【202205032】非法收購販賣走私成品油的罪名確定
文/林燕芳；陳紹雨
【裁判要旨】
對非法收購、販賣走私入境的國標(biāo)成品油行為能否以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，應(yīng)從立法謙抑性和司法謙抑性角度全面考量。一是正確解讀條文所體現(xiàn)的立法謙抑性，違反法律、行政法規(guī)之外的其他規(guī)范性文件非法經(jīng)營的特許物品不屬于刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；二是嚴(yán)格遵循司法不僭越立法的原則。若按該條第（四）項規(guī)定認(rèn)定屬于違反國家規(guī)定的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應(yīng)以相關(guān)司法解釋規(guī)定為前提，同時在個案審理中應(yīng)本著同類解釋原則，對列舉情形之外的其他行為所具備的社會危害性與應(yīng)受刑罰處罰性應(yīng)與前3項行為相當(dāng)。
□案號 一審：（2020）閩0128刑初45號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：福建省平潭縣人民檢察院。
被告人：施強(qiáng)、施傳營、施傳標(biāo)。
公訴機(jī)關(guān)指控被告人施強(qiáng)、施傳營、施傳標(biāo)犯非法經(jīng)營罪，后變更指控三被告人犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
被告人施強(qiáng)、施傳營、施傳標(biāo)對指控事實、罪名不持異議，并供稱其主觀上感覺收購的應(yīng)該是走私柴油。
法院經(jīng)審理查明：2018年5月起，被告人施強(qiáng)、施傳營、施傳標(biāo)在未取得成品油經(jīng)營許可的情況下，低價向他人購進(jìn)無正規(guī)手續(xù)成品油，并合伙利用改裝油罐車將所購柴油非法銷售至平潭各工地賺取差價。2018年7月12日，平潭縣公安局查獲三被告人所有的兩個油罐及成品油1.02噸、改裝油罐車及所載成品油1.52噸。經(jīng)檢驗，前述成品油抽樣鑒定的閃點(diǎn)（閉口）分別為70℃、72℃。隨后被告人施傳標(biāo)、施傳營先后退出合伙。其間被告人施傳標(biāo)累計參與購進(jìn)成品油共計價款2.5萬元，被告人施傳營累計參與購進(jìn)成品油共計3.2萬元。
2018年8月中旬起，被告人施強(qiáng)繼續(xù)非法收購、銷售成品油，直至2019年4月14日在平潭縣流水鎮(zhèn)裕藩碼頭被查獲成品油1.07噸。經(jīng)檢驗，前述成品油閃點(diǎn)（閉口）為56℃。
2018年5月至2019年4月14日期間，被告人施強(qiáng)累計多次購進(jìn)成品油共計價款405249元。
【審判】
平潭縣人民法院認(rèn)為，隨著我國成品油經(jīng)營管制政策逐漸放寬，收購、販賣走私入境等無合法手續(xù)的成品油或在未獲得許可的情況下從事成品油經(jīng)營，不宜一律按非法經(jīng)營罪認(rèn)定，公訴機(jī)關(guān)對三被告人變更指控后的罪名成立。遂于2020年7月16日作出判決，認(rèn)定被告人施強(qiáng)、施傳營、施傳標(biāo)均構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，分別判處有期徒刑3年，并處罰金4萬元；有期徒刑8個月，緩刑1年，并處罰金3000元；有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金2000元。并責(zé)令三被告人退出違法所得、沒收作案工具，還對三被告人宣告禁止令。
一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，三被告人均未提出上訴。一審判決現(xiàn)已生效。
【評析】
本案爭議的焦點(diǎn)在于非法收購、販賣走私入境成品油的行為在當(dāng)下該如何定性。
一、實踐中類案裁判思路的轉(zhuǎn)變趨勢及根源
經(jīng)檢索，實踐中2019年8月之前裁判的類案多以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，2019年底至今以非法經(jīng)營罪認(rèn)定的較少，多以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認(rèn)定，還有公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪起訴后變更指控為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的類案。[1]究其根源，非法經(jīng)營罪作為我國刑法中淵源較早也較為典型的行政犯，其前置法“國家規(guī)定”隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷變化調(diào)整。具體而言，國家對成品油經(jīng)營的管控政策總體上由限制走向放開，對非法經(jīng)營成品油行為是否能以非法經(jīng)營罪認(rèn)定產(chǎn)生了較大影響。
