【202311046】?jī)?nèi)外勾結(jié)型職務(wù)侵占罪的法律適用
文/田虎
作者單位：天津市第三中級(jí)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】行為人與單位人員勾結(jié)，利用單位人員的職務(wù)便利共同非法占有單位數(shù)額較大的財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；二審法院在選擇適用職務(wù)侵占罪新舊刑法條文時(shí)需要符合從舊兼從輕原則，在涉及罪名改判時(shí)，對(duì)于輕法中增設(shè)的罰金刑，在遵循上訴不加刑原則的情況下可以依法判處。
□案號(hào) 一審：（2020）津⑴16刑初733號(hào) 二審：（2021）津03刑終91號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：天津市濱海新區(qū)人民
檢察院。
被告人：薛大帥、張小瑜。
被告人薛大帥長(zhǎng)期借用公司資質(zhì)從通用電氣水電設(shè)備（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)通用公司）收購(gòu)金屬?gòu)U品后轉(zhuǎn)賣(mài)牟利，被告人張小瑜系通用公司員工，長(zhǎng)期負(fù)責(zé)金屬?gòu)U料的稱(chēng)重工作。自2018年以來(lái)，薛大帥從通用公司實(shí)際收購(gòu)的金屬?gòu)U料重量與張小瑜負(fù)責(zé)的稱(chēng)重?cái)?shù)據(jù)之間存在差異，從而獲得經(jīng)濟(jì)利益。其中，2019年4月23日、2019年5月7日，薛大帥從通用公司處收購(gòu)金屬?gòu)U料時(shí)，與張小瑜勾結(jié)，利用張小瑜的職務(wù)便利，由張小瑜在稱(chēng)重時(shí)采用篡改數(shù)據(jù)的手段減少稱(chēng)重?cái)?shù)據(jù)，將9萬(wàn)余元金屬?gòu)U料價(jià)值非法占為己有。
【審判】
天津市濱海新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，薛大帥、張小瑜以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公司財(cái)物價(jià)值92152.24元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)予懲處。張小瑜具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。濱海新區(qū)法院依法作出一審判決：一、被告人薛大帥犯盜竊罪，判處有期徒刑4年，并處罰金6萬(wàn)元。二、被告人張小瑜犯盜竊罪，判處有期徒刑3年，并處罰金6萬(wàn)元。三、責(zé)令被告人薛大帥退賠通用公司92152.24元。
一審宣判后，被告人薛大帥不服，提出上訴，認(rèn)為一審判決事實(shí)不清、量刑過(guò)重。經(jīng)聽(tīng)取意見(jiàn)，未上訴的被告人張小瑜認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占，不構(gòu)成盜竊，一審判決罰金偏重。天津市人民檢察院第三分院認(rèn)為，薛大帥、張小瑜的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，涉案金額92632.48元，建議二審法院依法改判或者發(fā)回重審。
天津市第三中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審判決認(rèn)定薛大帥、張小瑜犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但適用法律錯(cuò)誤，致定罪不準(zhǔn)、量刑不當(dāng)，且犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤，應(yīng)予改判。根據(jù)起訴指控的范圍，本案犯罪數(shù)額認(rèn)定為92632.48元。薛大帥、張小瑜的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且系共同犯罪，不分主從，均應(yīng)依法予以處罰；張小瑜具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合薛大帥、張小瑜職務(wù)侵占的次數(shù)、造成的損失以及歸案后的表現(xiàn)等情況，依照相關(guān)法律作出二審判決：撤銷(xiāo)一審判決；上訴人薛大帥犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑2年，并處罰金3萬(wàn)元；原審被告人張小瑜犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑1年11個(gè)月，并處罰金2.5萬(wàn)元；責(zé)令上訴人薛大帥退賠通用公司92632.48元。
【評(píng)析】
在本案審理過(guò)程中，兩級(jí)法院對(duì)于案件定性出現(xiàn)認(rèn)識(shí)分歧，二審法院的改判較為集中地體現(xiàn)出盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分以及職務(wù)侵占罪新舊刑法條文的選擇適用。
一、行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處
