淺析牽連犯的認(rèn)定與法律適用原則

所謂牽連犯是指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。牽連犯一詞源自德語(yǔ)（Verbrechens-konkurrenz）。在刑法學(xué)發(fā)展史上，最早對(duì)牽連犯的概念作出較為系統(tǒng)、完整的表述，并明確提出對(duì)牽連犯應(yīng)適用“從一重處斷”原則的是德國(guó)的費(fèi)爾巴哈(1775年至1833年)。費(fèi)爾巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亞利刑法典(草案)》中把牽連犯和想象競(jìng)合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者確以不同的行為實(shí)行了不同的犯罪，但這一行為僅是實(shí)現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應(yīng)視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑?！?/p>

在實(shí)踐中，對(duì)牽連犯并不是很容易就可以界定的，因?yàn)闋窟B犯與相似的罪數(shù)形態(tài)很容易混淆。牽連犯是一種特殊的罪數(shù)形態(tài)。通常，罪數(shù)是指犯罪的個(gè)數(shù)，即行為人實(shí)施的犯罪行為一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪，以符合法定犯罪構(gòu)成的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，符合一個(gè)為一罪，數(shù)個(gè)為數(shù)罪。但由于具體犯罪情形具有復(fù)雜性，并不能如此簡(jiǎn)單的概括。從牽連犯的構(gòu)成看，它需要同時(shí)具備以下四個(gè)要件：一是必須實(shí)施了兩個(gè)以上的危害行為。這是構(gòu)成牽連犯的前提條件。行為人只有實(shí)施了數(shù)個(gè)行為才有可能構(gòu)成牽連犯。如果只實(shí)施了一個(gè)行為，無(wú)法形成行為之間的牽連關(guān)系。二是數(shù)個(gè)行為之間必須具有牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的關(guān)系。如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這其中的要堅(jiān)持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說(shuō)比較科學(xué)。三是牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。這是牽連犯的法律特征，也是確定牽連犯的標(biāo)志。 四是數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的。犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施危害社會(huì)的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過(guò)失犯罪不成立牽連犯。

在刑法中，數(shù)罪實(shí)為一罪的情形很多。有學(xué)者將一罪劃分為實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類(lèi)。實(shí)質(zhì)的一罪包括繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯和結(jié)果加重犯；法定的一罪包括結(jié)合犯和慣犯；處斷的一罪包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。這種分類(lèi)方法有助于從總體上把握牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)。結(jié)合犯是指原本各自獨(dú)立且性質(zhì)各異的數(shù)個(gè)犯罪，由刑法條文明確結(jié)合成為一具體之罪并規(guī)定了相應(yīng)法定刑的罪數(shù)形態(tài)。它與牽連犯的區(qū)別主要在于法定性。異質(zhì)數(shù)罪由刑法明文規(guī)定將它們結(jié)合在一個(gè)罪狀中，并以另外一個(gè)罪名概括，處罰原則有明確具體的法定刑，并且是法定的一罪；而牽連犯的異質(zhì)數(shù)罪是各自獨(dú)立的不同的罪名，除刑法個(gè)別規(guī)定外，構(gòu)成牽連犯大量的是非法定的，處罰原則由法官裁定從一重處斷或數(shù)罪并罰，若裁定從一重處斷也是處斷的一罪，而不是法定的一罪。吸收犯指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處，而對(duì)被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于：第一，數(shù)罪獨(dú)立性不同。吸收犯的一罪不具有獨(dú)立性，而牽連犯數(shù)罪都具有獨(dú)立性；第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行為吸收輕行為，或者完成行為吸收未完成行為，例如既遂行為吸收預(yù)備行為，而成立牽連犯是由于方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為有牽連關(guān)系。對(duì)牽連犯與相似罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行區(qū)分，有助于對(duì)其準(zhǔn)確界定，這是研究牽連犯處罰原則的前提。

