【202311050】銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪條件
文/池天慧
作者單位：北京市第三中級(jí)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】根據(jù)刑法修正案（十一），銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)、法定刑幅度等方面均有所變動(dòng)，整體體現(xiàn)了進(jìn)一步從嚴(yán)打擊銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為的刑事政策。刑法規(guī)定將數(shù)額加情節(jié)作為入罪條件，在未出臺(tái)新司法解釋對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行解釋的情況下，應(yīng)參照現(xiàn)有司法解釋，嚴(yán)格確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，界定情節(jié)范圍；結(jié)合上述從嚴(yán)打擊的刑事政策，應(yīng)在嚴(yán)格解釋刑法修正案（十一）中違法所得數(shù)額的同時(shí)，結(jié)合有關(guān)司法解釋規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為以情節(jié)入罪處理；同時(shí)，情節(jié)入罪條件仍可根據(jù)案件其他情況綜合進(jìn)行判斷。上述理解既可貫徹從嚴(yán)打擊的刑事政策，同時(shí)又能保障該罪名規(guī)范適用的穩(wěn)定性。
□案號(hào) 一審：（2022）京0105刑初857號(hào) 二審：（2022）京03刑終471號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。
被告人：何某某。
被告人何某某在朝陽區(qū)某生活廣場的攤位內(nèi)銷售卷煙。2021年11月8日，在何某某租賃的攤位內(nèi)，起獲利群（新版）、黃鶴樓（軟藍(lán)）等品牌卷煙1281條。經(jīng)鑒定，起獲卷煙中共有1128條為假冒注冊商標(biāo)且偽劣的卷煙，貨值共計(jì)18余萬元。被告人何某某于2022年1月20日被民警抓獲，公安機(jī)關(guān)扣押了案涉卷煙及何某某手機(jī)一部。
【審判】
朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人何某某銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，未銷售貨值金額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人何某某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立。鑒于在案扣押的卷煙尚未售出，被告人何某某系犯罪未遂，依法對(duì)其從輕處罰。在案物品依法處理。據(jù)此，依照刑法第二百一十四條、第二十三條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條，及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第10條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條之規(guī)定，判決被告人何某某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑2年，罰金10萬元；在案之煙草均由扣押機(jī)關(guān)依法處理，在案手機(jī)一部予以沒收。
一審宣判后，被告人何某某不服，提出上訴。北京市第三中級(jí)人民法院二審裁定駁回何某某的上訴，維持原判。
【評(píng)析】
刑法修正案（十一）對(duì)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪狀及人罪條件進(jìn)行修改，由單一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)改為數(shù)額加情節(jié)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，且修改后配套司法解釋尚未制定；審判實(shí)踐中，對(duì)修正后刑法中該罪名入罪條件的具體認(rèn)定，特別是在能否適用刑法修正前相關(guān)司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)、具體應(yīng)如何適用等方面，存在較大爭議。在針對(duì)該罪的配套司法解釋尚未出臺(tái)前，正確理解立法意旨，準(zhǔn)確考量刑法修正前相關(guān)司法解釋規(guī)定適用與否及如何適用，統(tǒng)一相關(guān)案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，具有重要意義。
一、刑法修正前后的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪
2021年刑法修正案（十一）對(duì)1997年刑法關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的規(guī)定進(jìn)行了大幅修正。
修正前刑法第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。修正后刑法第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
從修訂內(nèi)容可以看出，修正后刑法一是將入罪條件的銷售金額變更為違法所得數(shù)額；二是增加有其他嚴(yán)重和特別嚴(yán)重情節(jié)條件；三是整體加重了法定刑幅度。