在本案辦理過(guò)程中，對(duì)于薛大帥、張小瑜的行為定性存在不同的認(rèn)識(shí)，一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，另一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案定性存在的爭(zhēng)議，反映出實(shí)踐中對(duì)于無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性問(wèn)題仍然需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。
1979年刑法總則部分對(duì)該問(wèn)題沒(méi)有明文規(guī)定；1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》）規(guī)定，內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪基本特征決定。本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為二被告人相互勾結(jié)盜竊企業(yè)合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任；在法庭辯論中，公訴人表示本案應(yīng)以主犯的性質(zhì)認(rèn)定為盜竊。一審法院認(rèn)為張小瑜在共同犯罪中雖秘密更改了過(guò)磅單，但其主觀上不具有將公司財(cái)物據(jù)為己有的主觀故意和客觀行為，而是應(yīng)薛大帥的要求更改過(guò)磅單使薛大帥從中受益，且所獲贓款全部歸薛大帥個(gè)人所有，張小瑜的行為是幫助薛大帥完成盜竊公司財(cái)物的一部分，故不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪?？陀^上講，可以認(rèn)為起訴指控以及一審判決在一定程度上受到了《解答》的影響。
但是，司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)并非一成不變，也在隨著刑事立法的發(fā)展而相應(yīng)變化。根據(jù)1988年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)1979年刑法作出的補(bǔ)充，與國(guó)家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處，其立法精神為1997年修訂的刑法。根據(jù)刑法學(xué)者的研究，刑事立法的上述規(guī)定屬于注意規(guī)定而非法律擬制，即用以提示司法人員注意，而不是將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。[1]根據(jù)上述立法精神，2000年最高法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》明確規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。2013年1月，兩高通過(guò)決定，以刑法及相關(guān)司法解釋已有新規(guī)定為由，對(duì)《解答》明示廢止，如果在辦案中繼續(xù)堅(jiān)持原來(lái)的立場(chǎng)，將與現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定不符，需要依照現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確定性。
對(duì)于本案被告人的行為定性之所以產(chǎn)生認(rèn)識(shí)分歧，一個(gè)重要原因在于對(duì)利用職務(wù)上的便利產(chǎn)生了不同的理解。一審法院認(rèn)為被告人張小瑜雖是公司職員，案發(fā)時(shí)從事過(guò)磅員工作，但其工作職責(zé)僅為點(diǎn)擊電腦、打印過(guò)磅單，不包括可以人為更改過(guò)磅單噸數(shù)，沒(méi)有認(rèn)定張小瑜的行為系利用職務(wù)上的便利實(shí)施。這種理解將行為人實(shí)施的違規(guī)行為排除在利用職務(wù)上的便利之外，認(rèn)定范圍明顯過(guò)窄。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)在貪污罪中已經(jīng)對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的含義反復(fù)予以明確。1999年最高檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》以及2012年最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例（指導(dǎo)案例11號(hào)，楊延虎等貪污案）均明確規(guī)定，利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。本案中，張小瑜作為單位人員，負(fù)有廢料稱(chēng)重之責(zé)，人為更改磅單雖然違規(guī)，但不能因此否定該行為系利用職務(wù)便利實(shí)施。
綜上，二審判決認(rèn)定薛大帥、張小瑜的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，根據(jù)最高法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第2條等規(guī)定予以改判，于法有據(jù)。
