違法之前，說(shuō)明在行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)看來(lái)，該行為的違法類型尚不足以確定。[12]
　　筆者認(rèn)為，除了上述的“雙重兜底”情況，在刑法條文和司法解釋之間也存在著“雙重兜底”的情況。根據(jù)有關(guān)報(bào)道，為了能更加全面地覆蓋新的犯罪情形和手段等情況，有關(guān)細(xì)化操縱證券、期貨市場(chǎng)行為犯罪類型的司法解釋已經(jīng)報(bào)送有關(guān)部門。[13]如果司法解釋在細(xì)化犯罪情形的過(guò)程中，同時(shí)也規(guī)定了“其他嚴(yán)重的情形”，那么也形成了另一種“雙重兜底”的情形。事實(shí)上，就目前的法律規(guī)定而言，已經(jīng)出現(xiàn)了類似的情況，2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》39條規(guī)定對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)行為具體的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作出了具體的規(guī)定，其中在具體的7項(xiàng)規(guī)定之后仍然規(guī)定了“其他嚴(yán)重的情形”作為兜底條款。因此實(shí)踐中對(duì)于刑法第182條兜底條款的適用仍然存在很大爭(zhēng)議。如果關(guān)于刑法第182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的司法解釋仍然規(guī)定了兜底條款，那么面對(duì)司法解釋也沒(méi)有具體規(guī)定的新型市場(chǎng)操縱行為，刑法應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定將成為一個(gè)嚴(yán)峻的問(wèn)題。
　　兜底條款本身具有一定的模糊性，據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為兜底條款的存在是對(duì)罪刑法定原則的一種挑戰(zhàn)。對(duì)此，筆者不能茍同，因?yàn)槎档讞l款的存在是具有一定必要性的。因?yàn)椤岸档讞l款”本身具有的不確定性，“兜底條款”表明上似乎與罪刑法定原則存在一定的矛盾與沖突，但是司法實(shí)踐可以通過(guò)“兜底條款”使一些立法之時(shí)無(wú)法被預(yù)設(shè)，但又具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為不成為“漏網(wǎng)之魚”，從這一層面而言，“兜底條款”有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定性，“兜底條款”和罪刑法定原則是并行不悖的。事實(shí)上，兜底條款也具有一定的明確性，并非是完全模糊、概括的。兜底條款的適用不是任意的，必須遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則，通過(guò)同質(zhì)性解釋規(guī)則，兜底條款就具備了預(yù)測(cè)可能性，因而也具有了一定的明確性。我國(guó)刑法中設(shè)置的絕大多數(shù)的兜底條款之前都列舉了至少兩種以上的具體的行為方式，并且每一種列舉的具體的行為方式之間并非沒(méi)有聯(lián)系，而是能夠歸納總結(jié)出共同特征的。因此，兜底條款的存在有其必然性和合理性。但是，筆者認(rèn)為，在兜底條款的適用過(guò)程中一定要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)于“雙重兜底”的適用更應(yīng)如此。從世界范圍來(lái)看，像兜底條款這樣彈性刑法的減少是大勢(shì)所趨，甚至在一些國(guó)家和地區(qū)并沒(méi)有兜底條款的存在，例如法國(guó)刑法。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“雙重兜底”條款的適用空間確實(shí)很小，但也并非需要完全排除“雙重兜底”條款的適用，而是應(yīng)當(dāng)以最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)適用“雙重兜底”條款。筆者認(rèn)為，需要將“雙重兜底”條款分為兩類：一是與行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法形成的“雙重兜底”條款（刑法與行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法同時(shí)規(guī)定了兜底條款），二是與有關(guān)司法解釋形成的“雙重兜底”條款（刑法與解釋該刑法規(guī)定的司法解釋同時(shí)規(guī)定了兜底條款）。當(dāng)然，在許多情況下，兩種“雙重兜底”的情形是同時(shí)存在的，筆者認(rèn)為，無(wú)論哪種“雙重兜底”條款的情形出現(xiàn)，關(guān)于刑法規(guī)定的司法解釋在“雙重兜底”條款的適用過(guò)程中都應(yīng)該起到舉足輕重的作用。
