【202311046】內(nèi)外勾結(jié)型職務侵占罪的法律適用
文/田虎
作者單位：天津市第三中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】行為人與單位人員勾結(jié)，利用單位人員的職務便利共同非法占有單位數(shù)額較大的財物，構(gòu)成職務侵占罪；二審法院在選擇適用職務侵占罪新舊刑法條文時需要符合從舊兼從輕原則，在涉及罪名改判時，對于輕法中增設的罰金刑，在遵循上訴不加刑原則的情況下可以依法判處。
□案號 一審：（2020）津⑴16刑初733號 二審：（2021）津03刑終91號
【案情】
公訴機關：天津市濱海新區(qū)人民
檢察院。
被告人：薛大帥、張小瑜。
被告人薛大帥長期借用公司資質(zhì)從通用電氣水電設備（中國）有限公司（以下簡稱通用公司）收購金屬廢品后轉(zhuǎn)賣牟利，被告人張小瑜系通用公司員工，長期負責金屬廢料的稱重工作。自2018年以來，薛大帥從通用公司實際收購的金屬廢料重量與張小瑜負責的稱重數(shù)據(jù)之間存在差異，從而獲得經(jīng)濟利益。其中，2019年4月23日、2019年5月7日，薛大帥從通用公司處收購金屬廢料時，與張小瑜勾結(jié)，利用張小瑜的職務便利，由張小瑜在稱重時采用篡改數(shù)據(jù)的手段減少稱重數(shù)據(jù)，將9萬余元金屬廢料價值非法占為己有。
【審判】
天津市濱海新區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，薛大帥、張小瑜以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公司財物價值92152.24元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，應予懲處。張小瑜具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。濱海新區(qū)法院依法作出一審判決：一、被告人薛大帥犯盜竊罪，判處有期徒刑4年，并處罰金6萬元。二、被告人張小瑜犯盜竊罪，判處有期徒刑3年，并處罰金6萬元。三、責令被告人薛大帥退賠通用公司92152.24元。
一審宣判后，被告人薛大帥不服，提出上訴，認為一審判決事實不清、量刑過重。經(jīng)聽取意見，未上訴的被告人張小瑜認為構(gòu)成職務侵占，不構(gòu)成盜竊，一審判決罰金偏重。天津市人民檢察院第三分院認為，薛大帥、張小瑜的行為構(gòu)成職務侵占罪，涉案金額92632.48元，建議二審法院依法改判或者發(fā)回重審。
天津市第三中級人民法院二審認為，一審判決認定薛大帥、張小瑜犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律錯誤，致定罪不準、量刑不當，且犯罪數(shù)額認定有誤，應予改判。根據(jù)起訴指控的范圍，本案犯罪數(shù)額認定為92632.48元。薛大帥、張小瑜的行為已構(gòu)成職務侵占罪，且系共同犯罪，不分主從，均應依法予以處罰；張小瑜具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合薛大帥、張小瑜職務侵占的次數(shù)、造成的損失以及歸案后的表現(xiàn)等情況，依照相關法律作出二審判決：撤銷一審判決；上訴人薛大帥犯職務侵占罪，判處有期徒刑2年，并處罰金3萬元；原審被告人張小瑜犯職務侵占罪，判處有期徒刑1年11個月，并處罰金2.5萬元；責令上訴人薛大帥退賠通用公司92632.48元。
【評析】
在本案審理過程中，兩級法院對于案件定性出現(xiàn)認識分歧，二審法院的改判較為集中地體現(xiàn)出盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)分以及職務侵占罪新舊刑法條文的選擇適用。
一、行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處
在本案辦理過程中，對于薛大帥、張小瑜的行為定性存在不同的認識，一種意見認為構(gòu)成盜竊罪，另一種意見認為構(gòu)成職務侵占罪。本案定性存在的爭議，反映出實踐中對于無身份者與有身份者共同實施犯罪的定性問題仍然需要統(tǒng)一認識。
