構(gòu)成挪用資金罪要求挪用人將挪用的資金歸挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。本案中，原公訴機(jī)關(guān)指控及原審判決認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成挪用資金罪的證據(jù)不足，不為罪。
2007年8月16日，上訴人張振磊與羅某共同注冊成立深圳市頓成房地產(chǎn)顧問有限公司（以下簡稱頓成公司），張振磊擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人，羅某擔(dān)任公司監(jiān)事。該公司注冊資金3萬元，張振磊與羅某各占公司50%的股份，公司的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)營銷策劃，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)，房地產(chǎn)信息咨詢。2011年8月4日，張振磊和羅某共同登記成立深圳市頓成房地產(chǎn)顧問有限公司惠州分公司（以下簡稱頓成惠州分公司），由張振磊擔(dān)任分公司負(fù)責(zé)人。
2013年5月4日，張振磊與羅某因在經(jīng)營頓成公司和頓成惠州分公司期間產(chǎn)生意見分歧，雙方簽訂了公司內(nèi)部《聯(lián)合聲明》，主要內(nèi)容是：1、因頓成公司和頓成惠州分公司業(yè)務(wù)終止需要，自2013年5月4日起，股東張振磊、羅某不能再使用以上公司品牌簽訂新的合同。原有已簽訂的合同繼續(xù)執(zhí)行直至完畢，應(yīng)收款項(xiàng)直至收回為止。2、自2013年3月1日起計(jì)算，深圳市頓成房地產(chǎn)顧問有限公司海豚灣一號、中興佳苑項(xiàng)目所新產(chǎn)生的收益、成本由羅某個人承擔(dān)（即由此日起銷售房產(chǎn)所產(chǎn)生的服務(wù)收益、銷售傭金）及其他相關(guān)問題均與張振磊無關(guān)；深圳市頓成房地產(chǎn)顧問有限公司惠州分公司尚峰微豪宅、盛世翡翠、箐英時代項(xiàng)目所新產(chǎn)生的收益、成本由張振磊個人承擔(dān)（即由此日起銷售房產(chǎn)所產(chǎn)生的服務(wù)收益、銷售傭金）及其他相關(guān)問題均與羅某無關(guān)。
2013年8月30日，張振磊出資10萬元成立深圳市頓成鑫投資有限責(zé)任公司（以下簡稱頓成鑫公司），該公司為自然人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，由張振磊擔(dān)任法定代表人，其妻子王某擔(dān)任監(jiān)事。
2014年4月1日，張振磊分別代表頓成惠州分公司、頓成鑫公司簽訂雙方《投資協(xié)議》，約定頓成惠州分公司向頓成鑫公司的土地項(xiàng)目投資54萬元人民幣，占出資總額的100%。2014年5月27日，張振磊將頓成公司賬戶中的54萬元轉(zhuǎn)入頓成鑫公司賬戶，同年5月30日，頓成鑫公司與卓某、周某簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，約定頓成鑫公司投資開發(fā)卓某、周某的一塊土地。2014年6月12日，羅某到大亞灣區(qū)公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)報(bào)案，控告張振磊侵占頓成公司財(cái)產(chǎn)，2014年9月12日張振磊被公安機(jī)關(guān)抓獲。2014年10月11日，張振磊將該54萬元人民幣轉(zhuǎn)回頓成公司。
另查明：2014年9月21日，羅某與王某簽訂《協(xié)議書》，經(jīng)張振磊同意，約定頓成公司自成立以來，王某方愿意分140萬元給羅某，簽訂協(xié)議當(dāng)天支付25萬元，簽訂《諒解書》或《和解書》后3個工作日支付25萬元，余90萬元在張振磊離開看守所后3個工作日內(nèi)支付給羅某，羅某與張振磊的一切民事、刑事糾紛調(diào)解完畢。此后，羅某先后共收到王某方支付的105萬元。還有35萬元放在雙方都認(rèn)可的中間人處，等到本案結(jié)案后，再由中間人支付給羅某。
2014年9月26日，羅某與王某簽訂《和解協(xié)議書》，約定兩股東糾紛解決后，羅某愿意放棄追究張振磊的刑事責(zé)任。2014年9月29日，羅某向大亞灣區(qū)公安局遞交了《關(guān)于撤銷對張振磊刑事控告的意見書》，申請撤銷對張振磊的刑事控告，認(rèn)為雙方的股東糾紛已得到解決，決定放棄追究張振磊挪用侵占公司財(cái)產(chǎn)的刑事責(zé)任。2014年10月31日，張振磊與羅某簽訂頓成公司及其惠州分公司的《股東會議紀(jì)要》，約定：羅某持有的頓成公司的50%股份以70萬元轉(zhuǎn)讓給張振磊，原張振磊名下的GLK300小型越野奔馳車頓成公司部分出資后同意轉(zhuǎn)讓給王某。本車收益歸張振磊所有。本決議經(jīng)雙方簽字，蓋章后生效，羅某退出本公司經(jīng)營。2014年12月8日，頓成公司股東由張振磊、羅某變更為張振磊一人。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成挪用資金罪要求挪用人將挪用的資金歸挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。本案中，原公訴機(jī)關(guān)指控及原審判決認(rèn)定上訴人張振磊的行為構(gòu)成挪用資金罪的證據(jù)不足，具體評析如下：
1、本案中頓成公司的章程及執(zhí)行董事、法定代表人和監(jiān)事任職書、投資協(xié)議、合作開發(fā)協(xié)議、銀行交易記錄、證人證言、上訴人的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)：上訴人張振磊在案發(fā)期間擔(dān)任頓成公司的執(zhí)行董事兼法定代表人，行使決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案等職權(quán)；上訴人張振磊于2014年4月1日代表頓成惠州分公司與頓成鑫公司簽訂了投資協(xié)議，約定頓成公司向頓成鑫公司投資地塊，頓成公司出資54萬元，占出資總額的100%；張振磊于2014年5月27日將頓成公司的54萬元轉(zhuǎn)入頓成鑫公司之后，又于同年5月30日代表頓成鑫公司與卓某、周某簽訂合作開發(fā)協(xié)議，約定雙方合作開發(fā)土地；直至張振磊于2014年9月12日被公安機(jī)關(guān)抓獲，頓成公司并未清算或解散，張振磊仍是頓成公司的法人代表和執(zhí)行董事；頓成鑫公司賬戶在2014年9月11日11時的賬戶可用余額為561621.18元，即頓成公司的54萬元轉(zhuǎn)入頓成鑫公司后，一直沒有被頓成鑫公司使用。上述事實(shí)說明，張振磊系代表頓成公司向頓成鑫公司投資54萬元，且投資項(xiàng)目真實(shí)存在，該54萬元從頓成公司轉(zhuǎn)入頓成鑫公司后，因頓成鑫公司與卓某、周某之間的合作開發(fā)協(xié)議沒有實(shí)際履行，該54萬元也沒有被使用，后張振磊又于2014年10月11日將54萬元轉(zhuǎn)回頓成公司。因此本案中的54萬元資金是在公司之間流轉(zhuǎn)，且頓成惠州分公司與頓成鑫公司之間簽訂有投資協(xié)議，現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人張振磊有挪用本單位資金歸其本人或者其他自然人使用，或者以其個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位的主觀故意和行為。
2、在案證據(jù)不能證明上訴人張振磊個人與頓成鑫公司存在財(cái)產(chǎn)混同的情況，不能將劃入上訴人張振磊個人獨(dú)資的頓成鑫公司的資金認(rèn)定為歸張振磊個人使用。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。第六十三條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，頓成鑫公司雖然是上訴人張振磊單獨(dú)出資成立的一人有限責(zé)任公司，但原公訴機(jī)關(guān)沒有提供證據(jù)證明該公司成立后有從事本案涉案土地之外的其他經(jīng)營業(yè)務(wù)，也沒有提供證據(jù)證明上訴人的個人財(cái)產(chǎn)與頓成鑫公司的財(cái)產(chǎn)有混同，因此現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)上訴人張振磊需要對頓成鑫公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，上訴人張振磊將頓成公司的54萬元劃入其一人有限責(zé)任公司的行為不能被認(rèn)定為歸其本人使用。
3、上訴人張振磊代表頓成惠州分公司與其自己經(jīng)營的頓成鑫公司簽訂投資協(xié)議的行為雖然違反了其與頓成公司另一股東羅某之間的約定，但該約定只是公司內(nèi)部股東之間的約定，上訴人簽訂投資協(xié)議的行為只是一種內(nèi)部違約行為，案發(fā)后，上訴人也與羅某達(dá)成了協(xié)議，解決了股東之間的糾紛。該違約行為應(yīng)屬于民事法律調(diào)整的范圍，其社會危害性達(dá)不到追究刑事責(zé)任的程度。
對于上訴人張振磊及其辯護(hù)人關(guān)于羅某知道本案中54萬元系用于投資的上訴理由和辯護(hù)意見，因羅某否認(rèn)知道該事實(shí)，且證人卓某、周某均稱不認(rèn)識羅某，故該上訴理由和辯護(hù)意見均不予采納。
綜上所述，原公訴機(jī)關(guān)指控及原審判決認(rèn)定上訴人張振磊犯挪用資金罪的證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。上訴人張振磊及其辯護(hù)人關(guān)于請求二審法院改判張振磊無罪的上訴理由和辯護(hù)意見均予以采納，出庭檢察員建議維持原判的意見不予采納。
一、撤銷惠州市大亞灣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）粵1391刑初237號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張振磊無罪。
本判決為終審判決。