【202214062】刑事審監(jiān)抗訴的正當(dāng)性之判斷
文/代貞奎
【裁判要旨】
人民檢察院依據(jù)部分鑒定意見提起公訴，原判生效后，又以一審中已經(jīng)委托/在一審后作出的其他鑒定意見為新證據(jù)提出抗訴的，人民法院再審后，結(jié)合抗訴指控的事實，原判未超過法定量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回抗訴，維持原判。前罪罰金刑已經(jīng)執(zhí)行，后罪數(shù)罪并罰時漏寫前罪罰金刑，屬技術(shù)性差錯，人民檢察院對此提出抗訴的，欠缺必要性，應(yīng)于駁回。
□案號 一審：（2018）渝0118刑初131號 二審：（2018）渝05刑終309號 再審：（2020）渝05刑再2號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：重慶市永川區(qū)人民檢察院。
被告人：蘭某某、羅某、龍某某。
2017年8月26日晚，被告人蘭某某與張某、宋某發(fā)生沖突，其手機(jī)被宋某拿走。蘭某某遂以其手機(jī)被搶為由，通過凌陽（另案處理）打電話，先后將代某某、龍某某、羅某、董天亮（另案處理）等人邀約聚集，欲幫其出氣并要回手機(jī)。次日凌晨1時許，蘭某某安排凌陽和董天亮再次打電話將被告人龍某某、羅某、黃世豪（另案處理）等人叫到炫酷歌廳附近，持砍刀、匕首、鋼管、木棒等，與張某、宋某、周某等人打斗。斗毆過程中，黃世豪持刀將張某右腿捅傷，致其右大腿股動脈及靜脈斷裂（重傷二級）；龍某某持酒瓶將宋某的頭部打傷，致其頭皮及額部多處皮膚挫裂傷（輕傷一級）；周某遭多人圍攻，左眼視神經(jīng)挫傷、急性閉合性顱腦損傷（起訴時未作鑒定）。后蘭某某、羅某、龍某某主動到公安機(jī)關(guān)投案，均如實供述了上述犯罪事實。三被告人均系未成年人。爾后，龍某某、羅某的監(jiān)護(hù)人積極賠償了被害人的損失。蘭某某曾因犯搶劫罪于2016年1月11日被判處有期徒刑1年，緩刑1年6個月，并處罰金2000元（已繳納）。蘭某某的緩刑考驗期為2016年6月8日至2017年12月7日。該判決已生效。
【裁判】
永川區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，蘭某某邀約龍某某、羅某等多人，持械聚眾在公共場所斗毆，并致一人重傷、一人輕傷，蘭某某的行為構(gòu)成故意傷害罪，龍某某、羅某的行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，均應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。蘭某某在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。鑒于三被告人犯罪時均未滿18周歲，系未成年人，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰；三被告人自動投案后如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。鑒于龍某某、羅某的監(jiān)護(hù)人對被害人的損失進(jìn)行了賠償，有悔罪表現(xiàn)，且系未成年人、初犯，沒有再犯罪的危險，具備監(jiān)管條件，可以宣告緩刑。遂判決：一、被告人蘭某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑2年6個月，撤銷緩刑，與原判決犯搶劫罪判處有期徒刑1年數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑3年；二、被告人龍某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年；三、被告人羅某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年。
一審宣判后，蘭某某不服，提出上訴。
重慶市第五中級人民法院審理后認(rèn)為，蘭某某在與對方發(fā)生沖突后，即邀約多人攜帶兇器與對方約架，并且到現(xiàn)場后指認(rèn)了對方，雖然對方重傷人員不是其直接致傷的，但其系聚眾斗毆的首要分子，依法應(yīng)當(dāng)對全案承擔(dān)刑事責(zé)任，依照刑法第二百九十二條第二款的規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪處罰。一審法院根據(jù)蘭某某的犯罪事實、情節(jié)、后果，以及相關(guān)量刑情節(jié)，依法對其裁量的刑罰適當(dāng)。遂裁定駁回上訴，維持原判。