　　一方面，對(duì)于與行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法形成的“雙重兜底”條款，司法解釋應(yīng)當(dāng)及時(shí)根據(jù)犯罪行為的本質(zhì)對(duì)具體的犯罪情形作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然“雙重兜底”條款比一般的兜底條款更具有不確定性，但還是應(yīng)當(dāng)為其保留一定的適用空間，否則兜底條款的存在意義就蕩然無(wú)存。刑法是對(duì)第一次規(guī)范（行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法）所保護(hù)的法益進(jìn)行第二次保護(hù)的保障法。應(yīng)當(dāng)看到，行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法設(shè)立兜底條款并非是對(duì)其他行為具有違法性的否定，行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法同樣需要兜底條款。在這種情況下，“雙重兜底”條款所帶來(lái)的不明確性需要通過(guò)司法解釋的明確來(lái)加以彌補(bǔ)。司法解釋的存在就是為了彌補(bǔ)成文法本身的局限性。司法解釋的主體通過(guò)長(zhǎng)期從事法律實(shí)踐活動(dòng)，能夠較為掌握常見(jiàn)的市場(chǎng)操縱行為類型。相比于出臺(tái)司法解釋，通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)立法解釋明確兜底條款的具體情形，所花費(fèi)的啟動(dòng)正式法律解釋機(jī)制的成本過(guò)高，并且并不切合實(shí)際。雖然立法解釋的效力高于司法解釋，但是從我國(guó)目前的現(xiàn)狀而言，司法解釋的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于立法解釋，對(duì)于司法活動(dòng)的影響更加直接、明顯，顯得更為重要。事實(shí)上，筆者曾論述過(guò)，我國(guó)刑法規(guī)定了眾多“兜底條款”，僅有極少數(shù)通過(guò)立法解釋予以明確。因此，直接以立法解釋的形式規(guī)定操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”的歸責(zé)范圍，并不具有合理性。[14]此外，通過(guò)直接修改刑法條文的方式來(lái)架空兜底條文的方式也并未解決實(shí)際存在的問(wèn)題，“雙重兜底”條款的適用問(wèn)題仍然存在。所以通過(guò)司法解釋來(lái)明確與行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法形成的“雙重兜底”條款的具體適用情形是合理且妥當(dāng)?shù)模彩墙鉀Q“雙重兜底”條款適用困境的最佳方案。
　　另一方面，與有關(guān)司法解釋形成的“雙重兜底”條款不宜適用。目前關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的司法解釋尚未出臺(tái)，對(duì)于新型市場(chǎng)操縱行為，諸如“搶帽子”交易行為，司法實(shí)踐中往往通過(guò)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》39條規(guī)定進(jìn)行立案追訴。該條規(guī)定將“搶帽子”交易行為納入立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，但與此同時(shí)，該立案追訴標(biāo)準(zhǔn)還規(guī)定了兜底條款，也即“其他嚴(yán)重的情形”也可以納入立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，如果未來(lái)關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的司法解釋依然包含了諸如“其他嚴(yán)重的情形”的兜底條款，那么司法實(shí)踐在面對(duì)出現(xiàn)了司法解釋也并未包含在內(nèi)的具體情形之時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇不適用而非適用。對(duì)此，有兩點(diǎn)疑問(wèn)可能會(huì)被提出：其一，兜底條款所以體現(xiàn)的司法的自由裁量性和靈活性是否可能因此就不復(fù)存在；其二，司法解釋的地位是否會(huì)因此被放大。針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，這里所提出的優(yōu)先選擇不適用倡導(dǎo)的是一種價(jià)值取向。刑法本身所規(guī)定的兜底條款已經(jīng)為司法的自由裁量性和靈活性留有一定的空間，正因如此，司法解釋所需要完善的是使兜底條款具有相對(duì)明確性，因而不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)留有過(guò)大的法律適用空間。法律規(guī)定不可能完全是“動(dòng)態(tài)”的，滯后性是法律法規(guī)的天然屬性，不能因?yàn)榉煞ㄒ?guī)具有一定的滯后性就留有過(guò)大的法律適用空間。針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，司法解釋本身存在的意義就是在不改變刑法規(guī)定的前提下使司法適用的過(guò)程相對(duì)明確和統(tǒng)一。