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黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪的若干問題

作者簡介：黃京平，中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

目 次
一、“軟暴力”入罪的規(guī)范沿革梳理
(一) 對(duì)“軟暴力”的規(guī)定方式不同
(二) “軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)程度不同
(三) “軟暴力”手段的階段特征不同
(四) 惡勢(shì)力的制度定位不同
二、“軟暴力”的類型及判斷
(一) 黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”
(二) 惡勢(shì)力的“軟暴力”
(三) 普通刑事犯罪中的“軟暴力”
1． 涉惡案件的“軟暴力”
2． 普通案件的“軟暴力”

摘 要: 關(guān)于黑惡勢(shì)力“軟暴力”的規(guī)定方式、“軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)程度、“軟暴力” 手段的階段性特征和惡勢(shì)力的制度定位，最新規(guī)范文件與既有規(guī)范文件的規(guī)定有所不同。在當(dāng)前“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭”中，一種頗具代表性的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”可以是惡勢(shì)力形成的基礎(chǔ)性手段，惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎(chǔ)，更無須以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件。在“惡勢(shì)力”已成為半正式制度的背景下，應(yīng)當(dāng)以法治思維為基礎(chǔ)，以對(duì)規(guī)范的實(shí)質(zhì)解釋為方法，以刑事政策適時(shí)調(diào)整的妥當(dāng)性為基準(zhǔn)，明確惡勢(shì)力及其利用“軟暴力”犯罪的認(rèn)定規(guī)則: 以暴力性手段為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動(dòng)中具有支配性影響力，是認(rèn)定惡勢(shì)力的必要要件，也是惡勢(shì)力構(gòu)成具體犯罪的手段特征。涉刑事案件的“軟暴力”，分為黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”、惡勢(shì)力的“軟暴力”與普通刑事犯罪中的“軟暴力”三類，各有其特征，應(yīng)分類判斷，不可混淆。

關(guān)鍵詞: 軟暴力; 惡勢(shì)力; 黑社會(huì)性質(zhì)組織; 暴力性; 威脅; 恐嚇; 半正式制度; 尋釁滋事; 強(qiáng)迫

黑惡勢(shì)力“軟暴力”入罪，是以黑惡勢(shì)力“軟暴力”入刑為基礎(chǔ)的。也就是說，在刑事司法中認(rèn)定黑惡勢(shì)力采用“軟暴力”手段構(gòu)成犯罪，須以刑法對(duì)“軟暴力”構(gòu)成特定犯罪作出相應(yīng)規(guī)定為基本前提。 2011 年 5 月 1 日施行的《刑法修正案( 八) 》，在完善懲處黑社會(huì)性質(zhì)組織有關(guān)犯罪的法律規(guī)定，進(jìn)一步明確黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的特征，提高法定刑 ( 刑法第 294 條) 的基礎(chǔ)上，同時(shí)配套修改了與黑社會(huì)性質(zhì)犯罪采取手段有關(guān)的強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪，修改了有關(guān)構(gòu)成要件，提高了法定刑( 刑法第 226 條、第 274 條、第 293 條) 。刑法規(guī)定作出這種調(diào)整的背景是，強(qiáng)迫交易行為、敲詐勒索行為、尋釁滋事行為( 尤其是其中的恐嚇行為) ，已經(jīng)成為黑惡勢(shì)力犯罪的經(jīng)常性手段。其中，立法機(jī)關(guān)高度關(guān)注的重點(diǎn)問題是，黑惡勢(shì)力攫取利益的手段，逐漸由以往的暴力方式演變?yōu)楦嗟厥褂?“軟暴力”手段。由于立法規(guī)定的欠缺或有關(guān)規(guī)定相對(duì)模糊，對(duì)黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的行為，能否認(rèn)定為犯罪? 具體認(rèn)定為何種犯罪? 司法判斷的難點(diǎn)多、分歧大。由于無法實(shí)現(xiàn)基本的司法共識(shí)，對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”行為的規(guī)?；胱锩黠@受阻，對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”不法行為的懲治出現(xiàn)了盲區(qū)，懲治黑惡勢(shì)力犯罪的刑事法律效果受到負(fù)面影響。于是，“恐嚇”作為“軟暴力”的最典型手段，被明確增列為與“追逐、攔截、辱罵”同質(zhì)的手段。依據(jù)修正后刑法第 293 條第 1 款第(2) 項(xiàng)的規(guī)定，恐嚇?biāo)饲楣?jié)惡劣的，成立尋釁滋事罪。一定程度上，正是刑法第 293 條尋釁滋事罪的這一新的規(guī)定，在立法上開啟了對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”予以刑事規(guī)制的進(jìn)程。在此基礎(chǔ)上，以“軟暴力”手段實(shí)施的強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪的立法規(guī)范，也得到進(jìn)一步明確，入罪門檻降低、刑罰處罰力度提高。
在黑惡勢(shì)力“軟暴力”入刑數(shù)年之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》( 法發(fā)〔2018〕1 號(hào)) ( 以下簡稱《指導(dǎo)意見》) 首次對(duì)黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪作出明確、具體的規(guī)定。該《指導(dǎo)意見》第 17 條規(guī)定，黑惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，符合刑法規(guī)定的相關(guān)犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)分別以尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪等定罪處罰。同時(shí)，《指導(dǎo)意見》對(duì)惡勢(shì)力作出了區(qū)別以往規(guī)范文件的更加細(xì)化的新規(guī)定，尤其是《指導(dǎo)意見》第 14 條第 2 款明確規(guī)定，在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用“惡勢(shì)力”等表述加以描述。與之前規(guī)范文件的規(guī)定相比較，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定特點(diǎn)顯著: 在規(guī)范文件中明確使用“軟暴力”提法; 相對(duì)系統(tǒng)地規(guī)定了“軟暴力”的各項(xiàng)特征; 細(xì)化了“軟暴力”手段在尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪構(gòu)成要件中的定位; 與“惡勢(shì)力”載入法律文書的措施相配套。以上述規(guī)定為基礎(chǔ)，惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，就有了與黑社會(huì)性質(zhì)組織利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪相區(qū)別的特征，對(duì)惡勢(shì)力以“軟暴力”手段實(shí)施的犯罪，也就當(dāng)然具有獨(dú)立進(jìn)行刑法判斷，慎重予以司法認(rèn)定的必要。圍繞惡勢(shì)力以“軟暴力”手段構(gòu)成犯罪的核心議題，并兼及黑社會(huì)性質(zhì)組織利用“軟暴力”實(shí)施犯罪的問題，本文著重探討以下幾個(gè)問題。
一、“軟暴力”入罪的規(guī)范沿革梳理
如前所述，對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”入罪，須以黑惡勢(shì)力“軟暴力”入刑為前提; 而對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”入刑的安排，又源自刑事司法對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”入罪的現(xiàn)實(shí)需求。事實(shí)上，有關(guān)司法解釋或規(guī)范文件，早就對(duì)黑惡勢(shì)力的“軟暴力”有所關(guān)注， 而立法機(jī)關(guān)對(duì)此長期持審慎態(tài)度，在關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征的法律解釋中，依然著重強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的暴力性和多樣性。即便如此，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)黑惡勢(shì)力的 “軟暴力”依然持續(xù)關(guān)注，并在后續(xù)制定的規(guī)范文件中作出了更加細(xì)化的規(guī)定。涉及黑惡勢(shì)力“軟暴力”的規(guī)范文件，主要有: 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》( 法〔2009〕382 號(hào)) ( 以下簡稱《2009 年紀(jì)要》) ，最高人民法院《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》( 法〔2015〕 291 號(hào)) ( 以下簡稱《2015 年紀(jì)要》) 。觀察這兩個(gè)座談會(huì)紀(jì)要和《指導(dǎo)意見》對(duì)黑惡勢(shì)力“軟暴力”規(guī)定的變化情況，把握黑惡勢(shì)力“軟暴力”的演化規(guī)律，是準(zhǔn)確認(rèn)定黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪界限的首要條件。比較分析這些規(guī)范文件所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，可以清晰地感覺到，《2009 年紀(jì)要》和《2015 年紀(jì)要》的精神與《指導(dǎo)意見》的主旨存在差異。
