建設(shè)工程施工合同無效的情況下，常常遇到工程款的的付款條件、付款時(shí)間、付款方式以及工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等事項(xiàng)，能否參照無效的建設(shè)工程施工合同支付的問題，同時(shí)，對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包后，與轉(zhuǎn)包人約定的依據(jù)發(fā)包人支付工程款的數(shù)額同比例支付，即背靠背條款，在發(fā)包人明確某一款項(xiàng)不再支付的情況下，承包人能否繼續(xù)以背靠背條款拒絕支付。
再審申請(qǐng)人上海綠地建設(shè)(集團(tuán))有限公司與被申請(qǐng)人鹽城蒙發(fā)建筑工程勞務(wù)有限公司、綠地集團(tuán)銀川置業(yè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，最高人民法院再審審查有兩個(gè)觀點(diǎn)：1、如果簽訂了結(jié)算協(xié)議的，雖然承包人與轉(zhuǎn)包人簽訂的分包合同無效，但是不影響結(jié)算協(xié)議效力；2、如果背靠背條款約定的發(fā)包人付款條件自始不能成就的，視為該背靠背條款不成立。
上海綠地建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、鹽城蒙發(fā)建筑工程勞務(wù)有限公司等建設(shè)工程分包合同糾紛民事申請(qǐng)?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞?/span>
中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2023）最高法民申160號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：上海綠地建設(shè)(集團(tuán))有限公司，住所地上海市虹口區(qū)西江灣路500號(hào)。
法定代表人:張偉，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：茹作棟，上海市建緯（西安）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王治，上海市建緯（西安）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：鹽城蒙發(fā)建筑工程勞務(wù)有限公司，住所地江蘇省鹽城市大慶新村五區(qū)9號(hào)樓301室。
法定代表人:吳付新，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：郭慧，北京德恒（銀川）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：何濤，北京德恒（銀川）律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：綠地集團(tuán)銀川置業(yè)有限公司，住所地寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)興水路1號(hào)。
法定代表人:巴黎，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：周博，北京浩天（銀川）律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人上海綠地建設(shè)(集團(tuán))有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠地建設(shè)公司）因與被申請(qǐng)人鹽城蒙發(fā)建筑工程勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱蒙發(fā)公司）、綠地集團(tuán)銀川置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠地置業(yè)公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2021)寧民終706號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹�。本院依法組成合議庭審查了本案，現(xiàn)已審查終結(jié)。