經(jīng)梳理，2006年商務(wù)部《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》）明確規(guī)定，成品油經(jīng)營必須獲取行政許可。2019年8月16日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》（國辦發(fā)[2019]42號）規(guī)定，擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府。因此，最高人民法院、最高人民檢察院與海關(guān)總署2019年10月份下發(fā)的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》（以下簡稱《成品油會議紀(jì)要》）規(guī)定：“向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰”，對于非法經(jīng)營走私入境的成品油行為是否能按照非法經(jīng)營罪認(rèn)定持觀望態(tài)度。此后，雖然商務(wù)部于2020年7月廢止了《辦法》，但從事成品油零售經(jīng)營仍然繼續(xù)實施許可管理，導(dǎo)致實踐中未經(jīng)許可從事成品油零售經(jīng)營是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的爭論依然塵埃未定。
二、非法收購、販賣走私入境成品油不宜一律按非法經(jīng)營罪認(rèn)定
成品油種類繁多，各類成品油項下還區(qū)分了不同的牌號，相關(guān)主管部門對各類各牌號的成品油規(guī)定了不同的技術(shù)要求，根據(jù)查扣在案的成品油品質(zhì)檢測結(jié)果與個案證據(jù)情況，行為人可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，洗錢罪，掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，還可能構(gòu)成以上罪名的競合與并罰，而不僅僅是非法經(jīng)營罪與非罪的簡單判定。
?。ㄒ唬┤缦滴ｋU化學(xué)品，可按非法經(jīng)營罪認(rèn)定
根據(jù)閉杯閃點(diǎn)，成品油可區(qū)分為危險化學(xué)品和非危險化學(xué)品。就柴油而言，國務(wù)院頒發(fā)的《危險化學(xué)品安全管理條例》與國家安全監(jiān)管總局編制的《危險化學(xué)品目錄2015版》規(guī)定，閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油屬于危險化學(xué)品，國家對該類柴油經(jīng)營以行政法規(guī)形式設(shè)定行政許可。因此，該類柴油屬于刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，無證經(jīng)營該類柴油可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，偵查機(jī)關(guān)于2019年4月14日查獲的1.07噸柴油閉杯閃點(diǎn)為56℃，屬于危險化學(xué)品，可以按非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。但由于其他同樣來源的柴油已被銷售無法進(jìn)行品質(zhì)檢測，該部分行為因非法經(jīng)營額在5萬元以下未達(dá)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。筆者檢索的資料中也不乏類似的判例。[2]
（二）如系非標(biāo)柴油，可按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪認(rèn)定
根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，柴油可以區(qū)分為國標(biāo)柴油與非標(biāo)柴油。國標(biāo)柴油是指符合國家標(biāo)準(zhǔn)的柴油，國家質(zhì)檢總局、國家標(biāo)準(zhǔn)委為提升柴油品質(zhì)、減少環(huán)境污染對柴油標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，在柴油的硫含量、閉杯閃點(diǎn)、十六烷值等方面作出最大限值規(guī)定。偵查機(jī)關(guān)對于查獲的柴油應(yīng)送交質(zhì)檢部門作出油品質(zhì)量檢驗報告，如不符合現(xiàn)行國標(biāo)GB19147-2016車用柴油技術(shù)要求，可以認(rèn)定系非標(biāo)柴油，屬偽劣產(chǎn)品。根據(jù)《成品油會議紀(jì)要》規(guī)定，在辦理走私成品油刑事案件中，發(fā)現(xiàn)行為人在銷售的成品油中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，構(gòu)成犯罪的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。本案中大部分柴油均已銷售完畢，現(xiàn)場查扣到的兩批次柴油檢測結(jié)論無法證實系偽劣產(chǎn)品，因此在定性上不考慮生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。值得一提的是，實踐中可能產(chǎn)生本罪與非法經(jīng)營罪的并罰與競合，例如，國標(biāo)。號車用柴油的閉杯閃點(diǎn)最低限值也是60℃，因此部分非標(biāo)0號車用柴油也屬于危險化學(xué)品，非法經(jīng)營此類柴油構(gòu)成犯罪的，應(yīng)擇一重罪處罰。