(一) 對(duì)“軟暴力”的規(guī)定方式不同
兩個(gè)紀(jì)要采用暗含規(guī)定的方式，而《指導(dǎo)意見》使用明確規(guī)定的方式?！吨笇?dǎo)意見》的規(guī)定方式，如前所述，十分明確、具體，不再贅述。兩個(gè)紀(jì)要的暗含式規(guī)定，一是，未明確使用極具提示價(jià)值、指引功能的“軟暴力”詞匯。二是，對(duì)各種“軟暴力”的手段僅做例舉式規(guī)定，沒有像《指導(dǎo)意見》那樣同時(shí)規(guī)定“軟暴力”的主觀特征、組織性特征等?！?009 年紀(jì)要》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)，根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，“其他手段”主要包括: 以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢(shì)力和影響已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的 “談判”“協(xié)商”“調(diào)解”; 滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段。只是在理解與適用文獻(xiàn)中，說明了上述兩類行為與 “軟暴力”的關(guān)聯(lián)。［7］771規(guī)范文件對(duì)“軟暴力”采用暗含規(guī)定方式，且欠缺對(duì)“軟暴力”主要特征的明確或提示性解讀，難以統(tǒng)一司法裁判尺度，難以實(shí)現(xiàn)“軟暴力”行為的規(guī)?；胱铩?br style="margin: 0px; padding: 0px;"/>(二) “軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)程度不同
《2009 年紀(jì)要》之所以對(duì)“軟暴力”采用暗含式規(guī)定的方式，極大程度上是因?yàn)椋?dāng)時(shí)的司法經(jīng)驗(yàn)顯示，黑社會(huì)性質(zhì)組織無論如何變換手法，特別是其所采取的非暴力手段，即“軟暴力”手段，始終是以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的?！?015 年紀(jì)要》依然延續(xù)這種立場(chǎng)，明確規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。因此，在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重。對(duì)此，最高人民法院態(tài)度極其鮮明地主張，不管黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為方式如何變化，如何“軟化”，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威脅的手段，仍舊是黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣?huì)公眾形成心理強(qiáng)制的重要原因。換言之，“軟暴力”是以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的，“軟暴力”的心理強(qiáng)制力、實(shí)際威懾力，是以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件的。需要特別注意的是，兩個(gè)紀(jì)要關(guān)于“軟暴力”與暴力性手段關(guān)聯(lián)性的規(guī)定，僅限于黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定。
與兩個(gè)紀(jì)要的規(guī)定不同，《指導(dǎo)意見》規(guī)定“軟暴力”的細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)惡勢(shì)力的“軟暴力”手段與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)性，并沒有特別明確的規(guī)定。只是對(duì)刑法第 294 條第 5 款第(3) 項(xiàng)中的 “其他手段”作出細(xì)化規(guī)定時(shí)，特別明確規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“其他手段”暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)。換言之，《指導(dǎo)意見》依舊強(qiáng)調(diào)了黑社會(huì)性質(zhì)組織的暴力性手段與“軟暴力”的關(guān)聯(lián)性，但對(duì)惡勢(shì)力的“軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)性未作直接、明確的規(guī)定。《指導(dǎo)意見》的上述規(guī)定，一定程度上弱化了惡勢(shì)力的“軟暴力”與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)程度，甚至可能阻斷惡勢(shì)力的“軟暴力”與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)性。受此影響，在當(dāng)前“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭”中，一種頗具代表性的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”可以是惡勢(shì)力形成的基礎(chǔ)性手段，惡勢(shì)力利用 “軟暴力”實(shí)施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎(chǔ)，更無須以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件。類似的觀點(diǎn)，即“認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織不需要實(shí)施暴力性的違法活動(dòng)也可以形成非法控制”的觀點(diǎn)，曾被最高司法機(jī)關(guān)視為可能導(dǎo)致司法認(rèn)定錯(cuò)誤的“模糊認(rèn)識(shí)”。換言之，“軟暴力”手段是否必須以暴力性手段為基礎(chǔ)，是未來司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪、尤其是認(rèn)定惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，必須直面的關(guān)鍵問題。這不僅會(huì)成為控辯雙方的爭點(diǎn)，也會(huì)成為法院裁判的內(nèi)容。
(三) “軟暴力”手段的階段特征不同
這是與前一問題有關(guān)、但又有所區(qū)別的問題，主要涉及“軟暴力”手段與黑惡勢(shì)力發(fā)展的階段性特征的相互關(guān)系。對(duì)此，《2015 年紀(jì)要》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征和行為特征的規(guī)定，從不同角度均有所涉及。關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征認(rèn)定，最高人民法院認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般都是由犯罪集團(tuán)、惡勢(shì)力團(tuán)伙逐步演化而來，會(huì)經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)的、從量變到質(zhì)變的過程。有組織地大量實(shí)施暴力性違法犯罪活動(dòng)以獲取強(qiáng)勢(shì)地位，往往是黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展初期的明顯特征，而構(gòu)建非法秩序也大多是在這個(gè)階段完成。當(dāng)其發(fā)展到比較成熟的階段之后，由于憑借前期積累的惡名和影響力便可維持非法控制的狀態(tài)，行為方式中的暴力性特點(diǎn)會(huì)逐漸趨于隱蔽，違法犯罪活動(dòng)的數(shù)量也會(huì)相應(yīng)減少。關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征認(rèn)定，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展到一定階段后暴力色彩會(huì)有所減弱，往往會(huì)更多地采用滋擾恫嚇、造勢(shì)擺場(chǎng)等非暴力、“軟暴力”手段來達(dá)到不法目的。針對(duì)司法實(shí)務(wù)中“認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織不需要實(shí)施暴力性的違法活動(dòng)也可以形成非法控制”的“模糊認(rèn)識(shí)”，最高人民法院特別強(qiáng)調(diào)，無論行為方式最終如何變化，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威脅的手段是黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣?huì)公眾形成心理強(qiáng)制的重要原因。即便在發(fā)展到較為成熟的階段之后，暴力性也依然是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為方式的基本特點(diǎn)，一旦需要使用便隨時(shí)可能付諸實(shí)施。因此，如果涉案犯罪組織在整個(gè)發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，那么，在對(duì)該組織定性時(shí)就應(yīng)當(dāng)特別慎重。