綠地建設(shè)申請(qǐng)?jiān)賹彿Q:請(qǐng)求撤銷寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院（2020）寧01民初2049號(hào)民事判決和寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2021)寧民終706號(hào)民事判決，發(fā)回重審或依法改判駁回蒙發(fā)公司訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、二審確認(rèn)綠地建設(shè)公司與蒙發(fā)公司之間合同無效的情況下，蒙發(fā)公司僅有參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)約定獲得折價(jià)補(bǔ)償款的權(quán)利，但無權(quán)根據(jù)無效合同主張質(zhì)保金的扣留和返還等權(quán)利。二審法院根據(jù)合同相對(duì)性判決綠地建設(shè)公司應(yīng)向蒙發(fā)公司返還工程質(zhì)保金，為適用法律錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。”以上規(guī)定中，“參照合同約定”是確定折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一種方式而已，“參照合同約定”不等同于“按照合同約定”，不是按有效合同處理。對(duì)“參照合同約定”應(yīng)進(jìn)行限制性的理解，僅限于合同中對(duì)計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，對(duì)于合同約定的付款條件、付款時(shí)間、付款方式以及工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等事項(xiàng)，不屬于該條司法解釋規(guī)定的參照范圍。依照類案同判的原則，最高人民法院(2013)民一終字第93號(hào)民事判決書有明確意見：“上述司法解釋條款規(guī)定‘參照合同約定支付工程價(jià)款’主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。江西通威公司主張‘參照’應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的約定，……，于法無據(jù)，本院不予支持�！币虼�，蒙發(fā)公司僅有參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)約定獲得折價(jià)補(bǔ)償款的權(quán)利，沒有根據(jù)無效合同主張付款條件、付款時(shí)間、付款方式以及質(zhì)保金的扣留和返還等權(quán)利。
二、質(zhì)保金的扣留和返還等事項(xiàng)應(yīng)依據(jù)雙方簽訂的《結(jié)算備忘錄》�！督Y(jié)算備忘錄》是工程竣工驗(yàn)收后雙方訂立的工程款支付協(xié)議，內(nèi)容上屬于雙方對(duì)于既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨(dú)立性，該協(xié)議不因建設(shè)施工合同無效而無效。例如最高人民法院(2016)最高法民終733號(hào)判決中指出，案涉工程部分完工時(shí)或工程竣工驗(yàn)收后雙方訂立的工程款的支付協(xié)議在合同無效的情況下，應(yīng)被解釋為雙方關(guān)于合同無效后不當(dāng)?shù)美颠�范圍、期限及違約責(zé)任的約定，在性質(zhì)上獨(dú)立于無效的建設(shè)工程施工合同。《結(jié)算備忘錄》中，蒙發(fā)公司同意質(zhì)保金支付根據(jù)綠地置業(yè)公司支付情況同步支付，現(xiàn)蒙發(fā)公司無法配合綠地建設(shè)公司完成案涉工程質(zhì)保金退還手續(xù)，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。
三、《結(jié)算備忘錄》“背靠背”條款合法有效。該條款系雙方當(dāng)事人對(duì)自身合法民事權(quán)益的處置，是意思自治、私法自治原則的體現(xiàn)；該條款不存在違反其他法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性之規(guī)定，根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，應(yīng)認(rèn)定為有效條款。原審判決認(rèn)為質(zhì)保金達(dá)到返還條件，基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明�！督Y(jié)算備忘錄》第3條對(duì)質(zhì)保金扣留和返還做出了約定，該約定是附生效條件的條款，以綠地置業(yè)公司支付質(zhì)保金作為綠地建設(shè)公司向蒙發(fā)公司支付質(zhì)保金的前提條件，綠地置業(yè)公司未付款，則綠地建設(shè)公司向蒙發(fā)公司支付質(zhì)保金的條件不成就，該條款實(shí)際上是合同雙方對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的分配，應(yīng)作為雙方當(dāng)事人辦理質(zhì)保金扣留和返還的基本依據(jù)。一審判決認(rèn)定綠地置業(yè)公司不承擔(dān)付款責(zé)任，依據(jù)“背靠背”條款，質(zhì)保金也未達(dá)到返還條件，違約的基本事實(shí)都不存在，故二審不應(yīng)支持質(zhì)保金的違約金。
