【202311053】對以有新的證據(jù)提起再審檢察建議的審查
文/林滿山
作者單位：福建省南平市建陽區(qū)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】對于以“有新的證據(jù)證明原判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”再審檢察建議，法院不僅要審查原審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律是否確有錯(cuò)誤，還要審查新的證據(jù)對原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)和定罪量刑是否有影響，并根據(jù)“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”的規(guī)定，審查能否采納再審檢察建議啟動(dòng)再審。
□案號(hào)一審：（2020）閩0703刑初81號(hào)再審：（2021）閩0703刑監(jiān)1號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院。
被告人：孫永華。
公訴機(jī)關(guān)指控：2018年底至2019年5月15日期間，被告人孫永華作為南平市建陽區(qū)某傳銷窩點(diǎn)的“大主任”，負(fù)責(zé)窩點(diǎn)全面工作，并對該窩點(diǎn)內(nèi)主任丁正保、管家徐京奧（均已判刑）等人進(jìn)行管理。2019年4月初和2019年4月30日，被害人張某和徐某先后被騙至該窩點(diǎn)。為迫使張某、徐某加入傳銷組織，孫永華先后授意丁正保安排人員對二人進(jìn)行看管，非法限制張某、徐某自由，不讓其離開。
2019年5月7日，被害人汪某被騙至上述傳銷窩點(diǎn)內(nèi)。為迫使汪某加入傳銷組織，經(jīng)被告人孫永華安排，劉瑞青（已判刑）對汪某進(jìn)行看管，非法限制汪某自由不讓其離開。
2019年5月15日，南平市建陽區(qū)公安局民警在入戶訪查時(shí)，到傳銷窩點(diǎn)解救出被害人張某、徐某、汪某。同年11月27日，被告人孫永華主動(dòng)到江西省于都縣公安局投案。歸案后，孫永華如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人孫永華為實(shí)施傳銷違法犯罪活動(dòng)，非法剝奪他人人身自由，依法應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪追究其刑事責(zé)任。被告人孫永華認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。被告人孫永華主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人孫永華實(shí)施傳銷違法犯罪活動(dòng)而非法拘禁他人，可以酌情從重處罰。建議對被告人孫永華判處有期徒刑2年。公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭提交了書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片等證據(jù)證實(shí)。
被告人孫永華對指控事實(shí)、罪名及量刑建議無異議，同意適用簡易程序，且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。
南平市建陽區(qū)人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)的指控一致。
建陽區(qū)法院認(rèn)為被告人孫永華的行為構(gòu)成非法拘禁罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，于2020年4月8日作出判決：被告人孫永華犯非法拘禁罪，判處有期徒刑2年。
一審判決后，被告人孫永華未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
被害人張某不服該生效判決，認(rèn)為刑事判決書上沒有認(rèn)定自己因遭受傳銷人員逼迫而交出錢款121232元的事實(shí)，也沒有責(zé)令被告人退賠以上錢款，法院在事實(shí)認(rèn)定和處理結(jié)論方面都存在錯(cuò)誤，于2020年6月8日向建陽區(qū)檢察院提出申訴，請求對法院的生效判決進(jìn)行訴訟監(jiān)督。建陽區(qū)檢察院經(jīng)復(fù)查認(rèn)為，在復(fù)審期間補(bǔ)充的銀行流水、視頻監(jiān)控、張某的陳述、原審被告人孫永華的供述與辯解等新的證據(jù)與原案證據(jù)之間能夠相互印證，可證實(shí)張某在非法拘禁期間被孫永華取走121232元的事實(shí)，原審判決對此事實(shí)未予以認(rèn)定并依法判令退賠。原審判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑，于2020年12月16日以潭檢一部刑申再建【2020】1號(hào)再審檢察建議書，建議法院對孫永華非法拘禁一案按照審判監(jiān)督程序重新審判。
【審判】