事實(shí)上，最高人民法院對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的 “軟暴力”慣用時(shí)間、慣用特征等所持的司法立場(chǎng)，在《2009 年紀(jì)要》中就已經(jīng)確立?！?009 年紀(jì)要》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征中“其他手段”的規(guī)定，主要是基于: 黑社會(huì)性質(zhì)組織通過暴力性的違法犯罪活動(dòng)形成非法控制之后，會(huì)更多地使用 “軟暴力”手段，這不僅能夠掩蓋、隱藏其以暴力、暴力威脅形成非法控制的事實(shí)，而且會(huì)給依法懲治制造障礙。例舉規(guī)定“其他手段”，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定利用“軟暴力”實(shí)施犯罪，須查實(shí)其客觀上以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)，主觀上具有“干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”的不法目的。
兩個(gè)紀(jì)要的上述規(guī)范內(nèi)容，在《指導(dǎo)意見》第 9 條中被重申。 足見最高司法機(jī)關(guān)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織利用“軟暴力”實(shí)施犯罪的認(rèn)定規(guī)則，始終一致，至今未作調(diào)整。其要旨為: 一是，黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展到比較成熟的階段，或者在其發(fā)展的后期，慣用“軟暴力”手段實(shí)施違法犯罪。此為黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力”的發(fā)展時(shí)段特征。二是，將“軟暴力”用作經(jīng)常性的違法犯罪手段，是以黑社會(huì)性質(zhì)組織足以維持非法控制狀態(tài)為前提的; “軟暴力”手段對(duì)社會(huì)公眾形成心理強(qiáng)制效果，實(shí)際是以既往所實(shí)施的暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的，或者是以未來可能隨時(shí)付諸實(shí)施的暴力為條件的。此為黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力”的暴力基礎(chǔ)特征。三是，盡管黑社會(huì)性質(zhì)組織在特定的發(fā)展階段，慣用“軟暴力”手段實(shí)施違法犯罪，或者維持非法控制狀態(tài)的具體手段暴力、暴力威脅色彩并不明顯，但違法犯罪手段具有相當(dāng)程度的暴力性，或者暴力、暴力威脅手段在全部違法犯罪手段中占比達(dá)到較為明顯的程度，是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的必要要件。此為黑社會(huì)性質(zhì)組織的暴力性手段必備特征。包含兩個(gè)紀(jì)要、《指導(dǎo)意見》在內(nèi)的規(guī)范文件的上述精神，也與法律解釋相關(guān)規(guī)定的精神基本吻合或部分吻合。2002 年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》的原意在于，黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪多以暴力、暴力威脅為主要手段，或者以暴力手段為后盾，同時(shí)其也使用“其他欺騙、金錢收買等較為緩和的手段”，但當(dāng)某種利益以較為緩和的手段不能取得時(shí)，往往會(huì)毫不猶豫地訴諸暴力。
總結(jié)前述，兩個(gè)紀(jì)要和《指導(dǎo)意見》的規(guī)范內(nèi)容或其精神是，黑社會(huì)性質(zhì)組織在其成熟階段或發(fā)展后期，慣用非暴力手段、“軟暴力”手段實(shí)施違法犯罪，甚至有意減少以這種手段實(shí)施的違法犯罪; 而在黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展初期，有組織地大量實(shí)施暴力性違法犯罪活動(dòng)以獲取強(qiáng)勢(shì)地位，憑借暴力性違法犯罪活動(dòng)構(gòu)建非法秩序或?qū)崿F(xiàn)非法控制，是其鮮明的階段性特征。與“成熟階段”只有一種含義不同，“發(fā)展初期”會(huì)有多重含義?！俺墒祀A段”僅指黑社會(huì)性質(zhì)組織已經(jīng)形成、主要憑借組織影響力或不法控制力便足以維持非法控制狀態(tài)的穩(wěn)定發(fā)展期?！鞍l(fā)展初期”的多重含義，至少包括: 組織形態(tài)或組織化程度尚處于惡勢(shì)力團(tuán)伙( 或惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)) 的階段，即黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形階段; 黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后的初期發(fā)展階段，即惡勢(shì)力的屬性已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變、黑社會(huì)性質(zhì)組織業(yè)已成型的階段。換言之，前者可以稱為廣義的“發(fā)展初期”，即由“惡”到“黑”的整個(gè)發(fā)展過程的初期; 后者對(duì)應(yīng)地稱為狹義的“發(fā)展初期”，即已完成由“惡”到 “黑”質(zhì)變之后的黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展初期。對(duì) “發(fā)展初期”的多義解讀，并不是純粹的文字游戲，而是涉及惡勢(shì)力基本特征、惡勢(shì)力“軟暴力”本質(zhì)屬性的司法觀念分歧。這種分歧會(huì)導(dǎo)致兩種不同的司法判斷，一種判斷結(jié)果是，惡勢(shì)力實(shí)施的違法犯罪，完全可以由純粹的“軟暴力”手段構(gòu)成。這種以狹義“發(fā)展初期”觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的判斷規(guī)則，事實(shí)上確定了極低的惡勢(shì)力認(rèn)定門檻。另一種判斷結(jié)果是，惡勢(shì)力的“軟暴力”手段必須以暴力性手段為基礎(chǔ)，以暴力性手段實(shí)施的違法犯罪，必須在惡勢(shì)力實(shí)施的多種違法犯罪活動(dòng)中具有支配性的影響力。據(jù)此形成的惡勢(shì)力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯然更加嚴(yán)格，門檻明顯提升。這種高門檻的惡勢(shì)力判斷規(guī)則，是以廣義的“發(fā)展初期”觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的?？傊陉P(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織各項(xiàng)特征的規(guī)定中，這是一個(gè)懸而未決的問題。那么，《指導(dǎo)意見》針對(duì)惡勢(shì)力“軟暴力”的專門規(guī)定，能否妥當(dāng)解決這個(gè)問題呢?
然而，專門性規(guī)定及其文義理解，并無助于分歧的解決?！吨笇?dǎo)意見》關(guān)于黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪的專門規(guī)定即第 17 條的規(guī)定，并沒有明示或暗示“軟暴力”手段與暴力性手段的聯(lián)系。換言之，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”規(guī)定的專門條款，并沒有要求“軟暴力”須以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)，更沒有要求“軟暴力”須以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件。如果將該規(guī)定( 包括第 14 條規(guī)定) 精神與《指導(dǎo)意見》第 9 條規(guī)定的內(nèi)容對(duì)比分析，僅從字面含義理解的層面，結(jié)論便顯而易見: 惡勢(shì)力的“軟暴力”手段，包括惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力集團(tuán)的“軟暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的屬性，不必以暴力性手段為基礎(chǔ)，不必以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件。這無疑是惡勢(shì)力“軟暴力”與黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力” 相區(qū)別的重要特征之一。以此為基礎(chǔ)形成的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》所明確的司法判斷規(guī)則是，惡勢(shì)力( 包括惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，但主要是惡勢(shì)力團(tuán)伙) 的形成，完全可能僅以“軟暴力”為基本手段，惡勢(shì)力可以只是利用“軟暴力”手段實(shí)施多種違法犯罪。
換言之，僅從規(guī)范語義的直觀層面看，既有規(guī)范文件所呈現(xiàn)的“軟暴力”階段特征是: 兩端多使用 “軟暴力”手段，中間暴力性手段突出。也就是說，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形階段即惡勢(shì)力團(tuán)伙階段，以及黑社會(huì)性質(zhì)組織的成熟階段，黑惡勢(shì)力多使用非暴力手段、“軟暴力”手段，或者僅使用這種手段; 而在黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展初期，或許也包括惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)即將轉(zhuǎn)型為黑社會(huì)性質(zhì)組織的過渡階段，黑社會(huì)性質(zhì)組織的手段特征是，有組織地大量實(shí)施暴力性違法犯罪活動(dòng)。這正是前述司法觀點(diǎn)的規(guī)范基礎(chǔ)、理據(jù)所在。顯然，這種司法觀點(diǎn)，具有易入罪、難出罪的特點(diǎn)。其不甚妥當(dāng)、有失公允的主要原因是，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“發(fā)展初期”做狹義解讀、做形式理解。
(四) 惡勢(shì)力的制度定位不同