?。ㄈ┤缦捣俏ｋU化學(xué)品的國標(biāo)柴油，可按洗錢罪或掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪認(rèn)定
除前述兩種情形之外，行為人非法收購、販賣的走私入境成品油雖系國標(biāo)柴油，但這類行為實際上幫助走私犯罪分子完善了走私犯罪鏈條，使得走私貨物、物品能夠迅速地銷售和擴(kuò)散，侵害了正常的社會管理與經(jīng)濟(jì)秩序，達(dá)到了入罪所要求的社會危害性與應(yīng)受刑罰處罰性。根據(jù)《成品油會議紀(jì)要》規(guī)定，在非法收購、販賣走私入境成品油行為是否能按非法經(jīng)營罪認(rèn)定尚待商榷的情況下，應(yīng)根據(jù)被告人的主觀故意與行為方式，考慮以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。同時，根據(jù)最高法院2009年《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，發(fā)生兩罪的競合情形時，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
三、非法收購、販賣走私入境的國標(biāo)柴油行為不宜認(rèn)定非法經(jīng)營罪的理由
（一）正確解讀條文所體現(xiàn)的立法謙抑性
本罪以違反國家規(guī)定為經(jīng)線，以法條前3項的特許經(jīng)營列舉為緯線，構(gòu)建了非法經(jīng)營罪入罪的基本模型，也為刑事立法擴(kuò)張劃定了清晰的外延線。刑法第九十六條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！睆脑摋l規(guī)定來看，屬于國家規(guī)定的規(guī)范性文件的立法主體應(yīng)限定于全國人大及其常委會、國務(wù)院。該立法主體包含了國務(wù)院有關(guān)部委制定，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的情形，此外中央各部委制定的規(guī)章、發(fā)布的命令、決定、辦法等均不屬于國家規(guī)定。另一方面，刑法第二百二十五條前3項的規(guī)定，以列舉的方式闡明本罪主要打擊的對象，并非單純違反市場管理法律、法規(guī)的擾亂市場秩序行為，而是因違反國家關(guān)于特許經(jīng)營管理的有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政管理部門批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營特許業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為。因此，非法經(jīng)營罪所規(guī)制的經(jīng)營活動必須以國家法律、法規(guī)所規(guī)定的限制性經(jīng)營活動為前提，例如電力、煙草、通信、期貨、外匯等，而不包括工商行政管理部門頒發(fā)的普遍適用于一切經(jīng)營主體的營業(yè)執(zhí)照等。[3]
具體到本案，從關(guān)于成品油經(jīng)營的規(guī)范性文件來看，行政許可法第十四條規(guī)定，除了法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可外，必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。國務(wù)院《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》與商務(wù)部《辦法》雖然規(guī)定了國家對成品油經(jīng)營實行許可制度，但該決定也同時明確了所保留的包含成品油經(jīng)營許可在內(nèi)的500項行政許可系法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件所設(shè)定，并非法律、行政法規(guī)定直接設(shè)定，《辦法》作為部門規(guī)章，其內(nèi)容雖然是對國務(wù)院決定的細(xì)化，但其效力也不能直接等同于上位法。因此，涉案柴油不屬于刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。2019年8月份至今，國務(wù)院及相關(guān)部委的一系列舉動更加證明國家正逐漸取消、下放成品油經(jīng)營審批權(quán)，對于倒賣無合法證明的成品油或無證經(jīng)營成品油的行為不加區(qū)分地按非法經(jīng)營罪處理，不僅存在打擊面過大的問題，也與擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入的當(dāng)下政策趨勢明顯相悖。
?。ㄒ唬﹪?yán)格遵循司法不僭越立法的原則