1979年刑法總則部分對該問題沒有明文規(guī)定；1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（以下簡稱《解答》）規(guī)定，內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團犯罪），應按其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪基本特征決定。本案中，公訴機關認為二被告人相互勾結(jié)盜竊企業(yè)合法財產(chǎn)，應當以盜竊罪追究刑事責任；在法庭辯論中，公訴人表示本案應以主犯的性質(zhì)認定為盜竊。一審法院認為張小瑜在共同犯罪中雖秘密更改了過磅單，但其主觀上不具有將公司財物據(jù)為己有的主觀故意和客觀行為，而是應薛大帥的要求更改過磅單使薛大帥從中受益，且所獲贓款全部歸薛大帥個人所有，張小瑜的行為是幫助薛大帥完成盜竊公司財物的一部分，故不應認定構(gòu)成職務侵占罪?？陀^上講，可以認為起訴指控以及一審判決在一定程度上受到了《解答》的影響。
但是，司法機關的立場并非一成不變，也在隨著刑事立法的發(fā)展而相應變化。根據(jù)1988年全國人民代表大會常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》對1979年刑法作出的補充，與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處，其立法精神為1997年修訂的刑法。根據(jù)刑法學者的研究，刑事立法的上述規(guī)定屬于注意規(guī)定而非法律擬制，即用以提示司法人員注意，而不是將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。[1]根據(jù)上述立法精神，2000年最高法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》明確規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。2013年1月，兩高通過決定，以刑法及相關司法解釋已有新規(guī)定為由，對《解答》明示廢止，如果在辦案中繼續(xù)堅持原來的立場，將與現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定不符，需要依照現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定準確定性。
對于本案被告人的行為定性之所以產(chǎn)生認識分歧，一個重要原因在于對利用職務上的便利產(chǎn)生了不同的理解。一審法院認為被告人張小瑜雖是公司職員，案發(fā)時從事過磅員工作，但其工作職責僅為點擊電腦、打印過磅單，不包括可以人為更改過磅單噸數(shù)，沒有認定張小瑜的行為系利用職務上的便利實施。這種理解將行為人實施的違規(guī)行為排除在利用職務上的便利之外，認定范圍明顯過窄。事實上，司法機關在貪污罪中已經(jīng)對“利用職務上的便利”的含義反復予以明確。1999年最高檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》以及2012年最高法院發(fā)布的指導性案例（指導案例11號，楊延虎等貪污案）均明確規(guī)定，利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。本案中，張小瑜作為單位人員，負有廢料稱重之責，人為更改磅單雖然違規(guī)，但不能因此否定該行為系利用職務便利實施。
綜上，二審判決認定薛大帥、張小瑜的行為構(gòu)成職務侵占罪，根據(jù)最高法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條等規(guī)定予以改判，于法有據(jù)。
二、在刑法修正案（十一）施行以后，對于施行以前的職務侵占罪量刑時，將罪刑規(guī)范作為選擇新舊刑法條文的最小范圍，對于輕法中增設的罰金刑，在遵循上訴不加刑原則的情況下依法判處
在本案二審期間施行的刑法修正案（十一）中，對職務侵占罪的法定刑進行了修改：一是在原有數(shù)額較大、數(shù)額巨大的法定量刑幅度基礎上，增設數(shù)額特別巨大的法定量刑幅度；二是將數(shù)額較大的主刑量刑幅度由5年以下有期徒刑或者拘役修改為3年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的主刑量刑幅度由5年以上有期徒刑修改為3年以上10年以下有期徒刑，并將數(shù)額特別巨大的主刑量刑幅度確定為10年以上有期徒刑或者無期徒刑；三是為職務侵占罪增設罰金刑。本案被告人的犯罪行為在職務侵占罪修改之前實施，生效裁判在職務侵占罪修改之后作出，需要研判新舊法律的適用問題。