《2009 年紀(jì)要》和《2015 年紀(jì)要》，都對(duì)惡勢(shì)力問題有所涉及。其中，《2009 年紀(jì)要》對(duì)惡勢(shì)力團(tuán)伙的基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰原則等，做出了較為明確的規(guī)定?！?015 年紀(jì)要》著重對(duì)惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)“打早打小”的懲治策略與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡膶徟性瓌t的關(guān)系，做出了較為細(xì)化的規(guī)定。這兩個(gè)規(guī)范文件的基本精神實(shí)際一致，都認(rèn)為“惡勢(shì)力”并非法律用語，或不屬于正式制度的規(guī)范內(nèi)容。在此前提下，上述紀(jì)要對(duì)惡勢(shì)力團(tuán)伙的基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定的核心，是要求辦案機(jī)關(guān)嚴(yán)格區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)犯罪的界限; 尤其是在“惡勢(shì)力”并未入刑的情況下，用足用好刑法總則關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定。所以，在《指導(dǎo)意見》之前，“惡勢(shì)力”僅具有非正式制度的屬性。在“惡勢(shì)力”僅為非正式制度的背景下，刑事訴訟的控辯審，對(duì)惡勢(shì)力犯罪的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，只是圍繞惡勢(shì)力是否構(gòu)成共同犯罪、是否成立犯罪集團(tuán)，以及惡勢(shì)力構(gòu)成何種罪名而進(jìn)行。
《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢(shì)力犯罪的專門規(guī)定，明顯改變了惡勢(shì)力作為非正式制度的狀態(tài)。導(dǎo)致這種變化的關(guān)鍵原因是，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定: 在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用“惡勢(shì)力” 等表述加以描述。具體而言，《指導(dǎo)意見》重申惡勢(shì)力的特征，調(diào)整細(xì)化了惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定了惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的成立條件，強(qiáng)調(diào)對(duì)惡勢(shì)力犯罪案件要區(qū)別于普通刑事案件，充分運(yùn)用刑法總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處。與此同時(shí)，顯然是作為一種與普通刑事犯罪相區(qū)別的從嚴(yán)懲處措施，或與從嚴(yán)懲處相配套的細(xì)化措施，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，允許以“惡勢(shì)力”對(duì)特定組織及其違法犯罪活動(dòng)作整體評(píng)價(jià)、對(duì)行為主體作區(qū)分性標(biāo)示。以《指導(dǎo)意見》的這一規(guī)定為節(jié)點(diǎn)，惡勢(shì)力的制度定位發(fā)生了改變，涉及惡勢(shì)力犯罪事實(shí)認(rèn)定和規(guī)范評(píng)價(jià)的刑事訴訟活動(dòng)，就會(huì)增加是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢(shì)力，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙成員、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)成員的內(nèi)容。也就是說，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定標(biāo)志著 “惡勢(shì)力”成為一種半正式制度。刑事司法的良性運(yùn)行，不僅須以正式制度為基礎(chǔ)，還需要非正式制度參與其中。除此而外，特殊情況下，還會(huì)有半正式制度的存在?！皭簞?shì)力”的定性評(píng)價(jià)可以載入法律文書的事實(shí)認(rèn)定部分，便是一種半正式制度。刑事司法中的正式制度，分為刑事立法確立的制度和司法解釋、規(guī)范文件明確的制度，其中，后者須有上位法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。所以，一種制度的基本定位，直接取決于規(guī)范的屬性、規(guī)范的形式、規(guī)范的有無等等。有時(shí)，定位制度屬性的規(guī)范，又可以轉(zhuǎn)換為司法判斷的依據(jù)。犯罪的組織性是惡勢(shì)力最典型、最重要的特征。某一組織被判定為惡勢(shì)力團(tuán)伙或惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，特定犯罪被認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪，實(shí)施犯罪的行為人被認(rèn)定為惡勢(shì)力成員，所依據(jù)的認(rèn)定犯罪組織性的規(guī)范主要有兩類。一類是刑法總則關(guān)于共同犯罪、犯罪集團(tuán)的規(guī)定，屬于正式制度。另一類是《指導(dǎo)意見》所明確的關(guān)于惡勢(shì)力基本特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，由于欠缺明確的法律規(guī)范作為依據(jù)，屬于非正式制度。所以，綜合判斷，將《指導(dǎo)意見》所明確的“惡勢(shì)力”定位為半正式制度，應(yīng)該是較為妥當(dāng)?shù)?。除以上理由外，“惡?shì)力”具有半正式制度的屬性，還因?yàn)檫m用《指導(dǎo)意見》認(rèn)定案件，實(shí)際會(huì)使惡勢(shì)力組織、惡勢(shì)力犯罪、惡勢(shì)力成員等，都成為控辯的內(nèi)容、裁判的內(nèi)容。 “惡勢(shì)力”作為立案偵查、審查逮捕、審查起訴、刑事辯護(hù)、庭審裁決的重要內(nèi)容，如果不具有一定的正式制度屬性，顯然難以得到合理解釋。同時(shí)，與認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法律依據(jù)相比較，也即與刑法第 294 條的規(guī)定及相關(guān)司法解釋、規(guī)范文件相比較，認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪的規(guī)范依據(jù)，正式制度的成分又明顯不足。
二、“軟暴力”的類型及判斷
總結(jié)前述，可以清楚地看到，“軟暴力”或者黑惡勢(shì)力的“軟暴力”手段，是一個(gè)含義豐富、包容性強(qiáng)的司法慣常用語。《指導(dǎo)意見》的基本精神是，依法懲處利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪。具體而言，堅(jiān)持依法辦案、堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，正確把握“打早打小”懲治策略與“打準(zhǔn)打?qū)崱睂徟性瓌t的關(guān)系，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，切實(shí)做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，始終是認(rèn)定“軟暴力”犯罪應(yīng)遵循的原則。所以，依循這樣的原則，對(duì)“軟暴力”做刑法解釋學(xué)的分類，便是細(xì)化“軟暴力”入罪標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一司法裁判尺度的關(guān)鍵。對(duì)“軟暴力”做規(guī)范解釋的分類，首先，需要根據(jù)足以影響“軟暴力”類型化的要素對(duì)其做基本定位; 其次，應(yīng)當(dāng)以立法和司法規(guī)范為依據(jù)。只有將影響類型化的要素與規(guī)范規(guī)定有機(jī)結(jié)合，才符合懲治黑惡勢(shì)力犯罪的規(guī)律，契合刑事司法經(jīng)驗(yàn)，并確保懲治過程、懲治措施、懲治效果符合法治原則的要求，確保案件的定性判斷符合立法和司法規(guī)范的實(shí)質(zhì)精神。只有如此，對(duì)“軟暴力”的規(guī)范分類，才具有細(xì)化司法操作的實(shí)際功效，有助于區(qū)分重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪的界限。
綜合影響“軟暴力”定位的要素，以及關(guān)于黑惡勢(shì)力“軟暴力”的規(guī)范精神，涉刑事案件的“軟暴力”應(yīng)當(dāng)分為以下三類。
(一) 黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”
一定意義上，黑惡勢(shì)力“軟暴力”發(fā)展的最高等級(jí)，就是黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”。作為“軟暴力”發(fā)展的最高形態(tài)，它的主要特征，除前述以外，還包括:
第一，首要的、基礎(chǔ)性的特征是，它有明確的立法規(guī)定為依據(jù)。這也是它區(qū)別于惡勢(shì)力“軟暴力” 的關(guān)鍵所在。刑法第 294 條第 5 款第( 3) 項(xiàng)中的 “其他手段”，就包括黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力” 手段?！?009 年紀(jì)要》《2015 年紀(jì)要》和《指導(dǎo)意見》有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定，尤其是其中關(guān)于“其他手段”的規(guī)定，就是這一立法規(guī)定的細(xì)化操作規(guī)則。所以，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”，有完整的刑法規(guī)則體系為基礎(chǔ)。當(dāng)然，以 “其他手段”所包含的“軟暴力”實(shí)施犯罪，還需要具體罪名的構(gòu)成要件有明確規(guī)定為前提。所以，前述完整的刑法規(guī)則體系，還包括涉“軟暴力”手段具體罪名的立法規(guī)定和司法解釋、規(guī)范文件。