建陽區(qū)法院依法立案審查并經(jīng)審判委員會(huì)討論認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，新的證據(jù)不影響本案定罪量刑，本案不符合刑事訴訟法第二百五十三條規(guī)定的人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判的情形，遂于2021年3月5日作出（2021）閩0703刑監(jiān)1號(hào)不予再審決定書，決定不予再審，對潭檢一部刑申再建【2020】1號(hào)再審檢察建議不予采納。
【評(píng)析】
對本案再審檢察建議能否采納，存在兩種意見。
一種意見認(rèn)為，本案被害人張某向檢察機(jī)關(guān)提出申訴，檢察機(jī)關(guān)在復(fù)審期間補(bǔ)充的新證據(jù)與原審證據(jù)之間能夠相互印證，可證實(shí)張某在非法拘禁期間被孫永華取走121232元的事實(shí)，原審判決對此事實(shí)未予以認(rèn)定并依法判令退賠，原審判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑。根據(jù)刑事訴訟法第二百五十三條第（一）項(xiàng)“有新的證據(jù)證明原判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第176條“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定以及“一事不再理”的訴訟原則，如果法院不啟動(dòng)再審，將會(huì)使被害人的財(cái)產(chǎn)損失無法獲得司法救濟(jì)，有違司法公平正義。
另一種意見認(rèn)為，對本案再審檢察建議，法院依法應(yīng)不予采納，對本案不啟動(dòng)再審，且并不影響被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的司法救濟(jì)途徑。
筆者同意第二種意見，理由如下：
從再審檢察建議的內(nèi)容來看，本案檢察院建議再審的依據(jù)是刑事訴訟法第二百五十三條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，即“有新的證據(jù)證明原判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”。筆者認(rèn)為，對本案再審檢察建議能否采納，要嚴(yán)格依照刑事訴訟法關(guān)于法院啟動(dòng)再審程序的法定條件進(jìn)行，具體應(yīng)從以下四個(gè)方面進(jìn)行審查：（一）原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑是否確有錯(cuò)誤；（二）新的證據(jù)是否影響原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑；（三）法院能否根據(jù)檢察建議啟動(dòng)再審增加判令退賠；（四）本案被害人是否還有司法救濟(jì)渠道。
一、原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑是否確有錯(cuò)誤
經(jīng)審查，原審判決認(rèn)定被告人孫永華為實(shí)施傳銷違法犯罪活動(dòng)而先后非法拘禁3人的事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證質(zhì)證確認(rèn)的書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片等證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定。被告人孫永華當(dāng)庭對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及量刑建議均無異議，同意適用簡易程序，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。原審判決根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和經(jīng)庭審舉證質(zhì)證確認(rèn)的證據(jù)依法認(rèn)定本案事實(shí)，依照刑法規(guī)定確認(rèn)被告人孫永華的行為構(gòu)成非法拘禁罪，并根據(jù)量刑規(guī)范化的規(guī)定計(jì)算出對被告人孫永華的量刑為有期徒刑2年。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，適用法律并無錯(cuò)誤，且本案原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑與公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及精準(zhǔn)量刑建議也完全一致，故本案原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑并無錯(cuò)誤。
二、新的證據(jù)是否影響原審判決認(rèn)定的事實(shí)和定罪量刑