四、綠地建設(shè)公司積極向綠地置業(yè)公司主張請(qǐng)求支付質(zhì)保金，綠地建設(shè)公司向蒙發(fā)公司支付質(zhì)保金的條件還未成就。原審判決認(rèn)為需要“起訴”才算積極主張權(quán)利于法無據(jù)�！督Y(jié)算備忘錄》履行過程中，綠地建設(shè)公司始終積極向綠地置業(yè)公司請(qǐng)求支付質(zhì)保金，并及時(shí)將催款進(jìn)度披露給蒙發(fā)公司。雖然18#樓項(xiàng)目部分維修問題未處理，5、7～10#樓項(xiàng)目提交竣工資料不全，導(dǎo)致綠地置業(yè)公司及物業(yè)公司不予受理質(zhì)保金退還手續(xù)，但是綠地建設(shè)公司還是積極推動(dòng)質(zhì)保金問題的解決和支付，2021年12月21日，綠地建設(shè)公司委托上海市光明律師事務(wù)所向綠地置業(yè)公司發(fā)出律師函，要求其盡快支付本項(xiàng)目質(zhì)保金。
五、綠地建設(shè)公司與蒙發(fā)公司關(guān)于項(xiàng)目開銷的約定明確具體，且經(jīng)過蒙發(fā)公司簽字認(rèn)可，在綠地建設(shè)公司已有證據(jù)支撐下，蒙發(fā)公司理應(yīng)承擔(dān)約定開銷費(fèi)用。《工程施工承包協(xié)議》中明確約定項(xiàng)目開銷均由蒙發(fā)公司承擔(dān)，這是對(duì)項(xiàng)目成本的約定，無論《工程施工承包協(xié)議》是否有效，該條款作為費(fèi)用分擔(dān)的結(jié)算條款，應(yīng)按有效處理。該約定不違反強(qiáng)制性效力性規(guī)定，雙方可以對(duì)稅金繳納主體及稅金的最終承擔(dān)方自行約定，與納稅義務(wù)主體并不沖突。蒙發(fā)公司分別在2016年1月27日的確認(rèn)書和2017年11月28日賬單上蓋章或簽字認(rèn)可案涉工程的費(fèi)用明細(xì)，其作為專業(yè)施工單位和商事主體，已明知簽字內(nèi)容為案涉工程費(fèi)用明細(xì)的情況下，當(dāng)然可以合理推定其明確知曉并同意開銷費(fèi)用由其承擔(dān)的內(nèi)容�，F(xiàn)一審判決部分稅金按合同約定的3.63%執(zhí)行，沒有涵蓋案涉工程的全部應(yīng)付稅金，而且二審判決也僅計(jì)算已實(shí)際發(fā)生的稅金，案涉工程后續(xù)仍會(huì)產(chǎn)生稅金，將進(jìn)一步引起雙方糾紛，一、二審判決并未根本解決該問題。
蒙發(fā)公司提交書面意見辯稱：一、質(zhì)保金作為工程價(jià)款的組成部分，即使案涉《建筑勞務(wù)作業(yè)分包合同》《施工承包協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》因違法分包而無效，蒙發(fā)公司也有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規(guī)定，參照案涉合同約定向綠地建設(shè)主張支付。
二、案涉《建筑勞務(wù)作業(yè)分包合同》《施工承包協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》因違法分包而無效，其中的“背靠背條款”亦無效，綠地建設(shè)公司以此為由拒付蒙發(fā)公司質(zhì)保金、逾期付款利息無證據(jù)支持。
三、退一步講，即使背靠背條款合法有效，綠地建設(shè)公司也負(fù)有積極向綠地置業(yè)公司主張權(quán)利的義務(wù)，但其始終沒有以訴訟或仲裁的方式向綠地置業(yè)公司主張權(quán)利，故綠地建設(shè)公司無權(quán)以背靠背條款為由拒付蒙發(fā)公司工程款。
綜上，二審判決事實(shí)認(rèn)定清楚、法律適用正確，應(yīng)駁回綠地建設(shè)公司的再審申請(qǐng)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的焦點(diǎn)為：1.關(guān)于質(zhì)保金返還的認(rèn)定是否準(zhǔn)確；2.其他費(fèi)用的認(rèn)定是否正確；3.稅金的計(jì)取是否正確。
1.關(guān)于質(zhì)保金的返還