第二，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的多樣性，以及犯罪多樣性與犯罪手段多樣性的聯(lián)系，直到《2015 年紀(jì)要》才受到關(guān)注。所以，理解黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”手段，需要將其置于犯罪多樣性與犯罪手段多樣性緊密聯(lián)系的語境下。依據(jù)刑法第 294 條第 5 款的規(guī)定，以及規(guī)范文件關(guān)于該條第 5 款第(3) 項(xiàng)所規(guī)定的“其他手段”的規(guī)定，包含“軟暴力”在內(nèi)的犯罪手段多樣性，是判斷特定犯罪組織符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，通常需要具備的要素。換言之，它是判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的必要要件中的選擇性要素。因?yàn)?，“如果涉案犯罪組織在整個(gè)發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，那么，在對(duì)該組織定性時(shí)就應(yīng)當(dāng)特別慎重。”所以，相對(duì)于暴力、暴力威脅手段，“軟暴力”只是判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪手段多樣性、犯罪多樣性的選擇性要素。除了這個(gè)基本功能，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“軟暴力”還是構(gòu)成其他犯罪的方法。只是作為構(gòu)成其他犯罪( 如尋釁滋事罪) 方法的“軟暴力”，與作為犯罪手段多樣性要素的“軟暴力”相比較，具有不同的評(píng)價(jià)功能。換言之，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織利用 “軟暴力”犯罪的案件，需要區(qū)別兩種不同的“軟暴力”: 一種是具有綜合評(píng)價(jià)意義的“軟暴力”，它只是影響黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征成立與否的選擇要素。某種程度上，它不是構(gòu)成具體犯罪的“軟暴力”，或者是無法以特定罪名的構(gòu)成要件予以評(píng)價(jià)的“軟暴力”。最典型的情形是，黑社會(huì)性質(zhì)組織利用“軟暴力”實(shí)施的行為，僅成立違法，不構(gòu)成犯罪。另一種是應(yīng)予以獨(dú)立評(píng)價(jià)的“軟暴力”，即作為構(gòu)成具體犯罪必要要件的行為( 或方法行為) 的 “軟暴力”。對(duì)這兩種“軟暴力”只有分別評(píng)價(jià)，才能避免重復(fù)評(píng)價(jià)的錯(cuò)誤。
第三，與前述特征有一定聯(lián)系，黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的暴力性手段與“軟暴力”手段，被重復(fù)評(píng)價(jià)的可能性會(huì)有所差別。根據(jù)刑法第 294 條第 4 款規(guī)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。這一規(guī)定使得該罪具有了重復(fù)評(píng)價(jià)的性質(zhì)。其合理性在立法論層面受到質(zhì)疑。在該罪的司法適用中，應(yīng)當(dāng)采取妥當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛喾椒ǎM量避免重復(fù)評(píng)價(jià)的負(fù)面影響。為此，需要注意兩個(gè)方面的問題: 一是，由于立法規(guī)定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威脅手段構(gòu)成具體犯罪的可能性較高，相對(duì)而言，“軟暴力”手段構(gòu)成具體犯罪的可能性較低。二是，立法規(guī)定的“多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)” 中，由暴力、暴力威脅構(gòu)成具體犯罪的實(shí)際占比相對(duì)較高，而利用“軟暴力”實(shí)施的行為，成立違法行為、不構(gòu)成犯罪的實(shí)際比例較高。所以，對(duì)涉案的 “軟暴力”，盡可能多地用作判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的要素，盡可能降低其作為具體犯罪構(gòu)成要件的幾率，或許是補(bǔ)救立法偏差的不得已方法。因?yàn)椋谏鐣?huì)性質(zhì)組織進(jìn)入穩(wěn)定發(fā)展的成熟期，維持非法控制狀態(tài)的方式，更多或慣常使用“軟暴力”手段。對(duì)“軟暴力”手段觸及的違法犯罪盡量避免重復(fù)評(píng)價(jià)的結(jié)果，符合法治精神、法治原則。
第四，刑法第 294 條第 5 款第(3) 項(xiàng)規(guī)定的行為特征中，具體包含幾類違法犯罪手段，理論解讀與司法觀點(diǎn)有所不同，不同時(shí)期的司法觀點(diǎn)也有所調(diào)整。區(qū)別的焦點(diǎn)，在于如何理解“其他手段”。理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他手段”應(yīng)是指與暴力、暴力威脅相當(dāng)?shù)氖侄?，而不是泛指任何手段。顯然，這種觀點(diǎn)不認(rèn)可黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力”手段的存在。與此有別的，是較為傳統(tǒng)的司法觀點(diǎn)。承認(rèn)“軟暴力”手段的傳統(tǒng)司法觀點(diǎn)，最早源于最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2000〕42 號(hào))
( 以下簡稱《2000 年解釋》) 第 1 條第( 4) 項(xiàng)的規(guī)定，并在《2009 年紀(jì)要》和《2015 年紀(jì)要》中得以重申，有更加細(xì)化的規(guī)定。傳統(tǒng)司法觀點(diǎn)，通過對(duì)“其他手段”做細(xì)化規(guī)定的方式，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪手段分為暴力性手段與非暴力性手段兩類，前者包括暴力、暴力威脅手段，后者就是“軟暴力” 手段。最新的司法觀點(diǎn)，體現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定中，如第 9 條、第 17 條的規(guī)定。綜合這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)精神，黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的手段，被劃分為暴力、次暴力、“軟暴力”三類。其中，暴力依然包括并限于暴力、暴力威脅。次暴力，雖沒有精準(zhǔn)的界定，但介于暴力與“軟暴力”之間的特征明顯: 暴力、暴力威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的影響力為依托，以暴力、暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以影響、限制人身自由或者足以危及人身財(cái)產(chǎn)安全?！吨笇?dǎo)意見》第9 條是在“非暴力性的違法犯罪活動(dòng)”的語境下表述次暴力的，且明確規(guī)定其屬于刑法第 294 條第 5 款第(3) 項(xiàng)中的“其他手段”，所以，黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中的“其他手段”被進(jìn)一步細(xì)分為次暴力與“軟暴力”。據(jù)此，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的司法判斷中，次暴力的功能定位也就十分清楚，首先，它對(duì)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征沒有決定性意義，或許對(duì)判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的手段多樣性，有一定的輔助作用。其次，它對(duì)判斷行為構(gòu)成具體犯罪，具有一定提示性價(jià)值。具體而言，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第 9 條規(guī)定，并參照第 17 條的規(guī)定，對(duì)次暴力手段，可以認(rèn)定為刑法第 293 條第 1 款第(2) 項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”、第 226 條規(guī)定的“威脅”，以及敲詐勒索罪的方法行為。有利于統(tǒng)一非暴力手段的入罪尺度，依法懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。
(二) 惡勢(shì)力的“軟暴力”
清楚了黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力”在犯罪認(rèn)定中的作用，也就多了一個(gè)觀察、分析惡勢(shì)力“軟暴力”特征的視角。以惡勢(shì)力“軟暴力”的基本特征為基礎(chǔ)，認(rèn)定惡勢(shì)力“軟暴力”需要特別注意以下問題。
第一，司法判斷須以法治思維為基礎(chǔ)。由于認(rèn)定“惡勢(shì)力“的司法判斷具有半正式制度的屬性，所以，認(rèn)定惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪，需要注意法治思維對(duì)判斷過程、判斷方法、判斷結(jié)論的調(diào)控作用，以保障正式制度效應(yīng)的最大化。一定意義上，明確惡勢(shì)力半正式制度的屬性，是對(duì)惡勢(shì)力“軟暴力”作合理定位的前提。合理的定位，需要合理的解釋邏輯。合理的解釋邏輯，至少需要關(guān)注兩個(gè)方面的問題: 一是，認(rèn)定惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪，是認(rèn)定惡勢(shì)力形成與認(rèn)定“軟暴力”構(gòu)成具體犯罪的司法判斷彼此重合、相互影響的過程及結(jié)果。這種司法判斷，除依據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪、犯罪集團(tuán)的規(guī)定，以及《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢(shì)力基本特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定之外，應(yīng)當(dāng)注意黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力 ( 尤其是惡勢(shì)力團(tuán)伙) 的聯(lián)系，注意從這種關(guān)聯(lián)性的角度解釋惡勢(shì)力慣用的手段特征，切忌用割裂彼此聯(lián)系的方法，孤立地判斷惡勢(shì)力的違法犯罪手段。