兜底條款的概括性容易造成司法實(shí)踐過(guò)程中同案不同判的結(jié)果，所以讓司法解釋進(jìn)一步明確刑法規(guī)定中的兜底條款，并非是在擴(kuò)大司法解釋的功能和地位。相反，筆者所提出的優(yōu)先選擇不適用與有關(guān)司法解釋形成的“雙重兜底”條款可以更好地預(yù)防“兜底條款”淪為“口袋”條款。兜底條款的存在之所以受到一定的質(zhì)疑，就是因?yàn)槠渚哂械哪：允谷苏J(rèn)為其造成了對(duì)于罪刑法定原則的突破。有學(xué)者認(rèn)為，將兜底條款的解釋權(quán)讓位于司法解釋可能會(huì)導(dǎo)致司法解釋的越權(quán)與錯(cuò)位，有時(shí)會(huì)將法律沒(méi)有明文規(guī)定的行為解釋為某一犯罪的表現(xiàn)形式，出現(xiàn)超越解釋權(quán)而突破刑事立法的情況，造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的不當(dāng)侵奪與僭越。例如，兩高的司法解釋《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》6條規(guī)定，災(zāi)害期間違反有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪。但判斷行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪最為重要的是判斷經(jīng)營(yíng)行為是否具有非法性。[15]筆者認(rèn)為，這里涉及的問(wèn)題是如何看待不合理司法解釋的問(wèn)題。實(shí)際上，司法解釋與法律之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)理解為一種“服從與被服從”，“描述和被描述”的關(guān)系。[16]司法解釋應(yīng)當(dāng)將符合同質(zhì)性解釋規(guī)則的具體操縱證券、期貨市場(chǎng)行為納入解釋范圍。在這種情況下，一旦適用與有關(guān)司法解釋形成的“雙重兜底”條款就很可能造成司法解釋不是在“描述”與“服從”法律規(guī)定，而是“創(chuàng)設(shè)”了新的兜底條款的局面，這種情況應(yīng)當(dāng)盡力避免。
　　司法解釋雖然可以且應(yīng)當(dāng)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款作出具體規(guī)定，但同時(shí)需要指出的是，納入司法解釋規(guī)制范圍的犯罪情形需要符合前述操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)，也即司法解釋同樣需要遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則。實(shí)際上，司法解釋對(duì)于兜底條款的解釋是對(duì)兜底條款外延或表現(xiàn)形式的具體化，所以既不會(huì)違反罪刑法定原則，也不應(yīng)當(dāng)違背同質(zhì)性解釋規(guī)則?！皳屆弊印苯灰仔袨閷儆趪?yán)重侵害投資者利益的行為，破壞了證券交易市場(chǎng)中基本的“三公”原則，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的本質(zhì)。同樣地，嚴(yán)重的幌騙行為、試單行為和趨勢(shì)引發(fā)行為破壞了證券、期貨市場(chǎng)的正常交易機(jī)制與資本運(yùn)作，影響了其他投資者的利益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。但與此同時(shí)，高頻交易中的試單行為中行為人并沒(méi)有濫用自身的優(yōu)勢(shì)或影響力非法控制市場(chǎng)，也并未破壞證券、期貨市場(chǎng)的正常交易機(jī)制?？梢詫⒃噯涡袨槔斫鉃橥ㄟ^(guò)交易對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行一定的試探，其不足以實(shí)現(xiàn)濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)，因此不宜認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，應(yīng)當(dāng)從“寬”處理。但目前只能在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中看到對(duì)于“搶帽子”交易行為和高頻交易行為的有關(guān)規(guī)定，司法解釋尚未出臺(tái)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，前文提及的汪建中“搶帽子”交易行為，伊士頓公司高頻交易行為等行為，納入刑法規(guī)制范圍的最佳路徑即為通過(guò)司法解釋對(duì)此類新型市場(chǎng)操縱行為加以明確和規(guī)定。
　　結(jié)語(yǔ)