重慶市人民檢察院認(rèn)為二審裁定以“目前暫未鑒定”為由，未認(rèn)定蘭某某等人聚眾斗毆致周某重傷二級的事實，屬認(rèn)定事實錯誤，導(dǎo)致對蘭某某量刑不當(dāng)。蘭某某在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，一審判決對其犯前罪判處附加刑即罰金2000元未予數(shù)罪并罰，屬適用法律錯誤，提出抗訴。重慶市高級人民法院指令重慶五中院進(jìn)行再審。
再審中，抗訴機(jī)關(guān)舉示司法鑒定意見，證明周某左眼損傷程度屬重傷二級。
重慶五中院再審認(rèn)為，證明周某傷情屬重傷二級的鑒定意見不能由人民法院調(diào)取。本案一審判決后，檢察院未提出抗訴，蘭某某提出上訴，其上訴理由成立，原判不存在量刑錯誤，二審裁定維持一審判決并無不當(dāng)。至于被告人蘭某某因犯搶劫罪被判處有期徒刑，適用緩刑，并處罰金。前后罪數(shù)罪并罰，并非對前罪判決的撤銷或改判，前案判決仍然有效，在后罪裁判前，依前罪的生效判決，罰金刑已經(jīng)執(zhí)行完畢。本案一審判決漏寫“并處罰金2000元（已繳納）”，屬于技術(shù)性差錯，對此提出抗訴欠缺必要性。遂裁定駁回抗訴，維持二審裁定。
【評析】
本案爭議焦點為：公訴機(jī)關(guān)起訴時是否應(yīng)當(dāng)有舉證時限？原判生效后，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)本應(yīng)在一審中舉示的證據(jù)提出抗訴，人民法院應(yīng)如何處理？如何判斷原審中的差錯屬于技術(shù)性差錯？
一、檢察機(jī)關(guān)提起公訴的舉證要求
檢察院在提起公訴時應(yīng)當(dāng)全面、客觀、及時地向法庭舉示證據(jù)。刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)。認(rèn)定被告人有罪和對被告人從重處罰等不利于被告人的事實，應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）第2條之規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，檢察院提起公訴，法院作出有罪判決，都應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分。檢察院應(yīng)當(dāng)按照裁判的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運用證據(jù)。刑事訴訟法還規(guī)定，檢察院向法院提起公訴，應(yīng)當(dāng)將案卷材料、證據(jù)移送法院。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第24條，檢察院向法院提起公訴時，應(yīng)當(dāng)將案卷材料和全部證據(jù)移送法院。綜上，為便于刑事訴訟程序的正常推進(jìn)，防止證據(jù)突襲，便于被告人行使辯護(hù)權(quán)，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在起訴之日前全面收集、固定證據(jù)。提起公訴應(yīng)移交的證據(jù)，包括已收集在案的證據(jù)，也包括正在形成必將出現(xiàn)的證據(jù)。對同一犯罪行為造成的危害后果，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)待所有鑒定意見作出后才能提起公訴。禁止雙重危險原則是英美法系中的重要原則，其含義是指任何人都不得因為同一行為而被兩次置于危險之中，即國家不得對任何人因同一行為進(jìn)行重復(fù)追訴和懲罰。[1]如果控訴證據(jù)可以隨時提出，將不利于保障被告人的合法權(quán)益，也不利于刑事審判的順利進(jìn)行。公訴機(jī)關(guān)本應(yīng)當(dāng)在一審程序中舉示的控訴證據(jù)而沒有舉示，在判決生效后再以該證據(jù)作為新證據(jù)提出抗訴，因抗訴必然啟動再審程序，將導(dǎo)致刑事被告人因同一犯罪行為就同一罪名被多次追訴、懲罰，增加刑事被告人辯護(hù)成本，不利于刑事被告人行使辯護(hù)權(quán)，影響正在服刑罪犯的正常改造或刑滿釋放人員的正常生活，也會明顯增加刑事司法成本，動搖生效刑事裁判的安定性和公信力。