刑法條文經(jīng)刑法修正案修改以后，在具體案件中確定新舊法律適用時，仍然需要遵循刑法第十二條所體現(xiàn)的從舊兼從輕原則精神。[2]也就是說，在刑法修正案施行以后，對于刑法修正案施行以前的行為，原則上按照當時的法律處理，只有在刑法修正案的修改對被告人有利的情況下，才能適用修改后的刑法條文，但是對于刑法修正案施行以前依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。而且對于“當時的法律”也需要理解為刑法實施之前有關刑法或者有關懲治犯罪的規(guī)定整體，以體現(xiàn)從舊兼從輕原則的精神。[3]
最高法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》（以下簡稱《刑法第十二條解釋》）曾就從舊兼從輕原則的具體適用作出專門規(guī)定。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，刑法第十二條規(guī)定的處刑較輕，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。但是，刑法修正案（十一）對職務侵占罪在法定刑調(diào)整方面既有升格部分也有降格部分，同時還增加了并處罰金的規(guī)定，情況較為復雜。在判斷法定刑輕重時，存在整體適用論與交叉適用論的觀點分歧。整體適用論即在對新舊刑法的選擇適用中，如果已確定適用哪部刑法，那么應當將其整體適用于某個案件，而不能既適用新法又適用舊法，只能二者選一、整體適用。交叉適用論即新舊刑法之間可以交替引用，針對不同的對象，新舊刑法的規(guī)定不一定一律更重或者更輕，為真正貫徹從舊兼從輕原則的立法精神，針對不同對象在適用時可以分別選擇，以最大限度地有利于被告人。[4]
從最高法院有關時間效力的司法解釋來看，均是著眼于刑法具體制度的變化而相應選擇新舊刑法條文，而沒有采納將新舊刑法作為整體而選擇適用的觀點。在此意義上說，交叉適用論對整體適用論的反駁是有相應根據(jù)的，由于將新舊刑法作為整體而選擇適用的做法沒有充分顧及法條之間的相對獨立性，難以實現(xiàn)從舊兼從輕的制度效果，特別是在新舊刑法對于不同的刑法制度或者罪名出現(xiàn)寬嚴不同的變化時，如行為人在1997年修訂刑法之前同時實施了投機倒把和故意傷害致人死亡兩個行為，在1997年修訂刑法之后被發(fā)現(xiàn)，無論選擇舊法還是新法均難言妥當?；谏鲜隹紤]，司法實踐中是承認總則與分則之間、分則不同罪名之間存在相對獨立性的，并在此前提下有限度地承認新舊刑法存在交叉適用的空間。在上海法院（2009）閘刑初字第735號刑事案件中，行為人在1997年修訂刑法前實施了故意傷害致人死亡的行為，在1997年修訂刑法后實施了投案自首的行為，法院對上述兩個行為分別評價，對故意傷害行為適用行為時的法律（且為輕法）確定法定刑幅度，對自首行為適用自首時的法律（且為輕法），對新舊刑法條文予以交叉適用。[5]在新舊刑法條文的字面表述難以直接判定輕重的情況下，還可結(jié)合刑事司法的實際狀況等情況來選擇法律條文。在天津法院某刑事案件中，行為人在1997年修訂刑法前實施了故意殺人行為，在1997年修訂刑法后到公安機關投案，法院綜合全案考慮，對其判處死緩。由于根據(jù)修訂前后刑法條文中有關死緩的字面表述差異即“罪大惡極但不是必須立即執(zhí)行死刑”與“罪行極其嚴重但不是必須立即執(zhí)行死刑”難以直接判定輕重，法院考慮到刑事司法的實際狀況，特別是寬嚴相濟的刑事司法政策指引下對于死刑的適用愈發(fā)嚴格的現(xiàn)實情況，將1997年修訂刑法的規(guī)定作為判處死緩的法律依據(jù)。
