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全國法院：審理建設工程黑白合同糾紛司法觀點匯編
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| 發(fā)表時間：2024-01-16
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01、第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。02、第二十二條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。03、同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據(jù)時，是否需要考慮“白合同”的效力？答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！贝藯l通常被稱為有關“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據(jù)，這是因為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結算根據(jù)。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！钡诙龡l規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?！鄙鲜鲆?guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據(jù)。在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據(jù)？根據(jù)最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》。04、當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？答：實務中，當事人通過補充合同以變更建設工程施工合同中糾紛解決方式的現(xiàn)象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。在建設工程領域，當事人往往就同一建設工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設主管部門監(jiān)管、不繳或者少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！币虼?，中標合同不應再進行實質(zhì)性內(nèi)容的變更。而何為“實質(zhì)性變更”？最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！?/span>由此可知，建設工程的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量和工程價款等內(nèi)容屬于建設工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而糾紛解決方式的變更并非內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此外，《民法典》第五百四十三條規(guī)定:“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！?/span>因此可知，當事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當事人意思自治的范疇，該變更約定有效。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》。05、發(fā)包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結算依據(jù)？甲說：與必招項目的招投標程序相比，非必招項目的招投標程序較為隨意。乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關內(nèi)容進行了確認、調(diào)整，并對其投標報價進行相應核減。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因《中標通知書》并未標明中標價，在《中標通知書》發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當事人實際履行的合同，亦為當事人真實意思表示，應當作為工程價款結算依據(jù)。乙說：不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結合同，就應受招投標制度的約束。招標、投標、《中標通知書》符合合同法上要約、承諾之成立合同關系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，案涉「中標合同」即告成立。招投標文件構成「中標合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應以「中標合同」為據(jù)確定工程款。甲公司選擇以招投標方式締結合同。經(jīng)過招標、投標、開標、評標等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標人，并向其發(fā)送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，雙方合同關系已經(jīng)成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構成對承諾的變更。根據(jù)《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應當一體適用。觀點來源：最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要06、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持”的規(guī)定？答：工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發(fā)包的工程項目應當依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當事人之間就工程價款的結算產(chǎn)生爭議，人民法院應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)。但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導致工程施工合同無效。其他有關違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導致工程施工合同無效。工程施工合同關于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導致工程施工合同無效。對于非實質(zhì)性變更的把握，應當考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設工程合同的基礎條件發(fā)生了招投標活動中無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化繼續(xù)按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達成的建設工程合同，一般應認定為有效。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。07、當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。正常的合同變更受到法律保護。對于一些以變更合同之名，行簽訂“黑白合同”之實的行為，應當認定黑合同無效。當事人對于工程價款的重大變更，屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》第57輯雙方當事人在中標合同履行過程中，為了賠償一方停工損失而對工程價款結算方式進行變更約定，其實質(zhì)為損失賠償?shù)募s定，屬于合同履行工程中的正常變更，不屬于最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的“黑白合同”，其效力應予以認定，可作為雙方結算的依據(jù)。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》第65輯《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用效力。在當事人存在多份施工合同且均無效情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據(jù)；在無法確定實際履行合同時，可以對于兩份爭議合同之間差價，結合工程質(zhì)量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》第72輯（一）北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》答：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。11、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？答：招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。（二）北京市第一中級人民法院《對民事審判中部分執(zhí)法不統(tǒng)一問題的規(guī)范意見》建設工程合同部分12、如何認定建設工程中存在的“備案合同”和“非備案合同”之間的關系及效力？（1）首先應當審查后一個非備案合同是否對前一個備案合同作有實質(zhì)性內(nèi)容變更。合同的實質(zhì)性內(nèi)容一般指工程量、工程質(zhì)量、工程價款、施工工期等內(nèi)容。（2）如發(fā)生實質(zhì)性變更，應當以備案合同作為結算依據(jù)。如果“非備案合同”與“備案合同”在工程價款給付時間、施工工期、墊付工程款等不影響工程價款結算的方面存在差異時，而且雙方實際是按照“非備案合同”履行的，可以考慮按“非備案合同”約定確定當事人之間的權利義務。