關(guān)聯(lián)判斷的方法，因?yàn)楸M可能依據(jù)既有刑法規(guī)則，有立法規(guī)定作為解釋基礎(chǔ)，不僅能夠使黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力的認(rèn)定符合立法規(guī)定及其精神，也能夠保障依法認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織、惡勢(shì)力利用“軟暴力”的犯罪，所以，關(guān)聯(lián)判斷的方法，符合法治理念。相反，孤立地判斷惡勢(shì)力的違法犯罪手段，極易造成偏離法治理念的判斷結(jié)果。其典型情形是，不當(dāng)降低惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并會(huì)形成“軟暴力”犯罪的認(rèn)定偏差。換言之，原本不符合標(biāo)準(zhǔn)的，被認(rèn)定為惡勢(shì)力; 原本不足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪的“軟暴力”，卻被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。二是，惡勢(shì)力的半正式制度中，有著合理與不合理的成分。其中，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的制度性因素，具有區(qū)別于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的相對(duì)合理性。而沒有立法依據(jù)的“惡勢(shì)力” 司法標(biāo)簽效應(yīng)，以及為此而增加的司法成本等，或許是其最突出的不合理成分。因?yàn)?，?duì)惡勢(shì)力“打早打小”和“打準(zhǔn)打?qū)崱?，都是以惡?shì)力最終發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織作為前提的。但是，被判定為“惡勢(shì)力”的組織，是以其最終會(huì)發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織，組織成員未來會(huì)構(gòu)成刑法第 294 條規(guī)定之罪，作為假定前提的。這樣的司法判斷，又怎能確保被貼上標(biāo)簽的惡勢(shì)力都以黑社會(huì)性質(zhì)組織為發(fā)展目的? 都會(huì)發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織? 更何況在社會(huì)公眾看來，黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力是性質(zhì)相同的組織，惡勢(shì)力的司法標(biāo)簽，在公眾眼中是難以識(shí)別的，惡即黑，黑惡一體，應(yīng)是一般社會(huì)成員樸素的觀點(diǎn)。在刑事司法領(lǐng)域，與黑社會(huì)性質(zhì)組織有一定區(qū)別度的“惡勢(shì)力”，在社會(huì)公眾看來，實(shí)際與黑社會(huì)性質(zhì)組織并沒有區(qū)別，所以，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一性就會(huì)受到影響。使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是認(rèn)定惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪應(yīng)遵循的規(guī)則。
第二，“軟暴力”須以暴力性手段為基礎(chǔ)。在惡勢(shì)力形成、發(fā)展的過程中，利用暴力性手段違法犯罪是惡勢(shì)力的基本特征，利用“軟暴力”違法犯罪至多具有顯示其手段多樣性的輔助功能。換言之，以暴力性手段為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動(dòng)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，不僅是惡勢(shì)力形成應(yīng)當(dāng)符合的基本特征，也是惡勢(shì)力構(gòu)成具體犯罪的手段特征。也就是說，僅有“軟暴力”手段，或者雖然存在暴力性手段，但暴力性手段未達(dá)到相應(yīng)程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、沒有重要影響力，只成立由“軟暴力”手段或暴力性手段構(gòu)成的具體犯罪，不宜認(rèn)定惡勢(shì)力，不宜認(rèn)定所構(gòu)成的具體犯罪是由惡勢(shì)力實(shí)施的。簡要理由為:
一是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織“發(fā)展初期”應(yīng)作廣義解讀和實(shí)質(zhì)理解。對(duì)“發(fā)展初期”作廣義和實(shí)質(zhì)的解釋，是從不同側(cè)面對(duì)惡勢(shì)力違法犯罪特征( 尤其是手段特征) 的多角度說理。廣義解讀主要是針對(duì)兩個(gè)紀(jì)要的精神而言的?！?015 年紀(jì)要》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的暴力性問題，曾明確規(guī)定: “在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重?！睂?duì)此，最高人民法院在理解與適用文獻(xiàn)中強(qiáng)調(diào): “如果涉案犯罪組織在整個(gè)發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，那么，在對(duì)該組織定性時(shí)就應(yīng)當(dāng)特別慎重。”值得特別注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪組織”的“整個(gè)發(fā)展過程”為基本語境的。其中，“涉案犯罪組織”，肯定不是專指黑社會(huì)性質(zhì)組織，至少應(yīng)涵括惡勢(shì)力團(tuán)伙。“整個(gè)發(fā)展過程”，自然是由“惡”到“黑”的整個(gè)發(fā)展過程，而不是僅指由“惡”到“黑”質(zhì)變之后的黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展過程。與整個(gè)發(fā)展過程密切關(guān)聯(lián)的是黑社會(huì)性質(zhì)組織的存續(xù)時(shí)間，以及由“惡”到 “黑”轉(zhuǎn)變節(jié)點(diǎn)的問題?！?015 年紀(jì)要》規(guī)定: “存在、發(fā)展時(shí)間明顯過短、犯罪活動(dòng)尚不突出的，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織?！薄吨笇?dǎo)意見》第 6 條規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般在短時(shí)間內(nèi)難以形成，但鑒于惡勢(shì)力團(tuán)伙和犯罪集團(tuán)向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點(diǎn)，故對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織存在時(shí)間問題不宜作出 “一刀切”的規(guī)定。所以，從操作可行性看，因?yàn)橛?“惡”到“黑”的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點(diǎn)難以確定統(tǒng)一的裁判尺度，所以，將“發(fā)展初期”理解為惡勢(shì)力團(tuán)伙階段，具有相對(duì)確定性，容易獲得司法共識(shí); 而將“發(fā)展初期”解釋為惡勢(shì)力屬性發(fā)生質(zhì)變、黑社會(huì)性質(zhì)組織業(yè)已成型的階段，缺乏確定性，極難明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)徒增司法分歧?？傊?，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織“發(fā)展初期”應(yīng)作廣義解讀，符合規(guī)范文件的核心精神。實(shí)質(zhì)解釋主要是就《指導(dǎo)意見》的規(guī)定而言的，并以前述廣義解釋為基礎(chǔ)。其要旨為: 理解惡勢(shì)力違法犯罪手段的特征，不能只是根據(jù)《指導(dǎo)意見》第 17 條、第 14 條的規(guī)定作出判斷，也不能僅將其與第 9 條的規(guī)定進(jìn)行形式上對(duì)比，作綜合性的字面意義評(píng)價(jià)，而是要結(jié)合第 6 條規(guī)定，對(duì)第 9 條規(guī)定中的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”作實(shí)質(zhì)性的、最廣義的解釋，也就是對(duì)第 9 條規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”與第 14 條規(guī)定的“惡勢(shì)力”作貫通理解。如此，以暴力性手段的影響力為基礎(chǔ)、以暴力性手段的現(xiàn)實(shí)可能性為條件，就不僅是黑社會(huì)性質(zhì)組織的手段特征，也同時(shí)是惡勢(shì)力的手段特征。作這種貫通理解的規(guī)范基礎(chǔ)，包括《指導(dǎo)意見》第17 條的規(guī)定，即黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施犯罪的目的一致性，“黑惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響”利用“軟暴力”犯罪。
二是惡勢(shì)力的違法犯罪手段具有多樣性。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第 14 條的規(guī)定，并結(jié)合第 17 條的規(guī)定，除犯罪的組織性( 經(jīng)常糾集在一起) 、犯罪的多樣性( 多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)) 、嚴(yán)重的危害性( 造成較為惡劣的社會(huì)影響) 之外，惡勢(shì)力還須具有犯罪手段多樣性的特征。關(guān)于手段的多樣性，《指導(dǎo)意見》與立法和規(guī)范文件對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定相同，強(qiáng)調(diào)惡勢(shì)力以暴力、威脅或者其他手段多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。這顯然是在提示，暴力性手段在惡勢(shì)力的違法犯罪手段中居于支配性、基礎(chǔ)性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基礎(chǔ)性特征，對(duì)犯罪團(tuán)伙或犯罪集團(tuán)定性為惡勢(shì)力，就應(yīng)當(dāng)特別慎重。