刑事司法的謙抑性一方面體現(xiàn)為刑事立法備而刑事司法不用或少用，另一方面體現(xiàn)在刑事司法對刑事立法的不僭越，即如學(xué)者云：“或者司法出罪，或者司法定罪，卻絕無將立法未予規(guī)定為犯罪的行為自行予以司法上的犯罪化處理即司法制刑的可能”。[4]在前述刑法第二百二十五條以違反國家規(guī)定為經(jīng)線，以前3項的特許經(jīng)營列舉為緯線，所構(gòu)建的非法經(jīng)營罪入罪基本模型下，該條第（四）項規(guī)定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”又以兜底的方式對某些可能出罪的情形進(jìn)行堵截。但該項規(guī)定并不是放任司法實際處置的犯罪圈可以突破前述入罪基本模型所劃定的外延線。
首先在立法上，最高法院于2011年發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法[2011]155號）。該通知規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用范圍，對被告人的行為是否符合該項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高法院請示。其次最高法院通過典型案例[5]詮釋了該項規(guī)定不能做自由解釋，而是應(yīng)遵循同類解釋的原則，對列舉情形之外的其他行為所具備的社會危害性與應(yīng)受刑罰處罰性應(yīng)與前3項行為相當(dāng)，否則解釋就成了創(chuàng)設(shè)規(guī)則。
根據(jù)三被告人供述及證人施某證言，案涉柴油均系來源于走私入境的國標(biāo)柴油。該行為是否能按其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為認(rèn)定，目前全國人大及其常委會無立法解釋，最高法院、最高檢察院沒有相應(yīng)的司法解釋予以明確列舉，也未發(fā)布類似的指導(dǎo)案例可供參照。因此，應(yīng)作為法律適用問題，逐級向最高法院請示后方可定論。
正是基于以上兩點(diǎn)考量，公訴機(jī)關(guān)在以非法經(jīng)營罪起訴后，在審理過程中，經(jīng)法檢兩家取得一致意見，將指控的非法經(jīng)營罪變更為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
四、本案應(yīng)按掩飾、隱瞞犯罪所得罪認(rèn)定
在案證據(jù)證實，三被告人非法收購的對象并非刑法第一百五十五條第（一）項關(guān)于間接走私行為規(guī)定的直接向走私人非法收購的走私入境成品油，而是經(jīng)過兩次、三次甚至更多次倒手后的走私入境成品油。因查獲到案的柴油實物較少，認(rèn)定涉案柴油系危險化學(xué)品或者偽劣產(chǎn)品的證據(jù)不充分，故首先排除按非法經(jīng)營罪（系危險化學(xué)品）與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪認(rèn)定的可能。再從謙抑性原則出發(fā)排除涉案柴油系國標(biāo)柴油時按非法經(jīng)營罪認(rèn)定的可能，那么就只剩洗錢罪亦或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的考量。
洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主觀故意的不同體現(xiàn)在行為人對上游犯罪事實的主觀認(rèn)知上，前罪的主觀認(rèn)知僅限于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪等7類犯罪，后罪的主觀認(rèn)知泛指一切犯罪；行為方式上后罪的表現(xiàn)方式也比前罪更豐富。之所以考慮可以洗錢罪認(rèn)定，主要理由是：從行為方式上看收購、販賣成品油的上下家之間多采取現(xiàn)金交易方式，符合刑法第一百九十一條規(guī)定的“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融憑證、有價證券的”情形。
本案中，三被告人收購、販賣走私入境的成品油多為微信、銀行轉(zhuǎn)賬，雖然也有部分通過現(xiàn)金交易，但尚無充分證據(jù)證明其采取現(xiàn)金交易的具體金額，因而在定性上排除了洗錢罪。故法院經(jīng)審理后認(rèn)為，三被告人主觀上明知所購柴油可能是走私入境柴油，仍多次低價收購并販賣，其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的罪狀特征，應(yīng)以該罪定罪處罰。
【注釋】
作者單位：福建省福州市中級人民法院 福建省福州市人民檢察院
[1]參見（2019）閩0322刑初605號刑事判決、（2019）閩0322刑初816號刑事判決。
[2]參見（2019）青2822刑初14號刑事判決。
[3]王作富、劉樹德：“非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考”，載《中國法學(xué)》2005年第6期。
[4]田宏杰：“立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開”，載《中國法學(xué)》2020年第1期。
[5]劉嵐、張貴：“內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米被判非法經(jīng)營罪案將再審”，載2017年2月18日《人民法院報》。