　　誠(chéng)然，刑法是最后一道屏障，刑法的嚴(yán)厲性決定了對(duì)于法定犯刑事責(zé)任的界分必須要嚴(yán)謹(jǐn)審慎。但與此同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到刑法相較于其他法律法規(guī)具有較強(qiáng)的威懾力。證券、期貨作為金融商品進(jìn)入市場(chǎng)，其價(jià)格應(yīng)當(dāng)取決于發(fā)行公司的盈利狀況和市場(chǎng)利率等變化因素，不應(yīng)受到人為操縱的劇烈影響。行為人利用資金、信息、持股等資源優(yōu)勢(shì)或使用其他非法手段人為地變動(dòng)或控制證券、期貨交易價(jià)格，獲取不法利益，這種行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)于一般情況的證券、期貨市場(chǎng)上的違法行為，行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法已經(jīng)基本可以滿足對(duì)其的懲治需要。但事實(shí)證明，對(duì)于那些社會(huì)危害性嚴(yán)重的惡性操縱行為，僅僅用民事或行政的法律手段加以調(diào)整顯然是不夠的。對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的思考首先是行為本質(zhì)的思考，據(jù)此可以合理判斷操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)?！半p重兜底”條款作為一類特殊條款，應(yīng)當(dāng)具有合理的適用空間。盡管“雙重兜底”條款是一種概括性的規(guī)定，但我們對(duì)其既不能作任意擴(kuò)張解釋，也不能完全排除其合理適用。應(yīng)當(dāng)利用司法解釋來(lái)相對(duì)明確刑法第182條中的兜底條款涉及的行為類型。

【注釋】
　　[1] 中國(guó)證監(jiān)會(huì)：《2016年證監(jiān)稽查20大典型違法案例》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201702/t20170224_312641.html，最后訪問(wèn)日期：2018年3月4日。
　　[2] 參見(jiàn)何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”》，《法學(xué)》2011年第6期。
　　[3] 參見(jiàn)王崇青：《“搶帽子”交易的刑法性質(zhì)探析——以汪建中操縱證券市場(chǎng)案為視角》，《政治與法律》2011年第1期。
　　[4] NxResearch,“The Quote Stuffing Trading Strategy”(2014), http://www.nanex.net/aqck2/4670.html, accessed on 1 April 2017.
　　[5] 陳晨：《操縱證券市場(chǎng)犯罪要素認(rèn)定的司法觀察》，《證券法苑》第21卷。
　　[6] 李謙：《雙層次界定刑法同質(zhì)性解釋規(guī)則》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年1月17日。
　　[7] 參見(jiàn)劉憲權(quán)、林雨佳：《新型市場(chǎng)操縱行為的刑法認(rèn)定》，《證券法苑》第22卷。
　　[8] 陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第144頁(yè)。
　　[9] 《知名證券節(jié)目主持人廖英強(qiáng)操縱股票，被證監(jiān)會(huì)罰沒(méi)1.29億元》，http://finance.ifeng.com/a/20180506/16242832_0.shtml，最后訪問(wèn)日期：2018年5月6日。
　　[10] 王新：《操縱證券市場(chǎng)犯罪之主觀故意的認(rèn)定》，《中國(guó)刑事法雜志》2016年第6期。
　　[11] 劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2016年版，第150頁(yè)。
　　[12] 何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學(xué)》2011年第6期。
　　[13] 參見(jiàn)《資本市場(chǎng)基礎(chǔ)法律制度立改廢加速》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-03/03/content_7486855.htm?node=20908，最后訪問(wèn)日期：2018年3月4日。
　　[14] 劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第6期。
　　[15] 張建軍：《論刑法中的兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014年第2期。
　　[16] 陳春龍：《中國(guó)司法解釋的地位與功能》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。

【作者簡(jiǎn)介】劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；林雨佳，華東政法大學(xué)博士研究生。
【文章來(lái)源】《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。

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