（三）安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（一）》13、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。（四）安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》14、不屬于依法必須招標的建設工程，發(fā)包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持。（五）河南省高級人民法院《建設工程案件審判座談會司法觀點》（2022年9月14日）15、關于非必須招標工程進行招標的合同效力的問題。與會人員認為，《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！痹摋l規(guī)定并未區(qū)分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，故凡是在中華人民共和國領域內(nèi)發(fā)生的招標投標活動均應適用該規(guī)定。建設工程即使不屬于必須進行招投標的工程范圍，但當事人已經(jīng)進行招投標并簽訂中標合同的，仍然要受《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)制，應按照上述規(guī)定對合同效力進行審查。如存在先定后招、明招暗定以及背離招投標文件實質(zhì)內(nèi)容簽訂施工合同等違法情形的，應當認定施工合同無效。16、關于建設工程設計變更等原因另行訂立協(xié)議的效力問題。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡?，《中華人民共和國民法典》第五百三十三條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！庇捎诮ㄔO工程設計變更等原因引起的工程量、工程價款等發(fā)生的變化，屬于在施工過程中發(fā)生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協(xié)商。當事人只要不是為了故意規(guī)避招投標法律，就設計變更而另行訂立的協(xié)議不屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容再行訂立的協(xié)議。
（六）河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2022）》17、由于建設工程設計變更等原因引起工程款發(fā)生變化而另行訂立協(xié)議，是否屬于對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更？答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡?，由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程款等發(fā)生的變化，屬于在施工過程中發(fā)生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協(xié)商。故當事人只要不是為了故意規(guī)避招投標法律規(guī)定，就設計變更而另行訂立的協(xié)議不屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。（七）湖南省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法【2022】102號）18、如何確定“黑白合同”中作為結算依據(jù)的合同？答：中標合同有效，以中標合同作為結算依據(jù)。中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結算依據(jù)。無法區(qū)分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結算依據(jù)。招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，應以中標合同作為結算依據(jù)。但因客觀情況發(fā)生了招投標時難以預見的變化而另訂施工合同的除外。（八）四川省高級人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）19、如何認定“黑白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致？答：招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標準等內(nèi)容的，應當認定為“建工司法解釋》第二十一條規(guī)定的與經(jīng)過備案的中標合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致。當事入主張按照該變更后的合同結算工程價款的，不予支持。中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。發(fā)包入主張按照該承諾內(nèi)容結算工程價款的，不予支持。建設工程施工合同履行過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整等非雙方當事人原因，且無需重新進行招投標并備案的，當事人通過簽訂補充協(xié)議、會談紀要等形式對工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標準等合同內(nèi)容進行合理變更或補充的，不應認定為與經(jīng)過備案的中標合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，當事入主張以該變更或補充內(nèi)容結算工程價款的，應予支持。20、存在“黑白合同”的建設工程，如何結算工程價款？答：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。不是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，且未進行實質(zhì)意義的招投標，當事人均明確表示簽訂的中標合同僅用于在當?shù)亟ㄔO行政主管部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應以反映當事人真實意思表示的實際履行的合同結算工程價款。備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結算工程價款。（九）成都市中級人民法院《2017年民商事審判工作會議紀要》建設工程部分（成都市中級人民法院2017年第22次審判委員會討論通過）21、非必須招標的工程項目實際進行招標的法律后果如何？答：法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，但當事人實際進行招標的，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據(jù)的，應予支持。22、當事人簽訂的僅用于登記備案的合同能否作為結算工程價款的依據(jù)？答：當事人備案的施工合同未經(jīng)招標投標程序，或者發(fā)包人雖然向承包人發(fā)出了《中標通知書》，但當事人不能提供證據(jù)證明實際進行了招標投標程序的，不適用招標投標法第四十六條的規(guī)定。當事人以雙方另行訂立的施工合同與上述備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請求依據(jù)《最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定結算工程價款的，不予支持。（十）河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（2018年）》23、法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，經(jīng)過合法有效的招投標程序的，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。24、法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，實際上也未經(jīng)過招投標，當事人根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，對雙方簽訂的建設工程施工合同進行備案后另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。（十一）江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續(xù)的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。所謂強制招標工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結算的依據(jù)。此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招投標方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預和監(jiān)督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標并根據(jù)招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。29、實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標準施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和計價方式。工程質(zhì)量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。計價方式包括按實結算、固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質(zhì)量、計價方式等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。