二、刑法修正前，相關(guān)司法解釋確立的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的具體入罪條件及其聯(lián)系
關(guān)于修正前刑法中數(shù)額較大、數(shù)額巨大的具體標(biāo)準(zhǔn)，最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年）（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
針對(duì)相關(guān)商品尚未銷售的情形，最高法院、最高檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（2011年）（以下簡稱《意見》）“關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題”部分規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；（二）假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。
考慮上述規(guī)定均在刑法修正前頒布，將修正前《解釋》與修正前《意見》兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)：前者規(guī)定銷售金額5萬元—25萬元、25萬元以上分別構(gòu)成本罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大；后者規(guī)定尚未銷售貨值金額在15—25萬元、25萬元以上時(shí)分別在本罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大法定刑幅度內(nèi)定罪處罰；但后者系未遂，在量刑時(shí)可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。從數(shù)額規(guī)定上看，二者僅在最低檔數(shù)額上有所區(qū)分，可以認(rèn)為，規(guī)則制定者考慮尚未銷售貨值金額15萬元的危害程度基本近似于銷售金額5萬元，故在尚未銷售貨值金額達(dá)到15萬元時(shí)做入罪處理，但按照犯罪未遂可以從輕或者減輕處罰。
三、刑法修正后，本罪入罪條件的適用
刑法修正后，本罪入罪條件修改為違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，由單純的數(shù)額入罪變更為情節(jié)加數(shù)額的雙重標(biāo)準(zhǔn)，在相關(guān)司法解釋出臺(tái)前，《解釋》中關(guān)于銷售金額的標(biāo)準(zhǔn)不宜直接適用，但可根據(jù)具體案情，以相關(guān)情形構(gòu)成有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)為由入罪處理。
（一）銷售金額不等同于違法所得數(shù)額，相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)繼續(xù)沿用于違法所得數(shù)額
筆者認(rèn)為，首先，在規(guī)范概念層面，無論是《解釋》《意見》還是其他涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋，均明確區(qū)分違法所得數(shù)額銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額等概念，并設(shè)定不同數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為入罪與否的判斷依據(jù)，在同一罪名的人罪條件中，違法所得數(shù)額相較非法經(jīng)營數(shù)額均更??；《解釋》第12條規(guī)定，“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算”。從上述規(guī)定來看，銷售金額包含在非法經(jīng)營數(shù)額概念之內(nèi)；《解釋》第9條規(guī)定，“刑法第二百一十四條規(guī)定的‘銷售金額’，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”，該規(guī)定中所得和應(yīng)得的全部違法收入的表述有別于違法所得數(shù)額，顯然范圍更大；綜上，在規(guī)范意義上，違法所得數(shù)額與銷售金額的內(nèi)涵、外延明確不同，違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)是銷售金額扣除相應(yīng)成本后的數(shù)額。其次，在規(guī)范解釋層面，在刑法修正后無新的相關(guān)司法解釋出臺(tái)的情況下，基于保障行為人合理預(yù)期、有利于被告人原則，仍應(yīng)根據(jù)原司法解釋精神確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；如上所述，違法所得數(shù)額系銷售金額扣除成本后所得數(shù)額，較銷售金額更??；查清違法所得數(shù)額需要查清成本數(shù)額，存在調(diào)查成本；總體而言，單從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來看，如新法規(guī)定的違法所得數(shù)額直接沿用《解釋》關(guān)于銷售金額的標(biāo)準(zhǔn)，則相當(dāng)于實(shí)質(zhì)上提高了入罪門檻，有利于被告人。但另一方面，在立法精神層面，刑法修正后本罪另行增加有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)條件，數(shù)額較大一檔法定刑中取消了拘役，數(shù)額巨大一檔最高刑由7年變更為10年；總體而言，修正后刑法處刑更重，體現(xiàn)了進(jìn)一步嚴(yán)厲打擊銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為的立法精神。