行為人雖有在賭場借錢給他人的行為，但主觀上并無利用賭場放貸獲利的故意，客觀上亦無受賭場經(jīng)營者指使和管理。故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
江西省都昌縣人民法院審理江西省都昌縣人民檢察院指控原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年4月29日作出（2020）贛0428刑初64號刑事判決。宣判后，都昌縣人民檢察院認(rèn)為原判認(rèn)定事實和適用法律錯誤，提起抗訴。本院依法組成合議庭，于2020年7月20日公開開庭審理了本案。九江市人民檢察院指派檢察員劉士豪出庭履行職務(wù)，原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波及其辯護(hù)人楊振文到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
2015年3月下旬，伍福全(犯開設(shè)賭場罪，已判刑)等人在都昌縣城東湖廣場邊“暢客”商店二樓套房開設(shè)賭場，賭博方式為利用麻將打三至五百元的都昌栽寶、利用紙牌打斗牛。抽頭方式為栽寶抽百分之十，斗牛蒙莊10000元以下抽100元，10000元以上抽百分之三。伍福全安排江波在賭場負(fù)責(zé)抽頭和倒水，期間江波共領(lǐng)取報酬2500余元。楊經(jīng)議借款給在賭場參賭的人員。2015年4月初，楊發(fā)育夫婦在都昌縣城皇冠大酒店412、312房間組織他人利用麻將打“栽寶”、“無當(dāng)”進(jìn)行賭博，抽頭漁利三四千元左右。
本院經(jīng)審查核實，原審判決書確認(rèn)的證據(jù)能夠證明本案事實，證據(jù)之間具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，證據(jù)來源合法，已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證屬實。二審期間，原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波及其辯護(hù)人均未提交新的證據(jù)，九江市人民檢察院提交的新證據(jù)證明的事實已經(jīng)原判認(rèn)定。本院對原審判決書所列證據(jù)予以確認(rèn)。
關(guān)于都昌縣人民檢察院提出的抗訴意見及九江市人民檢察院提出的支持抗訴意見，本院綜合評判如下：
1.原公訴機關(guān)指控原審被告人楊發(fā)育在東湖廣場“暢客”商店二樓與他人合伙開設(shè)賭場的證據(jù)之間存在矛盾，且無證據(jù)證明楊發(fā)育在該賭場出資或參與經(jīng)營管理，因此指控楊發(fā)育與伍福全共同開設(shè)賭場證據(jù)不足。都昌縣人民檢察院抗訴認(rèn)為原審被告人楊發(fā)育與伍福全合伙開設(shè)賭場，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。
2.原審被告人楊發(fā)育在皇冠假日酒店利用麻將機組織多人賭博的事實，經(jīng)查屬實。抽頭漁利不是開設(shè)賭場與聚眾賭博的本質(zhì)區(qū)別，且從本案參賭人員范圍、賭博規(guī)模、賭博場所等方面綜合評判，楊發(fā)育的行為不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。楊發(fā)育夫婦抽頭漁利的數(shù)額未達(dá)到5000元，亦不構(gòu)成賭博罪。九江市人民檢察院支持抗訴認(rèn)為原審被告人在皇冠假日酒店構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。
3.原審被告人楊經(jīng)議雖有在賭場借錢給他人的行為，但主觀上并無利用賭場放貸獲利的故意，客觀上亦無受賭場經(jīng)營者指使和管理。故楊經(jīng)議不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。都昌縣人民檢察院抗訴及九江市人民檢察院支持抗訴認(rèn)為原審被告人楊經(jīng)議構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。
本院認(rèn)為，原審被告人江波受雇在賭場抽頭，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審被告人江波在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，可以免除處罰。原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議的行為不構(gòu)成犯罪,抗訴機關(guān)都昌縣人民檢察院抗訴意見不能成立，不予支持。