三是刑事政策的適時(shí)調(diào)整應(yīng)具有妥當(dāng)性。貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭” 總體要求的重要內(nèi)容之一。而適時(shí)調(diào)整，即“根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時(shí)調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對(duì)象、范圍和力度”，①又是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的固有特性。比較兩個(gè)紀(jì)要與《指導(dǎo)意見》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)行有效的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或判定門檻總體有所降低。若在此基礎(chǔ)上，又同時(shí)降低惡勢(shì)力的認(rèn)定門檻，或者以狹義“發(fā)展初期”觀點(diǎn)為基礎(chǔ)確定極低的惡勢(shì)力認(rèn)定門檻，就會(huì)使從嚴(yán)的對(duì)象、范圍和力度出現(xiàn)較大的總體擴(kuò)張。這種可能出現(xiàn)的“黑惡標(biāo)準(zhǔn)同步降低”或“黑惡標(biāo)準(zhǔn)雙降低”現(xiàn)象，不僅涉及規(guī)范依據(jù)缺失或不足的問題，或許還會(huì)引起刑事政策調(diào)控的妥當(dāng)性問題。所以，以暴力性手段的支配性影響力作為認(rèn)定惡勢(shì)力的必備要件，嚴(yán)格把握惡勢(shì)力的認(rèn)定門檻，嚴(yán)格控制惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，在不加大總體調(diào)控范圍、甚至縮小整體調(diào)控范圍的基礎(chǔ)上，適時(shí)從嚴(yán)懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，依然可以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的、符合法律規(guī)定精神的刑事政策效果。也從根本上符合“實(shí)事求是，有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂，確保專項(xiàng)斗爭在法治軌道上運(yùn)行”的精神。
第三，充分注意惡勢(shì)力“軟暴力”的獨(dú)有特點(diǎn)。與前述問題相關(guān)，在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與惡勢(shì)力犯罪中，多種犯罪手段之間的結(jié)構(gòu)實(shí)際存在差別，即暴力性手段與非暴力性手段( 包括次暴力、“軟暴力”) 的實(shí)際影響力有所不同。這種差別主要表現(xiàn)為: 在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后的穩(wěn)定發(fā)展階段，它所慣用的“軟暴力”手段，是以該組織發(fā)展初期的暴力性手段的遠(yuǎn)期效應(yīng)、長期效應(yīng)為基礎(chǔ)的。這也正是其“軟暴力”手段能夠“以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托”的真實(shí)原因，這也正是“黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣?huì)公眾形成心理強(qiáng)制”、將 “軟暴力”作為經(jīng)常性手段的重要原因。而在惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展的漸進(jìn)過程中，或在惡勢(shì)力組織的發(fā)展初期，惡勢(shì)力的“軟暴力”手段是以暴力性手段的近期效應(yīng)、現(xiàn)實(shí)可能性、隨時(shí)付諸實(shí)施為后盾的?！败洷┝Α笔侄闻c暴力性手段交替使用，暴力、暴力威脅作為經(jīng)常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是惡勢(shì)力組織影響力的基礎(chǔ)，是惡勢(shì)力的基本行為特征。所以，最高人民法院曾態(tài)度鮮明地強(qiáng)調(diào)，“有組織地大量實(shí)施暴力性違法犯罪活動(dòng)以獲取強(qiáng)勢(shì)地位，往往是黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展初期的明顯特征，而構(gòu)建非法秩序也大多是在這個(gè)階段完成?！焙喲灾?，沒有暴力性手段，便沒有惡勢(shì)力形成的基礎(chǔ); 暴力性手段具有支配性、決定性的影響力，是認(rèn)定惡勢(shì)力組織的必要要件。
(三) 普通刑事犯罪中的“軟暴力”
關(guān)于是否存在“軟暴力”手段構(gòu)成的普通刑事犯罪，刑事司法實(shí)務(wù)歷來存在分歧。尤其是《指導(dǎo)意見》對(duì)黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪作出專門規(guī)定之后，這樣的分歧更與司法判斷的結(jié)果直接關(guān)聯(lián)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”是黑惡勢(shì)力慣用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“軟暴力”手段構(gòu)成的具體犯罪。另一種觀點(diǎn)主張，“軟暴力”不僅是黑惡勢(shì)力違法犯罪的經(jīng)常性手段，也是某些特定罪名的法定構(gòu)成方法。
對(duì)普通刑事犯罪的“軟暴力”做司法判斷，應(yīng)當(dāng)以該領(lǐng)域“軟暴力”的妥當(dāng)分類為基礎(chǔ)。依據(jù)相關(guān)立法和規(guī)范文件的規(guī)定，普通刑事犯罪的“軟暴力” 分為涉惡案件的“軟暴力”與普通案件的“軟暴力”。盡管這樣的“軟暴力”構(gòu)成的犯罪，都屬于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能構(gòu)成的具體罪名的種類和范圍不同，因而也涉及重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分。
1． 涉惡案件的“軟暴力”
涉惡案件的“軟暴力”之所以作為一種類型，是因?yàn)樗哂袇^(qū)別于惡勢(shì)力“軟暴力”和純粹普通刑事案件“軟暴力”的特征。另外一個(gè)原因是，被定性為惡勢(shì)力犯罪的案件，最終被判定為普通犯罪案件，也是刑事訴訟中的常態(tài)。所以，應(yīng)當(dāng)在普通刑事犯罪的語境下，對(duì)涉惡案件的“軟暴力”作必要的探討。依據(jù)《指導(dǎo)意見》第 17 條的規(guī)定，并結(jié)合第 14 條的規(guī)定，惡勢(shì)力“軟暴力”的特征包括但不限于: 不法目的、組織實(shí)施、方式特有、心理強(qiáng)制、暴力保障等。其中，不法目的，就是為謀取不法利益或形成非法影響; 組織實(shí)施，就是有組織地實(shí)施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等; 心理強(qiáng)制，就是所采用的手段使加害對(duì)象產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制; ①暴力保障，就是暴力性手段對(duì)“軟暴力”手段所具有的支配性、決定性的影響力。同時(shí)具備這些特征，才能認(rèn)定為惡勢(shì)力的“軟暴力”。欠缺其中一點(diǎn)，就不具備構(gòu)成惡勢(shì)力“軟暴力”的必要要件，被指控的惡勢(shì)力“軟暴力”，就只能被認(rèn)定為涉惡案件的“軟暴力”。涉惡案件的“軟暴力”，主要是指形似惡勢(shì)力 “軟暴力”，但因不具備必要要件，只能被認(rèn)定為普通刑事犯罪的“軟暴力”，且其又與普通案件的“軟暴力”有所區(qū)別的情形。區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”，最重要的價(jià)值在于，依法嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪。
首先，嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件 “軟暴力”，與暴力性手段的影響力有關(guān)。暴力性手段看似是惡勢(shì)力的行為特征，但實(shí)際是判定惡勢(shì)力 “軟暴力”的基礎(chǔ)性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段沒有達(dá)到相當(dāng)程度，不僅不能認(rèn)定惡勢(shì)力，而且可能導(dǎo)致指控的“軟暴力”犯罪不成立或僅成立較輕的罪。這與不同類型犯罪的司法判斷類型有關(guān)。具體而言，在惡勢(shì)力屬于半正式制度的背景下，惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪的司法判斷方法，惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與涉惡案件、普通案件 “軟暴力”犯罪的司法判斷方法，存在一定程度的區(qū)別。認(rèn)定惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪，具有整體評(píng)價(jià)或綜合評(píng)價(jià)的特點(diǎn)。認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪，雖然不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的制度性因素，但是，對(duì)惡勢(shì)力“軟暴力” 的評(píng)價(jià)，需要結(jié)合惡勢(shì)力的特征和“軟暴力”的特征，才能得出惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施犯罪的結(jié)論。這就使得認(rèn)定惡勢(shì)力( 須以暴力性手段或其影響力為基礎(chǔ)) 與認(rèn)定其利用“軟暴力”手段構(gòu)成具體犯罪的司法判斷，事實(shí)上不可避免地糾纏在一起，屬于不同司法判斷的評(píng)價(jià)的事實(shí)、評(píng)價(jià)的依據(jù)、評(píng)價(jià)的過程等，事實(shí)上存在重合或者相互影響。