與此同時，交叉適用論存在新舊刑法條文所規(guī)定的法定刑能否交叉適用的情形。雖然司法實踐中存在主刑、附加刑可以分別適用新舊兩部刑法的觀點和做法，[6]但是如果允許將主刑、附加刑拆解，并將其中有利于犯罪人的因素組合拼湊為一個既不同于新法也不同于舊法的綜合性規(guī)范，法官適用法律的過程就可能演變?yōu)樾薷姆傻倪^程，故認為主刑、附加刑不能拆解分別適用不同法律條文的觀點和做法更為妥當。[7]也就是說，罪刑規(guī)范是選擇新舊刑法條文的最小范圍，應當按照《刑法第十二條解釋》所體現(xiàn)出的主刑優(yōu)先原則，選擇具體犯罪行為適用的刑法條文。對此，在最高法院《關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》研究討論及征求意見過程中，曾有建議增加規(guī)定，修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑較輕的為輕法；主刑相同時，無附加刑或者附加刑較輕的為輕法。起草者經(jīng)研究認為，這些內(nèi)容是正確、合理的，只是不必或者不宜在該司法解釋中明確，可以在解釋的理解與適用中專門說明。[8]
本案中，二被告人的犯罪行為在職務侵占罪修改之前實施，生效裁判在職務侵占罪修改之后作出，且修改前后的職務侵占罪均為數(shù)額犯。根據(jù)犯罪數(shù)額，如適用修改前的刑法條文，其法定量刑幅度為5年以下有期徒刑或者拘役，如適用修改后的刑法條文，其法定量刑幅度為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。比較二者的法定最高刑，修改后的刑法條文為輕法，故選擇適用修改后的刑法條文定罪量刑，而且在選擇新舊法律條文的層面上，對行為人并處罰金沒有法律障礙。
對于輕法中增設的罰金刑，法院在判處時仍需遵循上訴不加刑原則。根據(jù)最高法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第401條的規(guī)定，原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。因此，如果本案的一審法院認定二被告人構(gòu)成職務侵占罪的話，按照當時的刑法條文定罪量刑時不會判處罰金，在案件啟動二審程序以后，即使二審法院選擇修改后的刑法條文對被告人所判主刑予以調(diào)整，亦因受到上訴不加刑原則的限制而不能判處罰金；如果認為必須判處罰金，也需在二審裁判生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。但是，本案的實際情況是，一審法院認定二被告人構(gòu)成盜竊罪，而且依據(jù)盜竊罪的法律規(guī)定判處了罰金，二審法院在此情況下改變定性的同時，對修改后的職務侵占罪法定刑中的罰金刑予以判處，而且還根據(jù)主刑的調(diào)整情況相應減少了原判罰金數(shù)額，符合上訴不加刑原則，在具體個案中充分體現(xiàn)出懲罰與保護并重的價值取向。
綜上，二審法院認為薛大帥、張小瑜的行為已構(gòu)成職務侵占罪，并在改判時兼顧公平與效率，對一審法院因選取數(shù)據(jù)尾數(shù)不準確導致的數(shù)額偏差一并糾正，從而有效發(fā)揮審級監(jiān)督的制度功能，實現(xiàn)了案件辦理法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
【注釋】
作者單位：天津市第三中級人民法院
[1]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2017年版，第693頁。
[2]胡云騰、周加海、喻海松：“《關于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第13期。
[3]人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點集成·刑事卷》，人民法院出版社2017年版，第28頁~第29頁。
[4]劉憲權：“刑法個罪修正條文具體適用的溯及力問題研究”，載《法商研究》2022年第2期。
[5]曹吳清、陳姣瑩：“從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用”，載《人民司法》2010年第16期。
[6]黃伯青、胡健濤：“主刑和附加刑可以分別適用新舊刑法”，載2010年11月18日《人民法院報》。
[7]劉憲權：“刑法個罪修正條文具體適用的溯及力問題研究”，載《法商研究》2022年第2期；曹吳清、陳姣瑩：“從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用”，載《人民司法》2010年第16期。
[8]最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著：《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第420頁。