二、在刑法修正案（十一）施行以后，對(duì)于施行以前的職務(wù)侵占罪量刑時(shí)，將罪刑規(guī)范作為選擇新舊刑法條文的最小范圍，對(duì)于輕法中增設(shè)的罰金刑，在遵循上訴不加刑原則的情況下依法判處
在本案二審期間施行的刑法修正案（十一）中，對(duì)職務(wù)侵占罪的法定刑進(jìn)行了修改：一是在原有數(shù)額較大、數(shù)額巨大的法定量刑幅度基礎(chǔ)上，增設(shè)數(shù)額特別巨大的法定量刑幅度；二是將數(shù)額較大的主刑量刑幅度由5年以下有期徒刑或者拘役修改為3年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的主刑量刑幅度由5年以上有期徒刑修改為3年以上10年以下有期徒刑，并將數(shù)額特別巨大的主刑量刑幅度確定為10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；三是為職務(wù)侵占罪增設(shè)罰金刑。本案被告人的犯罪行為在職務(wù)侵占罪修改之前實(shí)施，生效裁判在職務(wù)侵占罪修改之后作出，需要研判新舊法律的適用問(wèn)題。
刑法條文經(jīng)刑法修正案修改以后，在具體案件中確定新舊法律適用時(shí)，仍然需要遵循刑法第十二條所體現(xiàn)的從舊兼從輕原則精神。[2]也就是說(shuō)，在刑法修正案施行以后，對(duì)于刑法修正案施行以前的行為，原則上按照當(dāng)時(shí)的法律處理，只有在刑法修正案的修改對(duì)被告人有利的情況下，才能適用修改后的刑法條文，但是對(duì)于刑法修正案施行以前依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。而且對(duì)于“當(dāng)時(shí)的法律”也需要理解為刑法實(shí)施之前有關(guān)刑法或者有關(guān)懲治犯罪的規(guī)定整體，以體現(xiàn)從舊兼從輕原則的精神。[3]
最高法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法第十二條解釋》）曾就從舊兼從輕原則的具體適用作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，刑法第十二條規(guī)定的處刑較輕，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。但是，刑法修正案（十一）對(duì)職務(wù)侵占罪在法定刑調(diào)整方面既有升格部分也有降格部分，同時(shí)還增加了并處罰金的規(guī)定，情況較為復(fù)雜。在判斷法定刑輕重時(shí)，存在整體適用論與交叉適用論的觀點(diǎn)分歧。整體適用論即在對(duì)新舊刑法的選擇適用中，如果已確定適用哪部刑法，那么應(yīng)當(dāng)將其整體適用于某個(gè)案件，而不能既適用新法又適用舊法，只能二者選一、整體適用。交叉適用論即新舊刑法之間可以交替引用，針對(duì)不同的對(duì)象，新舊刑法的規(guī)定不一定一律更重或者更輕，為真正貫徹從舊兼從輕原則的立法精神，針對(duì)不同對(duì)象在適用時(shí)可以分別選擇，以最大限度地有利于被告人。[4]
從最高法院有關(guān)時(shí)間效力的司法解釋來(lái)看，均是著眼于刑法具體制度的變化而相應(yīng)選擇新舊刑法條文，而沒(méi)有采納將新舊刑法作為整體而選擇適用的觀點(diǎn)。在此意義上說(shuō)，交叉適用論對(duì)整體適用論的反駁是有相應(yīng)根據(jù)的，由于將新舊刑法作為整體而選擇適用的做法沒(méi)有充分顧及法條之間的相對(duì)獨(dú)立性，難以實(shí)現(xiàn)從舊兼從輕的制度效果，特別是在新舊刑法對(duì)于不同的刑法制度或者罪名出現(xiàn)寬嚴(yán)不同的變化時(shí)，如行為人在1997年修訂刑法之前同時(shí)實(shí)施了投機(jī)倒把和故意傷害致人死亡兩個(gè)行為，在1997年修訂刑法之后被發(fā)現(xiàn)，無(wú)論選擇舊法還是新法均難言妥當(dāng)?；谏鲜隹紤]，司法實(shí)踐中是承認(rèn)總則與分則之間、分則不同罪名之間存在相對(duì)獨(dú)立性的，并在此前提下有限度地承認(rèn)新舊刑法存在交叉適用的空間。在上海法院（2009）閘刑初字第735號(hào)刑事案件中，行為人在1997年修訂刑法前實(shí)施了故意傷害致人死亡的行為，在1997年修訂刑法后實(shí)施了投案自首的行為，法院對(duì)上述兩個(gè)行為分別評(píng)價(jià)，對(duì)故意傷害行為適用行為時(shí)的法律（且為輕法）確定法定刑幅度，對(duì)自首行為適用自首時(shí)的法律（且為輕法），對(duì)新舊刑法條文予以交叉適用。[5]在新舊刑法條文的字面表述難以直接判定輕重的情況下，還可結(jié)合刑事司法的實(shí)際狀況等情況來(lái)選擇法律條文。在天津法院某刑事案件中，行為人在1997年修訂刑法前實(shí)施了故意殺人行為，在1997年修訂刑法后到公安機(jī)關(guān)投案，法院綜合全案考慮，對(duì)其判處死緩。由于根據(jù)修訂前后刑法條文中有關(guān)死緩的字面表述差異即“罪大惡極但不是必須立即執(zhí)行死刑”與“罪行極其嚴(yán)重但不是必須立即執(zhí)行死刑”難以直接判定輕重，法院考慮到刑事司法的實(shí)際狀況，特別是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策指引下對(duì)于死刑的適用愈發(fā)嚴(yán)格的現(xiàn)實(shí)情況，將1997年修訂刑法的規(guī)定作為判處死緩的法律依據(jù)。