在這種情況下，如按上述方式嚴(yán)格解釋違法所得數(shù)額，不免將出現(xiàn)部分刑法修正前構(gòu)成犯罪的行為（銷售金額在5萬元以上，但違法所得數(shù)額不足5萬元或無法查清違法所得數(shù)額）在刑法修正后不構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象，有悖于上述新法從重打擊的立法精神。鑒于修正后刑法另行增加了有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)，綜合以上情況，在相關(guān)新司法解釋出臺(tái)前，修正后刑法規(guī)定可以理解為：在嚴(yán)格解釋違法所得數(shù)額的前提下，依照修正前刑法及相關(guān)司法解釋構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)視為存在修正后刑法中規(guī)定的有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)，在修正后刑法規(guī)定的更重法定刑區(qū)間內(nèi)處刑。[1]如此，在嚴(yán)格區(qū)分銷售金額與違法所得數(shù)額概念的同時(shí)，避免了遺漏犯罪。
關(guān)于尚未銷售的情形，筆者認(rèn)為，《意見》中關(guān)于尚未銷售貨值金額的標(biāo)準(zhǔn)亦不宜直接適用，但亦可根據(jù)具體案情，以相關(guān)情形構(gòu)成有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)為由入罪處理。筆者認(rèn)為，《意見》規(guī)定直接指向法定刑幅度，在《意見》仍有效的情況下，可以適用于修正后刑法；但是，《意見》系在修正前刑法僅規(guī)定銷售金額、《解釋》規(guī)定5萬元的銷售金額入罪條件的基礎(chǔ)上制定，如上所述，系主要考慮尚未銷售貨值金額15萬元的危害程度基本近似于銷售金額5萬元故而做入罪處理，但在刑法修正后，銷售金額變更為違法所得數(shù)額，鑒于違法所得數(shù)額還需扣除成本，順次推理，尚未銷售貨值金額15萬元的危害程度不可能達(dá)到違法所得數(shù)額5萬元，而尚未銷售貨值金額與違法所得數(shù)額的對(duì)應(yīng)關(guān)系目前尚無相關(guān)規(guī)定；刑法修正時(shí)，一般難以認(rèn)為立法者會(huì)考慮《解釋》《意見》的規(guī)定，以統(tǒng)一調(diào)整的意思對(duì)修正前刑法《解釋》《意見》確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，后續(xù)相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整還是有賴于新司法解釋確立；故此，在當(dāng)前無新司法解釋的情況下，《意見》確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)直接適用，但基于上述從嚴(yán)打擊的立法精神，可以以相關(guān)入罪情況構(gòu)成有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)為由，繼續(xù)適用《意見》第8條，指向修正后刑法相關(guān)法定刑幅度。
本案中，被告人尚未銷售貨值金額達(dá)到18余萬元，符合《意見》規(guī)定的人罪條件，理應(yīng)入罪處理；如上所述，雖然《意見》的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)直接適用，但本案符合有其他嚴(yán)重情節(jié)情形，仍可引用《意見》第8條，在修正后刑法第一檔法定刑幅度內(nèi)定罪量刑。法院同時(shí)引用修正后刑法及《意見》第8條作出判決，所引用規(guī)范及定罪量刑是正確的。
?。ǘ?duì)于有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)，需要根據(jù)侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間長短、銷售能力和銷售規(guī)模的大小、犯罪的組織化程度、違法所得的大小等因素綜合進(jìn)行判斷
如前所述，銷售金額、尚未銷售貨值金額可以根據(jù)具體案情視為有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)的具體情形之一；除此以外，其他符合一定情形的，亦可以認(rèn)定為有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)：當(dāng)連續(xù)銷售假冒注冊商標(biāo)商品的時(shí)間跨度較長，銷售商品規(guī)模較大，特別是形成了一定組織，以犯罪團(tuán)伙的形式大肆銷售或準(zhǔn)備銷售，可能或已經(jīng)獲取較大利潤，對(duì)權(quán)利人造成較大損失或?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度造成較大破壞時(shí)，其社會(huì)危險(xiǎn)性已經(jīng)充分得以顯現(xiàn)，即便未能查清有關(guān)數(shù)額，也可以依相關(guān)情節(jié)認(rèn)定有關(guān)行為屬于有其他嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)，予以入罪打擊，并依相應(yīng)的法定刑幅度定罪量刑。依此理解是刑法修正后本罪補(bǔ)充增加情節(jié)入罪條件的應(yīng)有之義，體現(xiàn)了修正后刑法進(jìn)一步織嚴(yán)織密保護(hù)網(wǎng)，以情節(jié)犯的形式進(jìn)一步周延保護(hù)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)厲打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的立法意旨。
【注釋】
作者單位：北京市第三中級(jí)人民法院