按照傳統(tǒng)的刑法理論，牽連犯是裁判上的一罪，對(duì)牽連犯的處理原則實(shí)行從一重罪處斷的原則。也就是說(shuō)，對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)采用吸收的原則，按照數(shù)行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。但是近年來(lái)，特別是我國(guó)新刑法頒布以來(lái)，理論上和司法實(shí)踐中對(duì)于牽連犯的處罰采用什么原則，產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，對(duì)于牽連犯應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是牽連犯無(wú)論從何種角度講，均觸犯了刑法中所規(guī)定的數(shù)個(gè)不同的罪名，既是數(shù)罪就應(yīng)并罰。對(duì)牽連犯采用從一重處斷的原則，于法無(wú)據(jù)。有人則認(rèn)為，對(duì)于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則，也不能均適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)決定究竟采取何種原則予以處罰。由于所采用的標(biāo)準(zhǔn)不同，此觀點(diǎn)又可以一分為二：其一是以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)的雙重處斷原則。持該觀點(diǎn)者認(rèn)定，對(duì)于牽連犯如何處罰應(yīng)以刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，也即對(duì)于刑法有明文規(guī)定要并罰的牽連犯，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而對(duì)于刑法沒(méi)有明文規(guī)定的牽連犯，則應(yīng)當(dāng)采用從一重處斷的原則進(jìn)行處罰。其二是以罪行輕重為標(biāo)準(zhǔn)的雙重處斷原則。持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，對(duì)于牽連犯如何處罰應(yīng)以所觸犯罪名的輕重為標(biāo)準(zhǔn)，也即對(duì)社會(huì)危害程度一般或犯罪較輕的牽連犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則，而對(duì)社會(huì)危害程度較大或犯罪較重的牽連犯，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

這里實(shí)際上牽涉到對(duì)牽連犯原本含義的理解問(wèn)題。牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種，從其概念提出的初衷分析，它是與數(shù)罪并罰相對(duì)應(yīng)的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個(gè)，應(yīng)是從社會(huì)危害性以及行為與行為之間的關(guān)聯(lián)性角度，為了將某些刑法沒(méi)有明文規(guī)定，但行為人數(shù)行為之間具有牽連關(guān)系且具有一個(gè)共同的犯罪目的的情況，從數(shù)罪并罰中分離出來(lái)。也即從根本上講，既然是牽連犯，就不應(yīng)該有數(shù)罪并罰的問(wèn)題，如果實(shí)行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯。認(rèn)為對(duì)牽連犯可以實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，是從根本上對(duì)傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn)。

要解決適用處罰原則混亂的問(wèn)題，辦法就是要對(duì)處罰原則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對(duì)其進(jìn)行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長(zhǎng)的最為適宜的牽連犯處罰原則。從一重處斷有可能輕縱罪犯，雖然牽連犯行為人的主觀惡性與客觀危害性較之無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪要小，但相對(duì)于一罪要大得多，如果從一重處斷，與只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的，這將導(dǎo)致司法不公正。數(shù)罪并罰的缺點(diǎn)則是不能體現(xiàn)出牽連犯的特殊性，以及牽連犯行為人因主觀惡性和客觀危害性較普通數(shù)罪為小所應(yīng)判的處罰較普通數(shù)罪為輕的原則。而這一點(diǎn)又正是從一重處斷原則的有利之處。

實(shí)際上，牽連犯的本質(zhì)在于其是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，處斷上的一罪。牽連犯既然實(shí)際存在且長(zhǎng)期以來(lái)為理論和司法實(shí)踐普遍接受，我們就不應(yīng)該隨意修改其原意，并進(jìn)而混淆其與數(shù)罪并罰的區(qū)別。牽連犯雖在實(shí)質(zhì)上屬于數(shù)罪，但因數(shù)罪之間的特殊關(guān)系(即牽連關(guān)系)的存在而客觀上降低了其社會(huì)危害的程度，因此，對(duì)其不實(shí)行并罰具有一定的合理性。

作 者：蔡梅風(fēng)

作者單位：江西省石城縣人民法院

來(lái) 源：《人民法院報(bào)》2018年7月11日

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