認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定其構(gòu)成的具體犯罪之間，并非獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系。其中，最典型的情形是，并非完全依據(jù)構(gòu)成要件分別判斷具體罪名是否成立，而是需要通過分析不同犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度、暴力性手段對(duì)“軟暴力”手段的影響程度等，綜合判斷各個(gè)具體罪名是否成立。所以，某種程度上，這種認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定具體犯罪成立之間相互兼顧、彼此影響的方式，無法徹底擺脫重復(fù)評(píng)價(jià)的影響。一旦在事實(shí)判斷層面，不能認(rèn)定暴力性手段對(duì)“軟暴力” 手段具有支配性的影響力，或者不能認(rèn)定暴力手段構(gòu)成之罪對(duì)“軟暴力”手段構(gòu)成之罪具有決定性影響力，最終的司法判斷結(jié)果，一是不能認(rèn)定惡勢(shì)力，二是原本由“軟暴力”構(gòu)成的犯罪，就會(huì)只能依法認(rèn)定為違法行為。換言之，一旦暴力性手段與“軟暴力”手段的關(guān)聯(lián)性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影響力，司法判斷就由整體評(píng)價(jià)實(shí)際轉(zhuǎn)換為分別評(píng)價(jià)，在分別判斷模式下，以“軟暴力”實(shí)施的行為，因?yàn)槭ケ┝π允侄斡绊懥Φ闹萍s，或許就只能認(rèn)定為違法行為，不構(gòu)成犯罪。
其次，惡勢(shì)力的其他構(gòu)成特征，對(duì)嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”也具有重要影響。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的多樣性，不僅是制定規(guī)則即《2015 年紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)的行為特征之一，而且在案例規(guī)則即“具有指導(dǎo)作用的案例” 中也有所體現(xiàn)。同理，違法犯罪活動(dòng)的多樣性，也是認(rèn)定惡勢(shì)力需要慎重對(duì)待、充分考慮的要素。所以，如果只是以“軟暴力”手段實(shí)施一種犯罪行為，認(rèn)定其屬于惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪，就應(yīng)當(dāng)特別慎重。
2． 普通案件的“軟暴力”
討論普通案件的“軟暴力”，必然觸及“軟暴力”確切含義和基本定位的問題。只有透過《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，并結(jié)合與此相關(guān)的司法解釋、規(guī)范文件的規(guī)定，才能把握“軟暴力”的多重含義或司法功能。據(jù)此，才能厘清普通案件的“軟暴力”界限。
首先，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，具有細(xì)化既往司法規(guī)則的功能。以最基礎(chǔ)的“軟暴力” 手段恐嚇為例，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2013〕18 號(hào)) ( 以下簡稱《尋釁滋事解釋》) 規(guī)定恐嚇行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，未將“追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人”的情形規(guī)定為“情節(jié)惡劣”，主要因?yàn)? 一人單次追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人，不足以對(duì)被害人形成足夠的危險(xiǎn)，可以不作為犯罪處理; 伙同他人追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人，未造成嚴(yán)重后果或者不具備其他嚴(yán)重情節(jié)的，也不宜作為犯罪考慮。一定程度上，這或許會(huì)妨礙“軟暴力”入罪的規(guī)模?！吨笇?dǎo)意見》第 17 條關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，實(shí)際細(xì)化了恐嚇行為認(rèn)定為尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定對(duì)強(qiáng)迫交易罪的威脅手段，也有細(xì)化司法操作標(biāo)準(zhǔn)的作用。
其次，《指導(dǎo)意見》規(guī)范“軟暴力”的方式，與刑法用語的多義特征有關(guān)。統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度，是《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定的價(jià)值所在。僅以尋釁滋事罪中的恐嚇含義為例，不同的觀點(diǎn)或見解有: 恐嚇，是指以威脅的語言、行為恐嚇?biāo)耍缡褂媒y(tǒng)一標(biāo)記、身著統(tǒng)一服裝、擺陣勢(shì)等方式威震他人，使他人恐慌或屈從。恐嚇，是指以威脅性語言或行動(dòng)嚇唬他人的行為，如有意識(shí)地向被害人展示肌肉、兇器，圍堵被害人并擺出要?dú)虮缓θ说年噭?shì)等?？謬?，是以惡害相通告的行為。 恐嚇，是使用暴力或者非暴力手段威脅、滋擾他人，意圖對(duì)他人產(chǎn)生心理震懾和威懾，使他人產(chǎn)生心理畏懼、恐懼、恐慌的行為?？梢?，對(duì)尋釁滋事罪中恐嚇行為含義的理解，上述見解明顯不同或存有分歧，不同見解中向被害人通知的惡害內(nèi)容逐漸擴(kuò)展、程度逐漸增強(qiáng)。在規(guī)范解讀沒有形成基本共識(shí)的背景下，《指導(dǎo)意見》就“軟暴力”手段屬于刑法第 293 條第 1 款第( 2) 項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”、第 226 條規(guī)定的“威脅”，以及屬于敲詐勒索罪方法行為的規(guī)定，無疑具有重要的提示意義。其功能在于，統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度。
第三，《指導(dǎo)意見》規(guī)范惡勢(shì)力“軟暴力”的構(gòu)成特征，目的在于嚴(yán)格界定惡勢(shì)力“軟暴力”的存在范圍，準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪的界限。根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，惡勢(shì)力 “軟暴力”具有不法目的、組織實(shí)施、方式特有、暴力保障等特征。依據(jù)其中的關(guān)鍵性特征或者綜合相關(guān)特征，便可以準(zhǔn)確認(rèn)定普通“軟暴力”犯罪。是否具有特定的不法目的，即“謀取不法利益或形成非法影響”的目的，就是區(qū)別惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪，甚至是認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵性特征。所以，《指導(dǎo)意見》第 17 條特別規(guī)定，為追討合法債務(wù)或者因婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使他人有組織地采用“軟暴力”手段，沒有造成嚴(yán)重后果的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”，不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門批評(píng)制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實(shí)施的除外?！吨笇?dǎo)意見》這一規(guī)定，延續(xù)了“尋釁動(dòng)機(jī)的一般阻卻事由”［13］規(guī)則。據(jù)此，并非所有有組織地采用“軟暴力”手段的行為，都一律認(rèn)定為恐嚇行為構(gòu)成的尋釁滋事罪。其中，行為目的或案件起因，對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，至關(guān)重要。
總結(jié)前述，簡要的結(jié)論是: 其一，不符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的基本特征，就不能認(rèn)定為惡勢(shì)力的“軟暴力”; 符合惡勢(shì)力“軟暴力”特征、但未同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成條件的行為，不構(gòu)成尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪等。其二，“軟暴力”并非惡勢(shì)力犯罪所獨(dú)有的手段，普通犯罪也可以由“軟暴力”手段構(gòu)成，但惡勢(shì)力“軟暴力”與普通案件的 “軟暴力”在外觀形態(tài)和本質(zhì)特性上都存在區(qū)別。在外觀形態(tài)上，兩種“軟暴力”的參與人數(shù)、組織程度、慣用方式等方面，通常都有能夠識(shí)別、容易分辨的差異。外觀形態(tài)的區(qū)別并非本質(zhì)的區(qū)別，僅具有一定的篩選功能。本質(zhì)特性的區(qū)別才具有關(guān)鍵的甄別功能。不同性質(zhì)的“軟暴力”具有相同的屬性，即以惡害相通告，使被害方產(chǎn)生恐懼心理，并且所通知的惡害內(nèi)容和程度相對(duì)有限，不超出“軟暴力”的限度。但不同性質(zhì)的“軟暴力”所通告的惡害，具有不同的結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)含義: 普通案件中所通知的惡害，具有單一性特征; 惡勢(shì)力案件中所通知的惡害，具有多重性( 或雙重性) 特征。前者，僅以 “軟性惡害”通知他人，使其心生畏懼即可。后者，不僅以“軟性惡害”通知他人，而且透過慣用手段或行為方式，實(shí)質(zhì)上將組織影響力、非法控制力傳達(dá)給對(duì)方; 不僅使直接加害對(duì)象心生畏懼，而且追求使?jié)撛诒缓θ恕⑾嚓P(guān)一般社會(huì)成員產(chǎn)生恐懼心理的效果。

來源：《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2018年02期

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