來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)
抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院。
原審被告人張某明，男，1982年8月14日出生，漢族，出生地江西省上饒市，文化程度初中，個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，戶籍地江西省上饒市余干縣。因本案于2016年12月22日被廣州市公安局越秀區(qū)分局取保候?qū)彛?018年1月12日被廣州市越秀區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>
指定辯護(hù)人***，****律師事務(wù)所律師(由廣州市法律援助處指派)。
廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院審理廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控被告人張某明犯詐騙罪一案，于2019年3月20日作出（2018）粵0104刑初46號(hào)刑事判決。宣判后，廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院以穗越檢訴刑抗[2019]1號(hào)刑事抗訴書向本院提出抗訴，認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，被告人張某明的行為已構(gòu)成詐騙罪。廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二支刑抗[2019]17號(hào)支持刑事抗訴意見書支持抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣東省廣州市人民檢察院指派檢察員鄭利偉出庭履行職務(wù)。原審被告人張某明及辯護(hù)人王小龍均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)為：2015年8月至12月，在被告人張某明與馬某1以男女朋友相處期間，張某明以借錢給老鄉(xiāng)做生意或賭博可以收取高額利息為由，向馬某1借款并謊稱借款全部用于高息放貸，實(shí)際只有部分借款用于放貸，另外一部分借款用于其賭博揮霍。張某明向馬某1共計(jì)借款人民幣3115000元，至馬某12016年7月1日?qǐng)?bào)案前已歸還1814514.88元（含利息），尚有1300485.12元未歸還。張某明在其無力償還借款時(shí)躲避馬某1，期間有主動(dòng)聯(lián)系馬某1并表示愿意歸還欠款。馬某1報(bào)案后，張某明于2016年12月22日被公安機(jī)關(guān)傳喚到案，張某明到案后通過現(xiàn)金支付、微信轉(zhuǎn)賬、銀行轉(zhuǎn)賬等方式再退還馬某1222580元，仍有1077905.12元尚未歸還。
原審判決認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某明犯詐騙罪的證據(jù)不足，罪名不成立。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：被告人張某明無罪。
宣判后，廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院提出抗訴意見：一審判決確有錯(cuò)誤，被告人張某明虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取被害人財(cái)物的行為已構(gòu)成詐騙罪。廣東省廣州市人民檢察院支持廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院的抗訴意見。
原審被告人張某明表示服判，未提出上訴。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：
1、張某明與被害人接觸并非為了詐騙，是先有婚外情的感情才陸續(xù)有借款需要，并非故意接近設(shè)局。
2、張某明在借款時(shí)沒有偽造借條，是事后為緩和與出借人的緊張情緒的托詞，不是詐騙手段。
3、張某明已償還大部分借款，且一直承認(rèn)借款，沒有否認(rèn)借款賴賬，只是沒有能力償還。鑒于二人的特殊關(guān)系，請(qǐng)求法院駁回抗訴，維持原判。
二審出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表意見如下：
1、張某明具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的客觀行為，其通過事后偽造他人向其借款的借條，虛構(gòu)借款用途等方式向馬某1借款，馬某1基于與其是親密關(guān)系才在短時(shí)間內(nèi)借款給張某明，馬某1與張某明之間不存在借貸關(guān)系，無法通過民事手段追償。
2、張某明具有非法占有的主觀目的，其多次承認(rèn)所借的款項(xiàng)是用于賭博，事后又虛構(gòu)理由繼續(xù)向馬某1借款，而且短信記錄反映出被害人馬某1無法有效的聯(lián)系上張某明的情況。銀行流水亦證實(shí)張某明在立案前僅還款1800元，其余還款記錄均是在立案?jìng)刹楹蟛砰_始向馬某1還款，張某明以償還部分借款的方式使得馬某1不斷借款給其。
綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人張某明實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，而且具有非法占有被害人馬某1財(cái)物的主觀故意，請(qǐng)二審法院依法判處。
本院經(jīng)開庭審理本案，已查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)相同。本院查明認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，在原審法院庭審時(shí)已當(dāng)庭公開出示，并經(jīng)質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容真實(shí)，相互印證，本院對(duì)原審判決所列舉的證據(jù)予以采信。
在二審審理期間，原審被告人張某明向本院提交了微信還款材料，證實(shí)其于2019年3、4月轉(zhuǎn)款共3萬元給馬某1。
關(guān)于控辯雙方的意見，本院綜合評(píng)析如下：
1、證人左某在原審?fù)彆r(shí)的證言稱，其知曉張某明與馬某1為婚外情侶關(guān)系，張某明與馬某1互以昵稱稱呼對(duì)方，二人已同居七八個(gè)月。微信、短信聊天記錄、銀行交易明細(xì)等證據(jù)證實(shí)，張某明與馬某1交往期間，張某明一直有還款給馬某1，直至2016年3、4月張某明與馬某1仍有聯(lián)系，張某明并未失聯(lián)，馬某1對(duì)于張某明借款的真實(shí)原因或用途并非完全不知情；原審被告人張某明的供述與現(xiàn)有證據(jù)基本吻合，應(yīng)予采信。
2、結(jié)合借款合同，張某明與劉XX的離婚證，二審審理期間張某明提交的微信還款材料等現(xiàn)有證據(jù)，不能證明原審被告人張某明與馬某1發(fā)展成為情侶關(guān)系是為了騙取馬某1的財(cái)物。
綜上，目前證明原審被告人張某明虛構(gòu)事實(shí)騙得馬某1借款以及張某明具有非法占有馬某1財(cái)產(chǎn)主觀故意的證據(jù)均不充分，原審判決認(rèn)定張某明的行為不構(gòu)成詐騙罪有事實(shí)和法律依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)所提的抗訴意見、支持抗訴意見理?yè)?jù)不充分，本院均不予采納。原審被告人及辯護(hù)人所提無罪意見有理，本院予以采納。
本院認(rèn)為，原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人張某明犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的罪名不成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予維持。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決議，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下: