最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第四十七批指導(dǎo)性案例的通知
· 發(fā)布部門 : 最高人民檢察院
· 發(fā)文字號 : -
· 發(fā)布日期 : 2023-07-31
· 實施日期 : 2023-07-31
· 時效性 : 現(xiàn)行有效
· 效力級別 : 司法解釋,指導(dǎo)案例
· 法規(guī)類別 : 檢察業(yè)務(wù),檢察綜合規(guī)定
最高人民檢察院第四十七批指導(dǎo)性案例
發(fā)布時間：2023年08月22日
關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第四十七批指導(dǎo)性案例的通知
各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院：
經(jīng)2023年6月9日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會第六次會議決定，現(xiàn)將沈某某、鄭某某貪污案等四件案例（檢例第187——190號）作為第四十七批指導(dǎo)性案例（金融領(lǐng)域新型職務(wù)犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。
最高人民檢察院
2023年7月31日
沈某某、鄭某某貪污案
（檢例第187號）
【關(guān)鍵詞】
貪污罪? 期貨交易? 交易異常點? 貪污數(shù)額認(rèn)定
【要旨】
對于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。審查時重點圍繞交易行為的異常性、行為人獲利與職務(wù)便利之間的關(guān)聯(lián)性進行分析論證。對于貪污犯罪數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實際獲利數(shù)額予以認(rèn)定。庭審中，檢察機關(guān)采取多媒體示證方式，綜合運用動態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖等全面展示證據(jù)，揭示犯罪行為和結(jié)果，增強庭審指控效果。
【基本案情】
被告人沈某某，男，甲國有公司期貨部原主任。
被告人鄭某某，男，甲國有公司期貨部原副總監(jiān)。
2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲國有公司期貨部操盤手、期貨部臨時負(fù)責(zé)人、副主任及主任，其間負(fù)責(zé)期貨部日常經(jīng)營管理工作，參與制定甲國有公司期貨交易策略，依據(jù)市場行情確定具體的操盤價格，下達期貨交易指令并實際操盤。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔(dān)任甲國有公司期貨部經(jīng)理、高級經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲國有公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對相關(guān)期貨賬戶進行實際操盤。
2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個人賬戶提前在有利價位買入或賣出與甲國有公司策略相同的期貨產(chǎn)品進行埋單，采用與公司報單價格相同或接近、報單時間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進行低買高賣或者高賣低買的相互交易，使二人實際控制的賬戶獲利共計人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有。
其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個人借用并實際控制的多個期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲國有公司期貨賬戶進行相互交易，個人獲利共計人民幣1000余萬元。
本案由上海市虹口區(qū)監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡稱上海市檢二分院）以被告人沈某某、鄭某某犯貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四百萬元；鄭某某具有自首、立功情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以減輕處罰，法院以貪污罪判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百萬元。一審宣判后，沈某某提出上訴，上海市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
本案系以在期貨交易中增設(shè)交易環(huán)節(jié)的方式侵吞國有資產(chǎn)的新型職務(wù)犯罪案件。審查起訴階段，上海市檢二分院圍繞查明事實、弄懂期貨交易專業(yè)知識、闡明定性等方面進行審查論證。
一是查實涉案賬戶的控制使用情況，確認(rèn)涉案賬戶相互交易均系沈某某、鄭某某操作。檢察機關(guān)建議監(jiān)察機關(guān)調(diào)取涉案違法交易終端信息并就MAC地址（局域網(wǎng)地址）、IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址）等進行匹配，對涉案電腦、手機等設(shè)備依法扣押并進行電子數(shù)據(jù)鑒定，查明了個人控制賬戶與公司賬戶登錄設(shè)備的MAC地址及IP地址大量重合，涉案賬戶系被告人控制使用；同時，經(jīng)與監(jiān)察機關(guān)溝通，檢察機關(guān)開展自行補充偵查，詢問甲國有公司期貨交易員等證人，調(diào)取微信聊天數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)，交叉比對涉案期貨賬戶登錄數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，進一步排除案發(fā)時間段其他人使用相關(guān)賬戶的可能性。
二是開展數(shù)據(jù)建模，發(fā)現(xiàn)和分析各類異常數(shù)據(jù)背后的真實情況。檢察機關(guān)通過建立“風(fēng)險承受異常性模型”“交易時間差額模型”“先報價比例及價格模型”等，查明相關(guān)賬戶之間的交易具有不同于正常期貨交易特點的交易時間緊密、盈利比例畸高以及交易手?jǐn)?shù)顯著增加等異常點。
三是加強與期貨專業(yè)機構(gòu)的溝通，厘清正常期貨交易和增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)非法獲利的貪污行為的界限。檢察機關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，與上海期貨交易所專業(yè)人員就涉案期貨交易相關(guān)問題及數(shù)據(jù)分析難點進行研討，合力解決基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析運用、交易模式異常特征、獲利手法認(rèn)定等關(guān)鍵問題。
四是論證了貪污罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。沈某某、鄭某某利用提前知悉的公司交易指令和操盤便利，使用個人控制賬戶提前買入或賣出同一期貨產(chǎn)品，后續(xù)與國有公司相互交易獲利，造成甲國有公司交易成本增加，屬于國有公司人員濫用職權(quán)的行為。但是，國有公司人員濫用職權(quán)罪沒有評價行為人將國有財產(chǎn)直接據(jù)為己有的故意和行為，且在一個行為同時觸犯該罪與貪污罪的情形下，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，由于貪污罪的法定刑更重，且能夠更為全面地評價被告人的犯罪行為，故應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。
（二）指控與證明犯罪
為增強庭審指控效果，檢察機關(guān)創(chuàng)新舉證示證模式，通過適用思維導(dǎo)圖、交易結(jié)構(gòu)模型圖、獲利過程示意圖、交易對比分析表等圖表對證據(jù)進行展示，直觀地揭示了犯罪手段、過程和結(jié)果。針對庭審中被告人和辯護律師提出的行為系正常期貨交易，并未侵吞公共財物，未造成國有公司損失的辯解，檢察機關(guān)進行有針對性的答辯。
一是被告人增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)獲利并非正常的市場交易行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)。從基本交易模式看，沈某某等人利用職務(wù)便利獲知國有公司相關(guān)交易指令后隨即操縱個人控制賬戶提前建倉埋單，在數(shù)秒至數(shù)分鐘后即操作公司賬戶掛單與個人控制賬戶成交，具有時間上的緊密關(guān)聯(lián)性和交易種類的一致性；從交易手?jǐn)?shù)看，沈某某等人控制賬戶與公司成交手?jǐn)?shù)相比其他主體明顯增加，手?jǐn)?shù)倍數(shù)差達10倍至50倍，具有交易習(xí)慣的異常性；從交易盈虧情況看，沈某某等人所控制賬戶盈利比例高達91%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性；從交易對象看，在沈某某和鄭某某合謀前，二人控制賬戶幾乎沒有和公司有過交易，合謀后即開始與公司有大量成交，具有交易對象的異常性。
二是被告人通過期貨交易侵吞國有公司財產(chǎn)，國有公司因交易成本增加造成實際損失。由于公司交易指令僅包括交易對象、方向、區(qū)間價格及總手?jǐn)?shù)，被告人通過個人控制賬戶以更有利價格先與其他市場主體交易后，再報單以低買高賣（個人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導(dǎo)致公司以更高價格買入期貨合約或者以更低價格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應(yīng)歸屬于公司的利益歸個人所有，屬于侵吞國有公司財產(chǎn)的行為。
三是被告人使用個人控制賬戶與公司相互交易獲利部分應(yīng)認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，公司在被告人控制賬戶提前埋單后與個人賬戶成交，直接造成公司在該相互交易中多支出成本，該部分?jǐn)?shù)額與被告人實際獲利數(shù)額相一致，具體應(yīng)以公司交易成本扣減被告人提前埋單支付的交易成本的差額計算貪污數(shù)額。此外，本案中被告人控制賬戶交易虧損部分不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。個人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場行情突然發(fā)生反向變化，無法以預(yù)設(shè)盈利價格轉(zhuǎn)讓給公司，此時如果以正常市場價交易必然產(chǎn)生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優(yōu)于當(dāng)時市場價的價格“接盤”，與個人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對于被告人的實際損失部分，公司交易成本并未因此降低，故被告人交易虧損部分屬于其在非法牟利過程中所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。
【指導(dǎo)意義】
（一）對于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。 國家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個人控制賬戶買入或賣出期貨產(chǎn)品，再與國有公司賬戶進行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過程中增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬國有公司的利益被個人占有，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪。
（二）對于利用期貨交易手段實施貪污犯罪的數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實際獲利數(shù)額予以認(rèn)定，不扣除交易中虧損部分。 行為人在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)提高國有公司支出成本，侵占公共財產(chǎn)獲利的，在認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額時，可以根據(jù)行為人獲利手段、公共財產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實際獲利數(shù)額計算。對于行為人與國有公司交易的虧損部分，如果系行為人交易不當(dāng)、市場反向變化造成，且國有公司并未因此降低交易成本的，可以認(rèn)定為犯罪成本，不在犯罪數(shù)額中扣減。
（三）針對證券期貨類犯罪復(fù)雜程度高、專業(yè)性強等特點，可以借助多媒體方式展示證據(jù)，強化舉證效果。 運用動態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖，全面揭示被告人犯罪過程和行為模式，解析檢察機關(guān)指控證明犯罪的思維邏輯；運用交易結(jié)構(gòu)模型圖、交易對比分析表等，對龐雜的證據(jù)進行歸納分析后系統(tǒng)展示，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，切實增強庭審指控效果。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十五條、第三百八十二條、第三百八十三條
《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年修訂）第一百七十條
辦案檢察院：上海市人民檢察院? 上海市人民檢察院第二分院
承辦檢察官：多麗華
案例撰寫人：王喆驊 多麗華 陳沁
桑某受賄、國有公司人員濫用職權(quán)、利用未公開信息交易案
（檢例第188號）
【關(guān)鍵詞】
受賄罪? 國有公司人員濫用職權(quán)罪? 利用未公開信息交易罪? 股權(quán)收益權(quán)? 損失認(rèn)定?
【要旨】
檢察機關(guān)在辦理投融資領(lǐng)域受賄犯罪案件時，要準(zhǔn)確認(rèn)定利益輸送行為的性質(zhì)，著重審查投融資的背景、投融資方式、融資需求的真實性、行為人是否需要承擔(dān)風(fēng)險、風(fēng)險與所獲收益是否相符等證據(jù)。在辦理國有公司人員濫用職權(quán)犯罪案件時，要客觀認(rèn)定行為造成公共財產(chǎn)損失的范圍，對于國有公司應(yīng)得而未獲得的預(yù)期收益，可以認(rèn)定為損失數(shù)額。在辦理利用未公開信息交易犯罪案件時，對于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同性交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，要調(diào)取證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)出具的認(rèn)定意見，綜合全案證據(jù)審查判斷。
【基本案情】
被告人桑某，男，甲資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機構(gòu)，以下簡稱甲公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，乙投資管理有限公司（甲公司的全資子公司，以下簡稱乙公司）原總經(jīng)理、董事長。
（一）受賄罪。 2009年至2017年，被告人桑某利用擔(dān)任甲公司投資投行部總經(jīng)理，乙公司總經(jīng)理、董事長等職務(wù)上的便利，為相關(guān)公司或個人在企業(yè)融資等事項上提供幫助，收受公司、個人給予的股權(quán)、錢款共計折合人民幣1.05億余元。
其中，2015年至2017年，桑某利用職務(wù)便利，為郭某實際控制的泉州某公司借殼黑龍江某公司上市、獲得乙公司融資支持等事項提供幫助。借殼上市成功后，黑龍江某公司股票更名為泉州某公司股票。2016年9月，桑某安排朋友蔣某與郭某簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定郭某低價將泉州某公司股票500萬股股份收益權(quán)以上市前的價格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給蔣某，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個交易日均價的9折計算回購股份金額，蔣某向郭某支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，蔣某見市場行情較好，遂與郭某簽訂協(xié)議，約定由郭某提前回購股權(quán)收益權(quán)，回購總價款為6200萬元。同年4月至7月，郭某分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給蔣某。蔣某實際獲益2570萬元，并與桑某約定平分。
（二）國有公司人員濫用職權(quán)罪。 2015年6月，乙公司管理的一個基金項目成立，桑某讓其朋友溫某的云南某公司投資1.61億余元作為基金劣后級，后其中的1.3億元出讓給乙公司，云南某公司剩余3132.55萬元劣后級份額。為幫助云南某公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額獲利，2018年2月，桑某找到朱某幫助承接，同時未經(jīng)乙公司經(jīng)營決策委員會及董事會研究決定，違規(guī)安排乙公司向朱某實際控制的上海某公司出具函件，表示知曉上海某公司出資1.01億元購買云南某公司剩余的全部劣后級份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，上海某公司出資1.01億元承接云南某公司劣后級份額后，云南某公司早于乙公司退出該基金項目，并獲利7000余萬元。因云南某公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務(wù)所測算，乙公司少分得投資收益1986.99萬元。
桑某其他國有公司人員濫用職權(quán)事實略。
（三）利用未公開信息交易罪。 2015年6月至2016年9月，桑某利用職務(wù)便利，獲取乙公司及該公司實際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時間、交易價格等未公開信息。經(jīng)證監(jiān)會認(rèn)定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。其間，桑某違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441.66萬元。
本案由北京市監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2020年3月3日，北京市人民檢察院第二分院以桑某犯受賄罪、利用未公開信息交易罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪依法提起公訴。2021年8月27日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以桑某犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四百五十萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審宣判后，桑某提出上訴。北京市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）提前介入
檢察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察機關(guān)商請?zhí)崆敖槿雽彶椋瑖@利用未公開信息交易罪中桑某的主觀故意、未公開信息的認(rèn)定等，提出具體補證意見，全面夯實關(guān)鍵證據(jù)。一是調(diào)取乙公司的交易指令，并由乙公司對桑某簽字的相關(guān)交易指令進行說明，查明桑某對未公開信息的主觀明知。二是調(diào)取證監(jiān)會專業(yè)認(rèn)定意見，證實桑某利用職務(wù)便利所掌握的乙公司和某基金證券賬戶在投資決策、交易執(zhí)行、持倉、資金數(shù)量及變化、投資規(guī)模等方面的信息，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”。
（二）審查起訴
審查起訴階段，檢察機關(guān)依法審查了桑某涉案全部犯罪事實和證據(jù)。針對受賄犯罪中所涉金融專業(yè)問題，咨詢了證券行業(yè)人士和刑法學(xué)專家，了解正常的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的性質(zhì)和交易形式，厘清與本案中所涉協(xié)議的區(qū)別，揭示涉案協(xié)議系行受賄雙方輸送利益的手段。針對利用未公開信息交易犯罪中獲利數(shù)額的認(rèn)定問題，聽取了證券交易所等機構(gòu)的意見，確定了趨同性交易股票“前五后二”的比對原則、交易金額及盈利計算方法即“先進先出法”、盈利數(shù)額的計算公式，最終以上海、深圳證券交易所提供的交易數(shù)據(jù)為依據(jù)，認(rèn)定桑某非法獲利共計441.66萬元。
（三）指控與證明犯罪
庭審中，針對被告人和辯護人提出的桑某、蔣某和郭某之間簽訂的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議屬于正常商業(yè)投資，涉案基金項目并未造成公共財產(chǎn)損失等意見，有針對性地進行了質(zhì)證和答辯。
關(guān)于收受郭某賄賂的事實，公訴人指出，該筆系以股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的方式受賄，不屬于資本市場正常的投融資行為。一是簽訂股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的背景異常。桑某安排蔣某與郭某簽訂協(xié)議時，郭某公司沒有大額融資需求，且當(dāng)時公司已經(jīng)上市，股權(quán)價格正處于上漲區(qū)間，郭某將500萬股股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預(yù)期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價格異常。雙方簽訂協(xié)議時公司已經(jīng)上市，桑某方按照公司上市前的價格計算應(yīng)支付的價款，顯然與正常交易價格不符。三是回購時間異常。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是桑某方至少在一年后方能要求郭某公司回購股權(quán)收益權(quán)，但在協(xié)議簽訂后六個月左右，桑某方為兌現(xiàn)收益，即要求郭某提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。此外，桑某利用職務(wù)便利為郭某實際控制的公司借殼上市、獲得乙公司融資支持等事項提供幫助。綜上，涉案股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議具有虛假性，實為權(quán)錢交易、輸送利益的手段。
關(guān)于濫用職權(quán)的事實，公訴人指出，桑某未經(jīng)董事會、經(jīng)營決策委員會審議，擅自決定采用會簽形式向上海某公司出具承諾函，朱某據(jù)此同意上海某公司高價受讓云南某公司劣后級基金份額，由于云南某公司提前退出基金項目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得同為劣后級有限合伙人的乙公司持有的基金份額年化收益減少，損害了乙公司的利益。桑某濫用職權(quán)行為與公共財產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
【指導(dǎo)意義】
（一）辦理以投融資方式收受賄賂的職務(wù)犯罪案件，要綜合審查投融資的背景、方式、真實性、風(fēng)險性、風(fēng)險與收益是否相符等證據(jù)，判斷是否具備受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。 對于利用股權(quán)收益權(quán)代持融資等投融資手段進行利益輸送的受賄案件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)著重審查投融資的背景情況、請托方是否有真實融資需求、投融資的具體方式、受賄人是否支付對價以及是否需要承擔(dān)投資風(fēng)險、風(fēng)險是否與所獲收益相符等情況。對于資本運作或相關(guān)交易異于正常市場投資，受賄人職務(wù)行為和非法獲利之間緊密關(guān)聯(lián)，受賄人所支付對價與所獲收益明顯不對等，具備受賄犯罪權(quán)錢交易特征的，依法認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。
（二）瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)損失的范圍包括國有單位因錯失交易機會、壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益進而造成應(yīng)得而未得的收益損失。 實踐中，瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)的損失范圍一般為國有單位現(xiàn)有財產(chǎn)的實際損失，但在金融領(lǐng)域瀆職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導(dǎo)致國有單位壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益，進而造成國有單位預(yù)期收益應(yīng)得而未得。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)注重審查造成損失的原因是市場因素還是瀆職行為，瀆職行為的違規(guī)性、違法性，是否具有徇私舞弊情節(jié)等要素。對因瀆職行為而不是市場因素造成預(yù)期收益損失的部分，一般應(yīng)當(dāng)計入公共財產(chǎn)損失范圍。
（三）辦理證券期貨類犯罪案件，對于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同性交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，一般應(yīng)調(diào)取證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)的認(rèn)定意見，并依法進行審查判斷。 行為人利用職務(wù)便利實施的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易犯罪，此類犯罪中的內(nèi)幕信息、未公開信息等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，以及對趨同性交易盈利數(shù)額等重要情節(jié)的認(rèn)定，專業(yè)性較強，要以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)出具的認(rèn)定意見為依據(jù)，如在審查中發(fā)現(xiàn)缺少專業(yè)認(rèn)定意見，應(yīng)及時與監(jiān)察機關(guān)溝通，補充完善相關(guān)證據(jù)材料。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第一百六十八條、第一百八十條、第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條
辦案檢察院：北京市人民檢察院? 北京市人民檢察院第二分院
承辦檢察官：張翠松
案例撰寫人：張翠松、李銀、張韓旭、劉珊
李某等人挪用公款案
（檢例第189號）
【關(guān)鍵詞】
挪用公款罪? 歸個人使用? 追繳違法所得
【要旨】
辦理金融領(lǐng)域挪用公款犯罪案件，應(yīng)從實質(zhì)上把握“歸個人使用”等要件。對于為個人從事營利活動而違規(guī)使用單位公款，給公款安全造成風(fēng)險，如果公款形式上歸單位使用，但是實質(zhì)上為個人使用的，可以認(rèn)定挪用公款“歸個人使用”。他人因行為人挪用公款犯罪直接獲利，雖不構(gòu)成犯罪或未被追究刑事責(zé)任，但主觀上對利益違法性有認(rèn)知的，對他人的直接獲利應(yīng)認(rèn)定為違法所得，檢察機關(guān)可以向監(jiān)察機關(guān)提出建議，依法予以追繳或者責(zé)令退賠。
【基本案情】
被告人李某，男，甲國有銀行原行長，曾任甲國有銀行副行長。
被告人王某、邵某、余某，甲國有銀行資金營運中心原工作人員。
被告人趙某、錢某，乙證券公司固定收益證券部原工作人員。
2006年，某政策性銀行發(fā)行“2006年第三期黃河信貸資產(chǎn)支持證券”的次級檔產(chǎn)品（以下簡稱“黃河3C證券”），乙證券公司系承銷商之一，該公司固定收益證券部副總經(jīng)理趙某、業(yè)務(wù)經(jīng)理錢某掌握該證券極可能盈利的信息后，為追求個人利益，商議由趙某聯(lián)系甲國有銀行發(fā)行分級理財產(chǎn)品對接該證券。后趙某聯(lián)系時任甲國有銀行副行長李某、資金營運中心副總經(jīng)理王某等人。經(jīng)商議，李某決定由甲國有銀行發(fā)行理財產(chǎn)品，再通過信托合同將理財產(chǎn)品所募集資金用于購買“黃河3C證券”。2008年6月，甲國有銀行發(fā)行“天山5號”理財產(chǎn)品，募集資金人民幣4.25億元，通過丙信托公司發(fā)行信托計劃投資“黃河3C證券”。該理財產(chǎn)品分為穩(wěn)健級和進取級，其中穩(wěn)健級募集人民幣3.65億元，由商業(yè)銀行等金融機構(gòu)認(rèn)購；進取級募集人民幣0.6億元，由李某、趙某、王某等70余人認(rèn)購。甲國有銀行收取投資管理費。
2008年底，為實現(xiàn)個人利益最大化，趙某與錢某商議后，向李某、王某等人提議提前兌付“天山5號”理財產(chǎn)品，另行設(shè)立穩(wěn)健級收益更低、進取級收益更高的理財平臺用于投資“黃河3C證券”。2009年7月，在不符合提前終止條件且“黃河3C證券”預(yù)期收益較好的情況下，李某在專題會議上否決了銀行風(fēng)控部門的意見，力主提前終止“天山5號”理財產(chǎn)品，又在行長辦公會上虛構(gòu)了“黃河3C證券”存在較大風(fēng)險的事實，隱瞞了提前兌付是為了獲取更大個人利益的真實目的，促使該國有銀行作出了提前兌付決定，會議中未研究兌付方式和資金來源。因短期內(nèi)無法從其他渠道募集到足額資金，經(jīng)趙某提議、李某同意，王某、余某、邵某審批或具體經(jīng)辦，違規(guī)使用甲國有銀行備付金人民幣4.8億余元提前兌付了“天山5號”理財產(chǎn)品。
2009年8月，李某經(jīng)與王某等人商議，通過簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，將甲國有銀行持有的“黃河3C證券”的收益權(quán)以人民幣4.85億余元的價格，轉(zhuǎn)讓給丁信托公司另行設(shè)立的信托計劃，并用該信托計劃募集的資金歸還了甲國有銀行被挪用款項。經(jīng)查，另行設(shè)立的信托計劃募集資金人民幣4.9億元，6名被告人及李某、王某、邵某、余某介紹的15名甲國有銀行、金融監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)人員認(rèn)購進取級產(chǎn)品共計0.6億元。截至2010年10月到期兌付，上述21人共計獲利人民幣1.26億余元，其中李某等6名被告人獲利0.8億余元，其余15人獲利0.4億余元。
本案由A市監(jiān)察委員會及A市B區(qū)監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后分別移送起訴。2019年10月12日、11月8日，A市人民檢察院以李某等六人犯挪用公款罪分兩個案件依法提起公訴。2020年10月13日，A市中級人民法院作出一審判決，認(rèn)定上述六名被告人構(gòu)成挪用公款罪，且分別具有自首、從犯等從輕、減輕處罰情節(jié)，判處五年六個月到一年二個月不等的有期徒刑。一審宣判后，李某、趙某提出上訴，2021年8月31日，C省高級人民法院二審裁定駁回上訴、維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）提前介入
監(jiān)察機關(guān)商請檢察機關(guān)派員提前介入，檢察機關(guān)圍繞事實認(rèn)定、法律適用及調(diào)查取證方向等方面開展工作。
一是研討案件定性。有觀點認(rèn)為，甲國有銀行使用銀行備付金兌付理財產(chǎn)品后，即獲得“黃河3C證券”的收益權(quán)，李某決定將該證券的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給另行成立且自己參與的信托計劃，侵吞了本該由甲國有銀行獲得的收益，符合貪污罪特征。另有觀點認(rèn)為，李某等人的行為使甲國有銀行喪失了應(yīng)得收益，造成了國家利益的損失，應(yīng)評價為國有公司人員濫用職權(quán)罪。檢察機關(guān)研究認(rèn)為，李某為謀取個人利益最大化，違規(guī)使用公款，主觀上是挪用而非侵吞的故意；使用銀行備付金提前兌付未到期理財產(chǎn)品，到期后銀行能否獲益無法確定，銀行損失的僅是可能獲益的機會，不符合貪污罪的構(gòu)成要件。被挪用款項案發(fā)前均已歸還，未造成銀行財產(chǎn)性利益損失，也不宜評價為國有公司人員濫用職權(quán)罪。李某等人為了進行營利活動，違規(guī)使用銀行備付金提前兌付理財產(chǎn)品，使銀行承擔(dān)了本不應(yīng)該承擔(dān)的證券投資風(fēng)險，符合挪用公款罪的特征，該意見得到監(jiān)察機關(guān)認(rèn)可。
二是提出補證意見。為進一步查明全案事實，檢察機關(guān)建議調(diào)取錢某對“黃河3C證券”進行分析所依據(jù)的基礎(chǔ)資料和相關(guān)樣本，以查明信息來源和信息性質(zhì)；補充銀行財務(wù)人員的證言和規(guī)章制度、會議記錄等書證，以查明銀行備付金管理規(guī)定和審批流程；調(diào)取其他進取級投資人的證言及相關(guān)銀行流水，以查明上述人員參與投資、獲取利益的情況。監(jiān)察機關(guān)均予以采納。
（二）審查起訴
檢察機關(guān)進一步審查案件事實證據(jù)，論證構(gòu)成挪用公款罪，在梳理中還發(fā)現(xiàn)，另行設(shè)立的信托計劃中參與認(rèn)購進取級的共21人，除6名被告人獲利0.8億余元外，尚有15人獲利0.4億余元。經(jīng)審查認(rèn)為，上述15人是銀行高級管理人員或監(jiān)管機構(gòu)工作人員，具備相應(yīng)的專業(yè)知識和從業(yè)資歷，認(rèn)購信息和渠道均來自李某等人，主觀上對巨額收益的違法性存在認(rèn)知；實際獲利均直接來自于李某等人挪用公款犯罪后產(chǎn)生的投資收益，雖因缺乏主觀罪責(zé)未被追究刑事責(zé)任，但對其所獲收益應(yīng)一并認(rèn)定為違法所得。后檢察機關(guān)向監(jiān)察機關(guān)提出依法追繳建議，監(jiān)察機關(guān)采納建議并予以追繳。
（三）指控與證明犯罪
庭審中，被告人李某、趙某及其辯護人提出以下辯解及辯護意見：一是公款的使用是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定；二是李某等人的行為不屬于“歸個人使用”；三是挪用行為未導(dǎo)致公款處于風(fēng)險之中。
針對上述意見，公訴人答辯指出：一是本案中李某為實現(xiàn)個人目的，在銀行風(fēng)控部門強烈反對下堅持己見，在行長辦公會討論研究時虛構(gòu)事實、隱瞞真相，引導(dǎo)作出提前終止理財產(chǎn)品的決策。之后李某利用職務(wù)便利違規(guī)簽批使用銀行備付金兌付，并指使王某等人審批或經(jīng)辦。可見，公款的使用是李某個人意志和擅用職權(quán)的體現(xiàn)。二是被挪用錢款的使用主體雖是甲國有銀行，但銀行在兌付理財產(chǎn)品后，被挪用的備付金實際轉(zhuǎn)移給了原認(rèn)購人，甲國有銀行獲得了“黃河3C證券”的收益權(quán)，即甲國有銀行成為“黃河3C證券”的投資主體，將本應(yīng)由不特定投資人承擔(dān)的證券投資風(fēng)險不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁給銀行，使巨額公款脫離單位控制，損害了單位對公款的管理、使用權(quán)。三是李某等人違規(guī)使用銀行備付金提前兌付理財產(chǎn)品，是為其后利用信托計劃承接“黃河3C證券”做準(zhǔn)備，最終目的是為了謀取個人利益。綜上，李某等人的行為屬于挪用公款“歸個人使用”，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。
【指導(dǎo)意義】
（一）依法懲治金融領(lǐng)域挪用公款犯罪，應(yīng)準(zhǔn)確把握“個人決定”“歸個人使用”的本質(zhì)特征。 檢察機關(guān)應(yīng)將打擊金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪與防范化解金融風(fēng)險緊密結(jié)合，針對內(nèi)外勾結(jié)、手段復(fù)雜隱蔽的挪用公款犯罪，要從實質(zhì)上把握犯罪構(gòu)成要件。對于為下一步個人擅自挪用公款做鋪墊準(zhǔn)備，相關(guān)負(fù)責(zé)人在集體研究時采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，引導(dǎo)形成錯誤決策的，不影響對個人責(zé)任的認(rèn)定。對于為個人從事營利活動而違規(guī)使用單位公款的行為，應(yīng)重點審查使用公款目的、公款流轉(zhuǎn)去向、公款潛在風(fēng)險、違法所得歸屬等要素，如公款形式上歸單位使用、實質(zhì)上為個人使用的，可以認(rèn)定挪用公款“歸個人使用”。
（二）對于挪用公款犯罪中“歸個人使用”后進行營利活動取得的財物和孳息，如能排除系善意取得，應(yīng)依法追繳。 對于行為人實施挪用公款犯罪取得的非法獲利，應(yīng)按照犯罪所得依法予以追繳。在特定情況下，其他不構(gòu)成犯罪或未被追究刑事責(zé)任的相關(guān)人員也可能因行為人實施挪用公款行為獲利，如能夠證實該獲利系因挪用公款犯罪行為而直接產(chǎn)生，相關(guān)人員主觀上對收益的違法性有認(rèn)知，不屬于善意取得，檢察機關(guān)可以建議監(jiān)察機關(guān)根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國監(jiān)察法》《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，將該部分獲利作為違法所得，依法予以沒收、追繳。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十五條、第六十四條、第三百八十四條
《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十六條
《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第二百零八條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第八條
辦案檢察院：江蘇省檢察機關(guān)
承辦檢察官：顏暢 劉會宇 徐挺
案例撰寫人：余楓霜 劉會宇 徐挺
宋某某違規(guī)出具金融票證、違法發(fā)放貸款、非國家工作人員受賄案
（檢例第190號）
【關(guān)鍵詞】
違規(guī)出具金融票證? 違法發(fā)放貸款? 非國家工作人員受賄責(zé)任主體?
【要旨】
集體經(jīng)濟組織中行使公權(quán)力的人員是否屬于國家工作人員，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該集體經(jīng)濟組織股權(quán)結(jié)構(gòu)、是否從事公務(wù)等要素審查判斷。銀行或其他金融機構(gòu)工作人員違反規(guī)定，不正當(dāng)履行職權(quán)或超越職權(quán)出具信用證或者保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。
【基本案情】
被告人宋某某，男，四川省甲縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱甲信用聯(lián)社）原黨委書記、理事長，曾任四川省乙縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱乙信用聯(lián)社）黨委書記、理事長，四川省乙縣農(nóng)村商業(yè)銀行（以下簡稱乙農(nóng)商銀行）黨委書記、董事長。
（一）違規(guī)出具金融票證罪。 2015年初，四川某某實業(yè)有限公司（以下簡稱某某公司）開發(fā)的房地產(chǎn)項目急需資金周轉(zhuǎn)，但因不符合國家相關(guān)貸款政策，無法從銀行申請獲得貸款。2015年4月，某某公司法定代表人葉某通過融資中介介紹，決定以非標(biāo)準(zhǔn)化債權(quán)資產(chǎn)方式融資（簡稱非標(biāo)融資）4億元。隨后，葉某通過某投資公司將某某公司的房地產(chǎn)項目包裝為4億元的理財產(chǎn)品，并聯(lián)系四川某農(nóng)商銀行、河北某農(nóng)商銀行出資購買。兩家銀行要求某某公司為該4億元理財產(chǎn)品提供擔(dān)保，葉某遂找到時任乙農(nóng)商銀行黨委書記、董事長宋某某，希望乙農(nóng)商銀行為該4億元理財產(chǎn)品出具保函提供擔(dān)保，同時承諾按照保函金額的2%給予宋某某好處費。宋某某明知乙農(nóng)商銀行經(jīng)營范圍不包括出具融資性保函，未通過調(diào)查審核，未經(jīng)集體研究，私自決定以乙農(nóng)商銀行的名義出具4億元融資性保函。截至案發(fā)，某某公司無力支付4億元理財產(chǎn)品本金及收益，乙農(nóng)商銀行承擔(dān)連帶償還責(zé)任。目前，四川某農(nóng)商銀行1億元本金及收益由某某公司開發(fā)的房地產(chǎn)項目資產(chǎn)逐步償還，河北某農(nóng)商銀行已就3億元本金及收益償還問題起訴乙農(nóng)商銀行，案件處于法院審理階段。
（二）違法發(fā)放貸款罪。 2018年，宋某某在擔(dān)任甲信用聯(lián)社黨委書記、理事長期間，為避免其在乙農(nóng)商銀行任職期間幫助某某公司和四川某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司非標(biāo)融資的事情案發(fā)受到牽連，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《貸款通則》等法律法規(guī)的規(guī)定，和葉某、該房地產(chǎn)公司法定代表人孫某某商議，以二人控制的未實際開展經(jīng)營活動的公司名義向甲信用聯(lián)社申請貸款。為了規(guī)避甲信用聯(lián)社對企業(yè)貸款授信額度超過4000萬元應(yīng)上報上級聯(lián)社進行風(fēng)險審查的監(jiān)管要求，宋某某決定將大額貸款分解為多筆不超過4000萬元的小額貸款。在葉某等人申請貸款后，宋某某違規(guī)提前向本單位企業(yè)部、信貸管理部相關(guān)人員打招呼，要求不做實質(zhì)審查盡快辦理相關(guān)貸款。宋某某向葉某、孫某某二人的關(guān)聯(lián)公司違法發(fā)放貸款共計4.128億元，至案發(fā)，上述貸款本息逾期后無法收回。
（三）非國家工作人員受賄罪。 2013年至2019年，宋某某在擔(dān)任乙信用聯(lián)社、乙農(nóng)商銀行、甲信用聯(lián)社主要負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上的便利，為葉某等人在貸款融資、工程承建等方面謀取利益，收受上述人員所送財物共計962萬元。其中，按照出具保函金額2%收受葉某所送財物800萬元。
本案由四川省廣安市監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴，2020年5月20日，四川省廣安市廣安區(qū)人民檢察院以宋某某犯違法發(fā)放貸款罪、違規(guī)出具金融票證罪、非國家工作人員受賄罪提起公訴。2020年12月31日，四川省廣安市廣安區(qū)人民法院作出一審判決，以違規(guī)出具金融票證罪判處有期徒刑九年；以違法發(fā)放貸款罪判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣二十萬元；以非國家工作人員受賄罪判處有期徒刑七年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處罰金人民幣二十萬元、沒收個人財產(chǎn)人民幣五十萬元。一審宣判后，宋某某提出上訴，四川省廣安市中級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）提前介入
經(jīng)監(jiān)察機關(guān)商請，檢察機關(guān)提前介入案件。經(jīng)查閱卷宗材料、聽取調(diào)查人員對案件情況的介紹，對證據(jù)調(diào)取、案件定性、法律適用等提出書面反饋意見。一是補充完善宋某某主體身份證據(jù)，明確職能管轄主體。建議監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)取四川省農(nóng)村信用社聯(lián)合社（以下簡稱省信用聯(lián)社）章程，省委組織部關(guān)于全省農(nóng)村信用社干部管理權(quán)限的相關(guān)文件，乙信用聯(lián)社、乙農(nóng)商銀行及甲信用聯(lián)社章程、營業(yè)執(zhí)照，宋某某的任免審批手續(xù)等書證，以便準(zhǔn)確認(rèn)定涉案單位的性質(zhì)以及宋某某主體身份。經(jīng)補充相關(guān)證據(jù)，查明省信用聯(lián)社由省政府組建，履行省政府對全省農(nóng)村信用社的服務(wù)、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和行業(yè)管理職能，宋某某案發(fā)前所任職的信用聯(lián)社屬于集體經(jīng)濟組織，其經(jīng)省信用聯(lián)社黨委任命提名后，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督工作，屬于《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項、《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第四十三條第三項所列舉的“其他依法履行公職的人員”。二是提出宋某某不屬于國家工作人員的意見。經(jīng)查，雖然省政府和省信用聯(lián)社對宋某某任職的涉案相關(guān)企業(yè)有一定管理職責(zé)，但企業(yè)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以章程、企業(yè)工商登記情況進行認(rèn)定，涉案相關(guān)企業(yè)注冊資本中均沒有國有資本，不屬于國有出資企業(yè)，因此宋某某不負(fù)有管理、經(jīng)營、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)，其職務(wù)不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)，不屬于《中華人民共和國刑法》第九十三條中的“國家工作人員”。宋某某利用職務(wù)便利收受他人財物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。
（二）審查起訴
審查起訴階段，檢察機關(guān)圍繞案件事實和法律適用爭議開展審查工作。
一是查明宋某某發(fā)放貸款中的“違法點”。圍繞違法發(fā)放貸款的具體行為方式，從三個方面構(gòu)建完善證據(jù)體系。梳理葉某等人設(shè)立空殼公司或借他人名義申請貸款的資料、銀行審批文件、放貸資金流向等證據(jù)，鎖定“借名貸款”事實；梳理宋某某的供述和葉某等人的證言，查清宋某某與葉某等人為規(guī)避大額信貸風(fēng)險提示及監(jiān)管要求，將大額貸款分解為多筆審批程序相對寬松的小額貸款的“化整為零”作案手段；梳理違法放貸各關(guān)鍵環(huán)節(jié)的書證和證人證言，查明看似合法合規(guī)，實則是宋某某先打招呼，后走貸款審批流程的“逆程序操作”事實。