（十二）江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）30、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？答：強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。非強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。合同履行完畢后當事人達成的結算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協(xié)議的效力。（十三）江蘇省高級人民法院《2017年全省民事審判工作例會紀要》建設工程合同糾紛部分《建設工程司法解釋》第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。對于黑白合同的結算，實踐中需要把握以下幾點：（1）強制招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，招標備案的合同有效并作為工程價款的結算依據(jù)。（2）非強制招投標的項目，經(jīng)過招投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，兩份合同均有效，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。（3）非強制招投標項目，當事人未履行招投標程序的，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求將施工合同備案，當事人另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，兩份合同均有效，但以實際履行的合同作為結算依據(jù)。（4）當事人因串標、明標暗定等情形導致就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，在結算工程價款時，應當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款。（5）上述存在兩份或以上合同效力等同的情形，又無法確定實際履行的是哪份合同的，應當結合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。（十四）徐州市中級人民法院民四庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的若干問題》建設工程施工合同所涉工程不屬于強制性招投標范圍，雙方進行了招投標，并按當?shù)亟ㄔO行政主管部門的要求進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。如有證據(jù)證明上述備案合同系雙方的虛偽意思表示，則應參照雙方實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。建設工程施工合同所涉工程不屬于強制性招投標范圍，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政主管部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。（十五）鹽城市中級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》33、未經(jīng)招標投標且非必須招標投標的建設工程，當事人之間就同一工程簽訂兩份內(nèi)容不一致的施工合同的，以實際履行的合同確定各方的權利義務。對實際履行的合同有爭議且又不能達成補充協(xié)議的，應當綜合當事人的陳述、施工的實際情況、簽約時間的先后、技術聯(lián)系單、會議紀要等證據(jù)審查認定實際履行的合同。根據(jù)前款規(guī)定仍不能確定實際履行的合同，可以在充分衡量兩份合同中不一致條款內(nèi)容的基礎上，公平、合理地確定各方的權利與義務。（十六）沈陽市中級人民法院《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答（2015）》（2015年10月22日經(jīng)沈陽市法院第23次審判委員會討論通過）34、《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？答：《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！?/span>一般情況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等。以下情況不應認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標合同履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。（十七）山東省高級人民法院《2011年民事審判工作會議紀要》建設工程部分（魯高法【2011】297號）對不屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的強制招標的建設工程所簽訂的建設工程施工合同，是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標發(fā)包，還是強制招標發(fā)包的建設工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應當根據(jù)中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，即“黑白合同”。建設單位直接發(fā)包的工程，即建設工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認定規(guī)則。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。依據(jù)《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質(zhì)了變更了中標合同中的價格條款，構成對中標價格的實質(zhì)性背離，故屬于“黑合同”的性質(zhì)，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應當認定讓利承諾書無效。（十八）山東省高級人民法院《2005年民事審判工作座談會紀要》建設工程部分（魯高法〔2005〕201號）37、關于“黑白合同”情形下工程款結算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領域，經(jīng)常會發(fā)生發(fā)包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內(nèi)容與中標合同不一致的建設工程施工合同，社會上將這種現(xiàn)象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內(nèi)容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內(nèi)容上沒有實質(zhì)性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質(zhì)性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設工程施工合同中發(fā)生糾紛，往往會對依據(jù)那一份合同作為處理糾紛的依據(jù)產(chǎn)生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規(guī)定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎。“黑白合同”之間必須存在實質(zhì)性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面與中標合同具有實質(zhì)性背離，而不是一般的合同內(nèi)容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，招標的建設項目經(jīng)過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經(jīng)過備案后才生效，而只是從證據(jù)法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據(jù)。審判實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據(jù)的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據(jù)招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結算工程款的依據(jù)。（十九）浙江省高級人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一〔2012〕3號）答：認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。答：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據(jù)。（二十）寧波市中級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題解答（2018年）》40、“黑白合同”中工程款結算的依據(jù)應如何認定？答：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以中標合同作為工程款結算依據(jù)；建設工程未經(jīng)過招投標的，建設工程施工合同無效，可參照當事人實際履行的合同進行工程款結算。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須經(jīng)過招投標的建設工程，以當事人實際履行的建設工程施工合同作為工程款結算依據(jù)；建設工程經(jīng)過招投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以中標合同作為工程款結算依據(jù)。
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