與此同時(shí)，交叉適用論存在新舊刑法條文所規(guī)定的法定刑能否交叉適用的情形。雖然司法實(shí)踐中存在主刑、附加刑可以分別適用新舊兩部刑法的觀點(diǎn)和做法，[6]但是如果允許將主刑、附加刑拆解，并將其中有利于犯罪人的因素組合拼湊為一個(gè)既不同于新法也不同于舊法的綜合性規(guī)范，法官適用法律的過(guò)程就可能演變?yōu)樾薷姆傻倪^(guò)程，故認(rèn)為主刑、附加刑不能拆解分別適用不同法律條文的觀點(diǎn)和做法更為妥當(dāng)。[7]也就是說(shuō)，罪刑規(guī)范是選擇新舊刑法條文的最小范圍，應(yīng)當(dāng)按照《刑法第十二條解釋》所體現(xiàn)出的主刑優(yōu)先原則，選擇具體犯罪行為適用的刑法條文。對(duì)此，在最高法院《關(guān)于刑法修正案（九）時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》研究討論及征求意見(jiàn)過(guò)程中，曾有建議增加規(guī)定，修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑較輕的為輕法；主刑相同時(shí)，無(wú)附加刑或者附加刑較輕的為輕法。起草者經(jīng)研究認(rèn)為，這些內(nèi)容是正確、合理的，只是不必或者不宜在該司法解釋中明確，可以在解釋的理解與適用中專(zhuān)門(mén)說(shuō)明。[8]
本案中，二被告人的犯罪行為在職務(wù)侵占罪修改之前實(shí)施，生效裁判在職務(wù)侵占罪修改之后作出，且修改前后的職務(wù)侵占罪均為數(shù)額犯。根據(jù)犯罪數(shù)額，如適用修改前的刑法條文，其法定量刑幅度為5年以下有期徒刑或者拘役，如適用修改后的刑法條文，其法定量刑幅度為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。比較二者的法定最高刑，修改后的刑法條文為輕法，故選擇適用修改后的刑法條文定罪量刑，而且在選擇新舊法律條文的層面上，對(duì)行為人并處罰金沒(méi)有法律障礙。
對(duì)于輕法中增設(shè)的罰金刑，法院在判處時(shí)仍需遵循上訴不加刑原則。根據(jù)最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴法解釋》）第401條的規(guī)定，原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。因此，如果本案的一審法院認(rèn)定二被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的話，按照當(dāng)時(shí)的刑法條文定罪量刑時(shí)不會(huì)判處罰金，在案件啟動(dòng)二審程序以后，即使二審法院選擇修改后的刑法條文對(duì)被告人所判主刑予以調(diào)整，亦因受到上訴不加刑原則的限制而不能判處罰金；如果認(rèn)為必須判處罰金，也需在二審裁判生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。但是，本案的實(shí)際情況是，一審法院認(rèn)定二被告人構(gòu)成盜竊罪，而且依據(jù)盜竊罪的法律規(guī)定判處了罰金，二審法院在此情況下改變定性的同時(shí)，對(duì)修改后的職務(wù)侵占罪法定刑中的罰金刑予以判處，而且還根據(jù)主刑的調(diào)整情況相應(yīng)減少了原判罰金數(shù)額，符合上訴不加刑原則，在具體個(gè)案中充分體現(xiàn)出懲罰與保護(hù)并重的價(jià)值取向。
綜上，二審法院認(rèn)為薛大帥、張小瑜的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并在改判時(shí)兼顧公平與效率，對(duì)一審法院因選取數(shù)據(jù)尾數(shù)不準(zhǔn)確導(dǎo)致的數(shù)額偏差一并糾正，從而有效發(fā)揮審級(jí)監(jiān)督的制度功能，實(shí)現(xiàn)了案件辦理法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
【注釋】
作者單位：天津市第三中級(jí)人民法院
[1]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第693頁(yè)。
[2]胡云騰、周加海、喻海松：“《關(guān)于在裁判文書(shū)中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第13期。
[3]人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成·刑事卷》，人民法院出版社2017年版，第28頁(yè)~第29頁(yè)。
[4]劉憲權(quán)：“刑法個(gè)罪修正條文具體適用的溯及力問(wèn)題研究”，載《法商研究》2022年第2期。
[5]曹吳清、陳姣瑩：“從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用”，載《人民司法》2010年第16期。
[6]黃伯青、胡健濤：“主刑和附加刑可以分別適用新舊刑法”，載2010年11月18日《人民法院報(bào)》。
[7]劉憲權(quán)：“刑法個(gè)罪修正條文具體適用的溯及力問(wèn)題研究”，載《法商研究》2022年第2期；曹吳清、陳姣瑩：“從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用”，載《人民司法》2010年第16期。
[8]最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著：《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第420頁(yè)。