本案中，周某的傷情屬重傷二級的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，但在一審時，公訴機(jī)關(guān)并未指控致周某重傷二級的事實。公訴機(jī)關(guān)于2018年2月8日作出渝永檢未檢刑訴【2018】13號起訴書，而偵查機(jī)關(guān)委托對周某傷情鑒定的日期是2018年3月13日，鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定意見的日期是2018年5月lO日。本案本應(yīng)待被害人周某的傷情確定后提起公訴，而公訴機(jī)關(guān)先行起訴，再由偵查機(jī)關(guān)委托鑒定，不符合公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面、客觀、及時提出證據(jù)的要求。
二、人民法院刑事裁判的基本要求
人民法院刑事審判應(yīng)當(dāng)堅守證據(jù)裁判規(guī)則和程序正義原則?！兑庖姟访鞔_要求：堅持證據(jù)裁判原則，認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，沒有證據(jù)不得認(rèn)定案件事實。本案一審依據(jù)在案證據(jù)，查明了周某左眼視神經(jīng)挫傷、急性閉合性顱腦損傷的事實，基于控審分離、裁判者中立的刑事訴訟原則，人民法院不得主動調(diào)取對被告人不利的證據(jù)。因此，證明周某傷情屬重傷二級的鑒定意見不能由人民法院調(diào)取。本案二審裁定日期是2018年6月14日，直至法院作出二審裁定之日，公訴機(jī)關(guān)未向一、二審法院舉示該鑒定意見。本案一、二審堅持證據(jù)裁判原則，對案件事實認(rèn)定清楚、正確。一審判決后，公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，第二審人民法院審理被告人或其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。蘭某某上訴理由不能成立，二審裁定維持一審判決并無不當(dāng)。
三、刑事裁判技術(shù)性差錯的識別
最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》第3條第（3）項規(guī)定：人民法院審判活動違反法定訴訟程序，但是未達(dá)到嚴(yán)重程度，不足以影響公正裁判，或者判決書、裁定書存在某些技術(shù)性差錯，不影響案件實質(zhì)性結(jié)論的，一般不宜提出抗訴。所謂技術(shù)性差錯，是指刑事裁判中不影響對被告人定罪量刑，也不影響其他生效裁判執(zhí)行的漏寫、誤寫等表述錯誤。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的10%-50%。對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。本案中，蘭某某犯罪時屬于未成年人，有自首情節(jié)，一審時公訴機(jī)關(guān)建議對被告人蘭某某判處3年以下有期徒刑，一審判決對蘭某某減輕處罰，以故意傷害罪判處蘭某某有期徒刑2年6個月。根據(jù)刑法第二百三十四條之規(guī)定，即使公訴機(jī)關(guān)一審指控了致周某重傷二級的事實，對蘭某某應(yīng)當(dāng)判處3年以上10年以下有期徒刑，對蘭某某減輕處罰，仍可在3年有期徒刑以下量刑。原判已經(jīng)考量了聚眾斗毆致周某受傷的事實，以故意傷害罪判處蘭某某有期徒刑2年6個月是適當(dāng)?shù)?，不存在重罪輕判、量刑畸輕的情形。本案一審判決數(shù)罪并罰時應(yīng)當(dāng)并處罰金2000元（已繳納），但未予表述，屬于技術(shù)性差錯。前后罪數(shù)罪并罰，并非對前罪生效判決的撤銷或改判，前案判決仍然有效，在后罪裁判前，依前罪的生效判決，罰金刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，本案一審判決漏寫“并處罰金2000元（已繳納）”，不影響對蘭某某的定罪處罰，蘭某某也未對原判罰金的執(zhí)行提出異議，并未影響前罪罰金刑的執(zhí)行。在前案判決罰金刑已經(jīng)執(zhí)行的情況下，就漏寫“并處罰金2000元（已繳納）”的裁判瑕疵，提出抗訴欠缺必要性，也不必通過再審改判。
綜上，本案抗訴欠缺正當(dāng)性，應(yīng)予駁回。
【注釋】
作者單位：重慶市第五中級人民法院
[1]江必新：“完善刑事再審程序若干問題探討”，載《法學(xué)》2011年第5期。