首先，是否應(yīng)該返還。綠地建設(shè)公司主張因?yàn)槊砂l(fā)公司未承擔(dān)維修責(zé)任導(dǎo)致建設(shè)單位不予返還質(zhì)保金。經(jīng)一、二審法院查明，綠地建設(shè)公司未能就工程維修系由蒙發(fā)公司負(fù)責(zé)提供證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。其次，是否應(yīng)按照《結(jié)算備忘錄》“背靠背”條款的約定返還質(zhì)保金�！督Y(jié)算備忘錄》是雙方真實(shí)意思表示，可以作為結(jié)算依據(jù)�！督Y(jié)算備忘錄》約定：蒙發(fā)公司應(yīng)收的質(zhì)保金部分根據(jù)綠地置業(yè)公司支付進(jìn)度同步支付，如有扣款由蒙發(fā)公司承擔(dān)。在再審申請(qǐng)?jiān)儐栠^程中，綠地建設(shè)公司陳述：綠地置業(yè)公司扣留的質(zhì)保金，已明確表示不再返還。按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>總則編若干問題的解釋》第二十四條的規(guī)定：民事法律行為所附條件不可能發(fā)生，當(dāng)事人約定為生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民事法律行為不發(fā)生效力。因此，雙方就返還質(zhì)保金達(dá)成的新約定并未發(fā)生效力，綠地建設(shè)公司關(guān)于依據(jù)“背靠背”條款按照總包合同約定返還質(zhì)保金的主張沒有事實(shí)依據(jù)，不予支持�！督Y(jié)算備忘錄》關(guān)于質(zhì)保金“背靠背”條款雖不能成就，但能反映雙方存在質(zhì)保金的意思表示。蒙發(fā)公司與綠地建設(shè)關(guān)于5、7-10#樓簽訂的施工協(xié)議中并無質(zhì)保金條款的具體約定，一、二審法院參照蒙發(fā)公司承包的18#樓工程項(xiàng)目的約定來認(rèn)定質(zhì)保金的比例及返還時(shí)間并無不當(dāng)，可以予以維持。綠地建設(shè)公司關(guān)于質(zhì)保金的返還條件尚未成就，不應(yīng)返還質(zhì)保金的再審理由不成立，本院不予支持。
2.關(guān)于其他費(fèi)用的認(rèn)定
綠地建設(shè)公司主張2016年1月27日的確認(rèn)書和2017年11月28日的對(duì)賬單表明蒙發(fā)公司對(duì)扣減無爭(zhēng)議部分費(fèi)用予以確認(rèn)，上述無爭(zhēng)議部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)予以扣減。本院認(rèn)為，雙方于2019年、2020年達(dá)成的分包工程審價(jià)情況表中已就工程造價(jià)、核減金額等內(nèi)容作出了明確約定，綠地建設(shè)公司沒有提供證據(jù)證明其主張的上述應(yīng)予扣減費(fèi)用未包括在審價(jià)情況表中，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果，其再審理由不成立，本院不予支持。
3.關(guān)于稅金的計(jì)取
分包合同約定，稅金由綠地建設(shè)公司代付代繳，在蒙發(fā)公司工程款中進(jìn)行扣減。2015年3月29日雙方簽訂的對(duì)賬單中明確約定稅金應(yīng)當(dāng)按照工程造價(jià)的3.43%進(jìn)行扣減。一審法院按照雙方約定的3.43%扣減了稅金，二審法院認(rèn)為以此比例扣減稅金既超出了實(shí)際發(fā)生的稅金金額，亦超出了綠地建設(shè)公司的抗辯主張，認(rèn)定應(yīng)以實(shí)際發(fā)生稅金為準(zhǔn)。本院認(rèn)為，雙方對(duì)稅金承擔(dān)主體和扣減標(biāo)準(zhǔn)均有約定，應(yīng)由蒙發(fā)公司按照應(yīng)收工程價(jià)款的3.43%承擔(dān)。基于綠地建設(shè)公司在支付欠付工程款時(shí)抵扣稅金更加準(zhǔn)確便利的考慮，綠地建設(shè)公司可在支付欠付工程款時(shí)按照3.43%比例扣減稅金。
綜上，上海綠地建設(shè)(集團(tuán))有限公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定情形，本院不予支持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百一十一條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十三條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回上海綠地建設(shè)(集團(tuán))有限公司的再審申請(qǐng)。
審 判 長(zhǎng) 李 偉
審 判 員 龔 斌
審 判 員 孫 茜
二〇二三年六月七日
法官助理 劉文科
書 記 員 陳小雯