非法拘禁罪規(guī)定在刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，屬于侵犯人身權(quán)利犯罪，其犯罪的主觀構(gòu)成要件是具有非法剝奪他人人身自由的故意，客觀構(gòu)成要件是實(shí)施了非法剝奪他人人身自由的行為。在非法拘禁期間是否實(shí)施侵犯被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，并非是非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容。如果在非法拘禁期間確有實(shí)施侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，則對該侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)予以一并評(píng)價(jià)是否構(gòu)成新的犯罪。如果構(gòu)成新的犯罪，屬于牽連犯的，則適用從一重罪處斷，不屬于牽連犯的，則應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。如果不構(gòu)成新的犯罪，則應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)該行為是否屬于民事侵權(quán)行為等，已不屬于在刑事訴訟程序中應(yīng)當(dāng)予以解決的事項(xiàng)，而是應(yīng)當(dāng)歸于民事訴訟程序中予以解決。
從本案原審證據(jù)以及檢察機(jī)關(guān)復(fù)審期間補(bǔ)充的證據(jù)來看，本案即便存在被害人張某非法拘禁期間被被告人取走121232元的事實(shí)，已有證據(jù)也不足以認(rèn)定原審被告人孫永華構(gòu)成新的犯罪，原審被告人孫永華仍然只構(gòu)成非法拘禁罪一罪，因此，新的證據(jù)不影響原審判決認(rèn)定的事實(shí)和非法拘禁罪罪名。同時(shí)，鑒于被害人張某在非法拘禁期間被孫永華取走121232元的事實(shí)屬于非法拘禁刑事犯罪過程中伴隨發(fā)生的另一獨(dú)立民事侵權(quán)行為，不應(yīng)在本案非法拘禁刑事犯罪中予以法律評(píng)價(jià)，故新的證據(jù)也不影響原審對孫永華的量刑。
退一步說，即便認(rèn)為被害人張某在非法拘禁期間被孫永華取走121232元的事實(shí)屬于對孫永華不利的量刑情節(jié)，根據(jù)《刑訴法解釋》第469條“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”的規(guī)定，即便法院啟動(dòng)再審，本案量刑也不會(huì)加重。況且，根據(jù)量刑規(guī)范化的規(guī)定，被害人在非法拘禁期間被被告人取走121232元的事實(shí)并不是非法拘禁罪量刑規(guī)范化的規(guī)范量刑情節(jié)，因此，本案不符合刑事訴訟法第二百五十三條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”法院啟動(dòng)再審法定條件。
三、法院能否根據(jù)檢察建議啟動(dòng)再審增加判令退賠
刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！痹撔谭l文即是法院判決責(zé)令退賠的法律依據(jù)。從刑法的篇章結(jié)構(gòu)來看，刑法第六十四條設(shè)置在刑法第四章“刑罰的具體運(yùn)用”第一節(jié)“量刑”之中，由此可見，刑法第六十四條所規(guī)定的責(zé)令退賠雖然不是對被告人適用的具體刑罰內(nèi)容，但卻設(shè)置在“刑罰的具體運(yùn)用”一章中，甚至直接設(shè)置在“量刑”一節(jié)中，因此，在刑法意義上，責(zé)令退賠屬于刑罰的具體運(yùn)用，將責(zé)令退賠理解為廣義上的刑罰符合刑事立法精神。根據(jù)《刑訴法解釋》第469條“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”的規(guī)定，如果法院采納檢察院再審檢察建議，對原生效判決啟動(dòng)再審程序增加判令被告人退賠，根據(jù)前述分析，其法律后果等同于加重原審被告人的刑罰，明顯違反了《刑訴法解釋》第469條的規(guī)定和刑事立法精神。
四、本案被害人是否還有司法救濟(jì)渠道
本案被害人張某主張其遭受傳銷人員逼迫而交出錢款121232元，因未獲被告人退賠，而提出申訴，對其合法的權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)賦予司法救濟(jì)渠道，方能顯現(xiàn)司法對公平正義的維護(hù)。
本案被害人在非法拘禁期間是否被被告人取走121232元并非本案非法拘禁罪應(yīng)當(dāng)查明的法律事實(shí)，而是屬于另一獨(dú)立的民事侵權(quán)法律關(guān)系。就本案被害人而言，當(dāng)其受侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不構(gòu)成刑事犯罪，無法通過刑事訴訟程序適用《刑訴法解釋》第176條“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定予以解決時(shí)，可以另行提起民事訴訟主張權(quán)利。法院對檢察院的再審檢察建議依法不予采納，對本案不啟動(dòng)再審，并不會(huì)將被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利置于無法獲得司法救濟(jì)的困境，不會(huì)違背司法公平正義的初衷，而是嚴(yán)格公正司法，平等保護(hù)，避免司法不當(dāng)。
【注釋】
作者單位：福建省南平市建陽區(qū)人民法院