二是查明乙農(nóng)商銀行的經(jīng)營范圍，研究論證超越職權(quán)出具保函的行為性質(zhì)。檢察機關(guān)梳理了涉案金融機構(gòu)的擔(dān)保資質(zhì)、公司章程、銀監(jiān)部門對涉案金融機構(gòu)經(jīng)營范圍的批復(fù)、違規(guī)出具金融票據(jù)各流程節(jié)點的客觀證據(jù)，查明乙農(nóng)商銀行屬于商業(yè)銀行，出具融資性保函屬于擔(dān)保業(yè)務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定“商業(yè)銀行經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)”，乙農(nóng)商銀行公司章程中未規(guī)定從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)內(nèi)容，銀監(jiān)部門也未批準(zhǔn)其開展該項業(yè)務(wù)，其出具融資性保函屬于超越職權(quán)的行為。
（三）指控和證明犯罪
庭審過程中，公訴人圍繞宋某某是否構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪、發(fā)放貸款是否系宋某某個人決定等焦點問題，有針對性地提出質(zhì)證和答辯意見。
一是宋某某明知乙農(nóng)商銀行無出具融資性保函資質(zhì)，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)的規(guī)定，擅自決定以乙農(nóng)商銀行名義出具融資性保函，其行為構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。盡管乙農(nóng)商銀行不具有出具融資性保函的資質(zhì)，但是其作為銀行類金融機構(gòu)，其出具保函的行為與其經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍緊密相關(guān)，且難以為善意第三人所明知，其超越職權(quán)出具保函的行為，不僅破壞了金融交易安全、銀行信用，也給銀行資金帶來巨額損失風(fēng)險，侵害了違規(guī)出具金融票證罪所保護的法益。
二是宋某某明知相關(guān)公司不符合發(fā)放貸款條件，仍和貸款申請人商議規(guī)避相關(guān)規(guī)定提交貸款申請，同時在貸款發(fā)放各個環(huán)節(jié)，宋某某作為單位“一把手”提前給相關(guān)部門工作人員打招呼，要求不做實質(zhì)審查盡快發(fā)放，使得本單位信貸審查核實職能形同虛設(shè)，最終貸款的發(fā)放是其利用職務(wù)便利推動的結(jié)果，是其個人意志的體現(xiàn)。
（四）制發(fā)檢察建議
宋某某違法犯罪時間長、涉及金額特別巨大，實施的犯罪行為涉及多項主要業(yè)務(wù)，反映出相關(guān)金融機構(gòu)存在關(guān)鍵人員、關(guān)鍵崗位監(jiān)管不力，關(guān)鍵環(huán)節(jié)把關(guān)不嚴(yán)等漏洞。2020年7月12日，檢察機關(guān)向甲信用聯(lián)社制發(fā)檢察建議，提出依法依規(guī)妥善處理相關(guān)違規(guī)人員、警示教育干部職工、完善貸款管理制度、加強“一把手”監(jiān)督等建議。甲信用聯(lián)社對此高度重視，對22名相關(guān)人員作出行政記大過、警告、免職、調(diào)離崗位、撤銷黨內(nèi)職務(wù)等問責(zé)處理，采取措施收回貸款90余萬元，輪候查封擔(dān)保人資金2261萬元，召開全員案件警示教育大會，完善對“一把手”的監(jiān)督制約機制、落實“貸款三查”等制度。
【指導(dǎo)意義】
（一）對監(jiān)察機關(guān)移送起訴的集體經(jīng)濟組織中行使公權(quán)力的人員所涉犯罪案件，應(yīng)當(dāng)重點審查其是否屬于國家工作人員。 對于集體經(jīng)濟組織注冊資本中沒有國有資本，所從事工作不具有“從事公務(wù)”屬性的，相關(guān)人員不屬于國家工作人員。農(nóng)村信用合作社受計劃經(jīng)濟體制影響和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展需要，在其改制為農(nóng)村商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行前，系由農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織以及本社職工自愿入股組成的農(nóng)村合作金融機構(gòu)，性質(zhì)屬于集體經(jīng)濟組織。根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項、《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第四十三條第三項規(guī)定，其管理人員是“其他依法履行公職的人員”。檢察機關(guān)在審查監(jiān)察機關(guān)移送起訴的此類人員涉嫌職務(wù)犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)審查其是否具有國家工作人員身份，對其行為定性和所涉罪名作出準(zhǔn)確認(rèn)定。一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所在信用社的股權(quán)結(jié)構(gòu)進行判斷，注冊資本中沒有國有資本，所從事工作不具有“從事公務(wù)”屬性的，相關(guān)人員不屬于國家工作人員。
（二）不具備出具保函、票據(jù)等金融票證資質(zhì)的銀行或其他金融機構(gòu)工作人員，違規(guī)為他人出具金融票證，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。 國家有關(guān)金融法律、法規(guī)對金融票證出具條件及程序有嚴(yán)格規(guī)定，銀行及其他金融機構(gòu)內(nèi)部也有嚴(yán)格的規(guī)章制度和業(yè)務(wù)規(guī)程，有出具金融票證資質(zhì)的銀行、金融機構(gòu)工作人員違反法定程序、超越職權(quán)范圍出具金融票證，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。對于明知所在金融機構(gòu)不具備出具金融票證資質(zhì)，仍為他人出具相關(guān)金融票證，屬于超越職權(quán)范圍濫用職權(quán)，行為人主觀惡性更深、社會危害性更大，對其依法定罪處罰不僅是刑法的應(yīng)有之義，也符合常情常理和社會大眾普遍認(rèn)知，符合違規(guī)出具金融票證罪的，應(yīng)依法予以認(rèn)定。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第九十三條、第一百六十三條、第一百八十四條第一款、第一百八十六條、第一百八十八條第一款
《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條
《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第三十一條、第四十三條
辦案檢察院：四川省廣安市人民檢察院 四川省廣安市廣安區(qū)人民檢察院
承辦檢察官：鄒川云
案例撰寫人：賴權(quán)宏 王銳 王一杰?